Author: Christian Huijsmans

Soms ontstaat discussie over de vraag wat er precies gehuurd is: een perceel grond of een bedrijfsruimte. Deze discussie kan zelfs spelen in gevallen waarin op het gehuurde perceel grond een bouwwerk staat. Men kan dan denken aan gevallen waarbij een bouwwerk zoals een kiosk of een tankstation “in exploitatie” is gegeven.

 Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel bespreek ik rechterlijke uitspraken die gaan over het bovenstaande. Uit deze uitspraken blijkt dat het onderscheid tussen de verhuur van een perceel of de verhuur van (290-)bedrijfsruimte niet altijd eenvoudig is te maken.

Het onderwerp van dit webartikel moet worden onderscheiden van de vraag of een gehuurd perceel überhaupt als zijnde ‘bebouwd’ kan worden bestempeld. Die laatste situatie wordt besproken in een ander webartikel.

Het belang van het onderscheid

Waarom is het zo belangrijk om te beoordelen of er bedrijfsruimte wordt gehuurd of slechts een perceel grond, al dan niet met daarop gebouwen? De huur en verhuur van een perceel (een ongebouwde onroerende zaak) valt niet onder de werkingssfeer van artikel 7:290 BW.[1] Dat is vervelend voor de huurder van horecaruimte of winkelruimte, want een huurder van 290-bedrijfsruimte wordt in vergaande mate beschermd tegen het opzeggen van de huurovereenkomst.

Ook als wordt aangenomen dat geen sprake is van horecaruimte of winkelruimte, maar dat sprake is van ‘overige bedrijfsruimte’ zou er nog enige mate van ontruimingsbescherming gelden. Echter: wanneer slechts een perceel blijkt te worden gehuurd, dan heeft de huurder ook deze bescherming niet. Daardoor kan de huur in beide gevallen zonder afwijkende regel in het contract op korte termijn worden opgezegd.

Huur vs. “exploitatie”

Veelal is niet in geschil dat de partijen die het perceel in gebruik nemen c.q. geven een huurovereenkomst hebben gesloten. Dit ligt voor de hand: er wordt een zaak in gebruik verstrekt tegen een tegenprestatie. Het is echter de vraag welke zaak in gebruik wordt verstrekt.

Voor de beantwoording van deze vraag is beslissend wat de huurder en verhuurder bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond omtrent het gebruik. Om te achterhalen wat deze twee partijen voor ogen stond kunnen we kijken naar hetgeen tussen partijen is voorgevallen voorafgaande aan het sluiten van die overeenkomst, naar de inhoud van de overeenkomst en naar de wijze waarop partijen aan de overeenkomst invulling hebben gegeven.[2] Ook kunnen we kijken hoe het gehuurde is ingericht.[3]

Bij een klassieke vorm van verhuur van vaste winkelruimte in een winkelstraat hoeft men hier vaak niet over na te denken. Dit is anders bij de iets meer ‘exotische’ gevallen. Men kan dan denken aan kwesties waarin een bebouwd perceel “in exploitatie” wordt gegeven, zoals een kiosk of een tankstation. Veelal wordt in dat soort kwesties het woord ‘huur’ angstvallig vermeden in de contractuele afspraken.

Wanneer zowel een stuk grond als een daarop gevestigde ruimte “in exploitatie wordt gegeven”, dan vormt deze formulering een reden om goed op te letten. Enerzijds kan dit gewoon betekenen dat sprake is van een huurovereenkomst voor bedrijfsruimte. Let wel: in die situatie zijn dan geen afspraken gemaakt over de exploitatie van (a) een nog door de huurder te realiseren gebouw of (b) een door een voorgaande huurder gerealiseerd en door de opvolgende huurder van deze overgenomen gebouw. Anderzijds kan in sommige gevallen slechts sprake zijn van de huur van een perceel.

Door de huurder te realiseren bouwwerk

Wat als een aanvankelijk onbebouwd terrein wordt verhuurd aan een huurder die deze alsnog bebouwt? Dit betekent dat in het begin een huurovereenkomst werd gesloten voor een ongebouwde zaak. Door deze alsnog te bebouwen wordt dit niet alsnog een  huurovereenkomst voor een gebouwde zaak.[4] De beschermende regels van artikel 7:290 e.v. BW worden niet opeens van toepassing.

Er is ook niet alsnog sprake van een huurovereenkomst voor bedrijfsruimte wanneer de huurder van een perceel grond op basis van de huurovereenkomst verplicht is om het terrein te bebouwen. Ook niet wanneer dit met het oog op verstrekte vergunningen wordt gedaan.[5] En ook niet wanneer de gebouwen door natrekking eigendom van de eigenaar van de grond zijn geworden.[6]

Wanneer een huurder een perceel grond heeft gehuurd en daarop een opstal heeft geplaatst die hij bij het einde van de huur zou moeten verwijderen, zonder dat er ooit een recht van opstal is gevestigd, is de huurder de opstal slechts gaan houden voor de verhuurder en is nimmer bezitter geworden van de opstal. Ik verwijs hiervoor naar artikel 3:111 BW. De huurder kan ook  geen bezit claimen door verjaring, zie artikel 3:101 BW.[7]

Er is in het bovenstaande geval pas sprake van een huurovereenkomst voor bedrijfsruimte wanneer beide partijen nadien een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst sluiten die betrekking heeft op de inmiddels gebouwde onroerende zaak. Dit kan een huurovereenkomst voor winkelruimte of horecaruimte zijn wanneer de bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW daartoe is bestemd.[8] Anders is sprake van overige bedrijfsruimte.

Er is overigens niet automatisch sprake van zo’n nieuwe huurovereenkomst wanneer louter de oppervlakte van de verhuurde percelen grond en de huurprijs in de opvolgende overeenkomsten niet dezelfde zijn als in de eerste huurovereenkomst. Immers, an sich blijft het huurobject dan wel hetzelfde, te weten een perceel grond. De grootte van het verhuurde perceel houdt geen verband met de aard van de huurovereenkomst. Hetzelfde geldt voor de huurprijs.[9] Er moet dus nadrukkelijk benoemd worden dat met de nieuwe huurovereenkomst de gebouwde onroerende zaak wordt gehuurd.

Gehuurd perceel, maar met aanwezige bouwwerken

Maar wat geldt er als de huurder volgens het huurcontract een perceel lijkt te huren, maar er in werkelijkheid ook al gebouwen op staan? In dat geval moet wederom worden onderzocht welke zaak in gebruik is gegeven aan de huurder: een perceel grond of ook de opstallen? Dit is een kwestie van uitleg.

Soms kan uit de tekst van het huurcontract zelf worden afgeleid of de opstallen op het terrein deel uitmaken van het gehuurde. De verhuurder en de huurder kunnen in het huurcontract het gehuurde uitdrukkelijk beperken tot het terrein. Zo kan de verhuurder aangeven dat hij de aanwezige opstallen zelf wil blijven gebruiken.

Maar wat geldt er wanneer de huurder bij de start van de huur het bouwwerk op het perceel  overneemt van de vorige exploitant? Ook dan is normaal gesproken geen sprake van de huur van bedrijfsruimte.[10] Men kan dit zien in het verlengde van de mogelijkheid om bij het aangaan van de huur van een perceel de huurder te verplichten tot bebouwing en vervolgens tot exploitatie van de door hem geplaatste opstallen. De huurder sluit in dat geval twee overeenkomsten; te weten een overeenkomst met de vorige exploitant en een huurovereenkomst voor het perceel. Dit is mogelijk.[11] Ook dan wordt slechts een perceel gehuurd.

Aantal voorbeelden uit de rechtspraak

Hierna volgt een aantal voorbeelden waaruit blijkt hoe de rechter toetst. Achtereenvolgens wordt de huur van een servicestation op een terrein van de NS, een kiosk en een tankstation besproken.

In de eerste rechtszaak huurt een huurder volgens het huurcontract slechts een terrein, meer specifiek eens servicestation op een terrein van de NS.[12] In het huurcontract was een vergoeding opgenomen voor het hebben en exploiteren van dit servicestation. Deze huurprijs kwam niet overeen met een huurprijs voor een bedrijfsruimte. De huurder had diverse opstallen in economische eigendom verkregen van de vorige exploitant, zelf een verbouwing gerealiseerd, de opstallen geactiveerd op zijn balans en hierop afgeschreven.

De omstandigheid dat de verhuurder mogelijk door natrekking eigenaar was geworden van deze opstallen bracht dus op zichzelf niet noodzakelijkerwijs mee dat sprake was van de huur van een gebouwde onroerende zaak. Ook mocht de huurder er niet op vertrouwen dat de verhuurder voor ogen had gestaan om een huurovereenkomst voor 290-bedrijfsruimte te sluiten vanwege de aanwezigheid van opstallen op het terrein.

In de tweede zaak was sprake van een huurder die gebruik maakte van een kiosk. In deze zaak werd aangenomen dat de huurder slechts een standplaats huurde en niet de kiosk die er op stond.[13] Het huurcontract zelf vermeldde slechts een ‘standplaats’. De hoogte van de huurprijs paste meer bij de huur van een stuk grond dan bij de huur van een stuk grond met daarop een kiosk. De berekeningswijze van de huurprijs was gekoppeld aan de oppervlakte van het perceel. Het huurcontract bepaalde ook dat de huurder geen rechten aan de huurovereenkomst kan ontlenen voor de afgifte van publiekrechtelijke vergunningen. Uit het huurcontract bleek niet dat de verhuurder de kiosk moest onderhouden. De huurder had de verbouwingskosten voor de kiosk zelf gedragen. Ook de tekst op de facturen verwees naar de huur van grond.

De vraag of sprake is van huur van bedrijfsruimte staat ook vaak centraal bij de exploitatie van tankstations. Dit heeft geleid tot een hele trits aan jurisprudentie.[14] De rode draad in deze rechterlijke uitspraken is dat wanneer het gebouw in gebruik is gegeven in ruil voor een op geld waardeerbare tegenprestatie, er sprake kan zijn van huur van bedrijfsruimte. Maar ook hier geldt dat regelmatig slechts de grond in gebruik is gegeven, zodat geen sprake is van de huur van bedrijfsruimte.

Geen huurbescherming bij de huur van een perceel

Hierboven werd reeds gemeld dat een huurder van een perceel grond geen vergaande huurbescherming heeft. Zelfs niet wanneer de huurder in die situatie een bedrijf exploiteert vanuit een gebouw dat qua functie een bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW zou kunnen zijn. Een huurder kan dus wel beschermenswaardig zijn, maar toch niet de bescherming krijgen van het 290-regime. Dat is nu eenmaal het gevolg van de wijze waarop de wetgever de verschillende huurregimes heeft afgebakend.[15] Het gevolg is dat een huurder verplicht kan worden om op korte termijn het gehuurde te ontruimen.

Is dat acceptabel? Het antwoord is: ja. Uit de hierboven beschreven scenario’s bleek al dat een huurder en een verhuurder de vrijheid hebben om te bepalen welk object nu eigenlijk verhuurd wordt. Die vrijheid eindigt bij de grenzen van de wet. De verhuurder en de huurder kunnen er dus simpelweg voor kiezen om alleen de grond te verhuren, ook al staat hier een bouwwerk op dat de huurder ‘overneemt’ van de vorige exploitant. Hier is dus sprake van een toelaatbare constructie waarmee het 290-regime buiten spel wordt gezet.

In zekere zin zou men kunnen zeggen dat de partijautonomie het hier wint van de feitelijke situatie.[16] Er is niet snel sprake van misbruik aan de zijde van de verhuurder. Zeker niet wanneer de huurder een professionele partij is die de gevolgen overziet van de huurovereenkomst die hij sluit en de overnamesom die hij eventueel aan zijn voorganger voldoet.[17]

Kan een huurder dan nog een beroep doen op de redelijkheid en billijkheid? Als het gaat om de vraag óf de huur zou moeten eindigen niet. Hoezeer beëindiging van de huur de huurder ook zal treffen, het is in het algemeen niet snel onaanvaardbaar dat de huurder gehouden wordt aan de consequenties die verbonden zijn aan het tussen partijen geldende huurregime.[18] Het maakt daarbij niet uit dat de huurder ondertussen een deel van het gehuurde voor een langere termijn heeft onderverhuurd.[19] Echter, als het gaat om de vraag hóe de huur zou moeten eindigen, kan een beroep op de redelijkheid en billijkheid misschien toch nog zorgen voor een  passende regeling rondom de beëindiging.

Conclusie

Een huurder kan slechts een perceel grond huren. In dat geval zijn de beschermende regels die gelden voor de huur van bedrijfsruimte niet van toepassing. Door middel van uitleg van de overeenkomst kan worden achterhaald wat nu precies het huurobject is.

Indien een huurder het gebouw ‘overneemt’ van de vorige exploitant hoeft dus nog geen sprake te zijn van de huur van bedrijfsruimte. Ook wanneer de huurder de verplichting krijgt om een onbebouwd terrein alsnog te bebouwen kan sprake zijn van de huur van ‘slechts’ een perceel.

—

[1] Hoge Raad 16 juni 1995, NJ 1995, 705; Hoge Raad 20 februari 1998, NJ 1998, 740

[2] Gerechtshof ’s-Gravenhage 9 februari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM2456

[3] Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7172; Ook vermeld in A-G Wissink conclusie bij Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW7172. Zie ook Hoge Raad 20 februari 1998, NJ 1998, 740, Gerechtshof ’s-Gravenhage 9 februari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM2456

[4] Hoge Raad 16 juni 1995, LJN ZC1760, NJ 1995/705 (Shell/Van Esta Tjallingii e.a.); Zie o.a. A-G Huydecoper, conclusie sub 7 voor HR 14 oktober 2011, LJN BR3054, RvdW 2011/1254; Rechtbank Rotterdam 26 juni 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BJ3088

[5] Hoge Raad 16 juni 1995, LJN ZC1760, NJ 1995/705 (Shell/Van Esta Tjallingii e.a.)

[6] Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7172

[7] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6208

[8] Hoge Raad 16 juni 1995, LJN ZC1760, NJ 1995/705 (Shell/Van Esta Tjallingii e.a.); Hoge Raad 2 oktober 1981, LJN AG4239, NJ 1982/186 m.nt. PAS; Hoge Raad 4 mei 1979, LJN AB7309, NJ 1979/509 m.nt. PAS; Rechtbank Rotterdam 26 juni 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BJ3088

[9] A-G Wissink conclusie bij Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW7172

[10] Hof ‘s-Gravenhage 9 februari 2010, LJN BM2456, NJF 2010/342, RVR 2010/72

[11] A-G Wissink conclusie bij Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW7172

[12] Gerechtshof Amsterdam 30 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO6511

[13] Gerechtshof ’s-Gravenhage 9 februari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM2456

[14] Hoge Raad 9 juni 1987, LJN AC9896, NJ 1988/72 m.nt. PAS (Esso/Pols); Hoge Raad 9 oktober 1987, LJN AC1067, NJ 1988/253 m.nt PAS (Mobil Oil/De Vries); Hoge Raad 10 november 1989, LJN AC1687, NJ 1990/273 m.nt. PAS (Bakaryildiz/BP)

[15] A-G Wissink conclusie bij Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW7172

[16] A-G Wissink conclusie bij Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW7172

[17] Gerechtshof Den Haag 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2659

[18] Rechtbank Rotterdam 2 april 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6171

[19] Rechtbank Rotterdam 2 april 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6171

Wanneer een makelaar optreedt namens een verkoper, zal hij zijn taak goed moeten uitvoeren. Hij zal moeten handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan tijdens het verloop van het verkooptraject.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel bespreek ik een aantal gevallen waarin een verkoopmakelaar schade heeft veroorzaakt bij zijn opdrachtgever tijdens het verloop van het verkooptraject. In twee andere webartikelen  ben ik ingegaan op de aansprakelijkheid voor een slecht advies over de verkoopprijs en de aansprakelijkheid voor het verstrekken van verkeerde inlichtingen aan de koper.

Het maken van duidelijke afspraken

Een verkoopmakelaar zal zich moeten inspannen om de afspraken met de koper goed op papier te krijgen. Het gaat dan niet alleen om afspraken over de financiële verplichtingen, maar ook over andere handelingen die de koper en de verkoper nog moeten verrichten. De verplichtingen van de koper moeten zodanig precies zijn geformuleerd dat de verkoper naderhand met voldoende nauwkeurigheid kan vaststellen waarop hij aanspraak kan maken.

Als er kwesties zodanig onduidelijk op papier zouden worden gezet dat bij voorbaat kan worden verwacht dat er conflicten kunnen ontstaan, dan zou de makelaar zijn koper niet zo’n koopakte moeten laten tekenen.[1] Dit geldt ook voor het formuleren van een ontbindende voorwaarde.[2] De verkoopmakelaar moet een verkoper die duidelijk begeleiding nodig heeft bij belangrijke beslissingen de gelegenheid geven om over een onduidelijk contract advies in te winnen.[3] De verkoopmakelaar zou deze verkoper dan niet moeten dwingen om binnen dezelfde dag te tekenen.

Een makelaar zal in sommige gevallen zich ook moeten inspannen om de leveringsakte correct te laten opstellen. Dit geldt in gevallen waarin de makelaar ook de opdracht heeft gekregen om de belangen van de koper richting de notaris te behartigen. In dat geval zal hij belangrijke informatie zoals bijzonderheden in de eigendomsstatus of erfdienstbaarheden moet delen met de notaris.[4] Het maakt daarvoor niet uit dat de notaris zelf ook de verplichting heeft om rekening te houden met deze bijzonderheden.[5] Kortom: de makelaar moet bij een opdracht met deze reikwijdte de notaris juist en volledig over de wensen van zijn opdrachtgever voorlichten.[6]

Waarborgsom of bankgarantie

De verkoopmakelaar moet er naar streven dat de koper zekerheid biedt in de vorm van een waarborgsom of bankgarantie.[7] Hij zal vervolgens moeten controleren of daadwerkelijk de waarborgsom is gestort danwel de bankgarantie is gesteld.[8] Dit is ook een aanbeveling binnen de NVM.[9] De makelaar kan eenvoudigweg bij de notaris opvragen of de waarborgsom al is ontvangen.

De verkoper mag er van uitgaan dat zijn makelaar dit voor hem zal doen. De makelaar mag er niet van uit gaan dat de verkoper hier zelf op zal toezien.[10] De makelaar moet er voor zorgen dat de verkoper optimaal gebruik kan maken van deze vorm van bescherming tegen een wanpresterende koper.[11]

Wanneer de koper de waarborgsom niet heeft gestort zal de verkoopmakelaar dit bijtijds aan de verkoper moeten melden.[12] De verkoper wordt daardoor in de gelegenheid gesteld om te kiezen welke actie hij wil ondernemen. Enerzijds komt nogal eens voor dat de koper geen waarborgsom kan storten of geen bankgarantie kan stellen omdat de termijn voor hem te kort is, of de bank niet snel genoeg met uitsluitsel komt. In dat geval kan de verkoper uitstel verlenen.

Anderzijds kan het feit dat de koper niet heeft voldaan aan deze verplichting duiden op (financiële) problemen aan diens zijde. Het is een signaal dat de koper potentieel geen uitvoering zal geven aan de koopovereenkomst. Dit kan voor de verkoper zeer ingrijpende gevolgen hebben. Zeker wanneer de verkoper ondertussen al een andere woning heeft gekocht. In dat geval zal hij moeten beslissen of hij de koopovereenkomst wenst aan te tasten en zo ja, op welke wijze en tegen welke kosten.[13]

Hoe dan ook heeft de verkoper er belang bij dat hij zo snel mogelijk zekerheid verkrijgt of de koper (alsnog) aan deze verplichting voldoet. Als de verkoopmakelaar niet bijtijds meldt dat de koper geen waarborgsom heeft betaald, kan hij aansprakelijk zijn voor de schade die de verkoper daardoor heeft geleden.[14]

De omstandigheid dat de koper bij de makelaar het vertrouwen had gewekt dat hij de waarborgsom alsnog zou voldoen en de omstandigheid dat de makelaar er daarnaast niet van op de hoogte was dat de verkoper een andere woning had gekocht, ontslaan de makelaar niet van zijn verplichting om de verkoper te melden dat de waarborgsom niet is betaald.[15]

Onderzoek naar de koper of de verkoper

In hoeverre moet een verkoopmakelaar onderzoek doen naar de betrouwbaarheid van de koper? En of de koper eigenlijk wel in staat zal zijn om te kunnen kopen? Deze vraag is relevant. De verkoper kan namelijk ondertussen op zoek zijn naar een andere woning. Of de verkoper wil in de tussentijd de focus kunnen leggen op een andere gegadigde.

In beginsel zorgt het storten van een waarborgsom al voor een flinke mate aan zekerheid aan de zijde van de verkoper. Daarom is extra onderzoek  naar de koper in beginsel niet noodzakelijk. Dit is alleen anders als sprake is van bijzondere omstandigheden.[16]

Wel behoort het tot de taak van een verkopend makelaar om te controleren of zijn eigen opdrachtgever zelf beschikkingsbevoegd is om het pand te verkopen, zodat hij op een overeen te komen leveringsdatum daadwerkelijk tot levering zal kunnen overgaan.[17] Dit kan zeker relevant zijn bij een woning die behoort tot een erfenis.

Als de makelaar kan voorzien dat de verkoper niet volledig beschikkingsbevoegd is of zal zijn ten tijde van de levering, zal hij de verkoper moeten adviseren om zekerheidshalve (nog) geen koopovereenkomst te sluiten. De makelaar kan er ook voor zorgen dat in de koopakte  een bijzondere bepaling wordt opgenomen voor de situatie dat die beschikkingsbevoegdheid op het moment van levering zou ontbreken.[18] Hiermee beschermt de makelaar de verkoper voor een boete.[19]

Onderhandelingsstrategie

In een ander webartikel werd reeds besproken dat een verkoopmakelaar voor wat betreft de te behalen koopsom slechts een inspanningsverplichting heeft en dus geen resultaatsverplichting. Wanneer een verkoper zijn makelaar een verwijt maakt dat hij onvoldoende heeft gedaan om een koper te zoeken, zal hij moeten stellen en zonodig onderbouwen dat meer inspanningen door de makelaar tot een hogere opbrengst zouden hebben geleid.[20]

Wanneer een verkoper bewust kiest voor een risicovolle strategie, kan hij niet klagen over het uitblijven van succes bij het plan, tenzij de makelaar bij de uitvoering daarvan nalatig is geweest.[21]

Een makelaar moet goed contact houden met alle betrokken partijen. Een makelaar schiet toerekenbaar tekort door een verlaging van een koopprijs niet door te geven aan een gegadigde.[22] Een makelaar schiet toerekenbaar tekort door een bod van een gegadigde niet door te geven aan de verkoper.[23] Dit speelt natuurlijk in kwesties waarbij het uiteindelijk niet tot een verkoop is gekomen.

Een verkoopmakelaar moet een inkomend bod serieus behandelen. Hij moet minimaal aangeven wat het bod zijns inziens waard is. Dit hoeft een makelaar niet heel expliciet te doen. Een voorbeeld: een makelaar die bij een bod heeft gezegd “Denk er – gezien wat er tot nu toe is gebeurd – goed over na”, waarschuwt de verkoper en spoort de verkoper aan om dit bod serieus in overweging te nemen. Dit werd aangemerkt als een onmiskenbaar advies, gegeven de omstandigheid dat de woning bijna een half jaar te koop stond, en verlaging van de vraagprijs en een open huis dag nog niet tot een eerder bod hadden geleid. In dit geval kon de verkoper de makelaar later niet verwijten dat hij hem niet had bewogen tot aanvaarding van het bod of tot het openen van onderhandelingen.

Let wel: Het staat een verkoper in zijn hoedanigheid van opdrachtgever vrij om voor eigen risico het advies van zijn makelaar in de wind te slaan. Dit is misschien anders als de verkoper aantoonbaar zijn belangen niet kan overzien.[24]

De zorgplicht van een verkoopmakelaar houdt overigens niet op wanneer het koopcontract is getekend. Een makelaar die zag dat er een slechte afspraak was gemaakt en vlak voor de overeengekomen leveringsdatum meldde “zo moet je niet leveren” zaaide zodanige twijfel dat de verkoper uiteindelijk niet heeft meegewerkt met tijdige levering en daardoor de contractuele boete moest betalen. De makelaar had moeten begrijpen dat een advies om de onderhandelingen met de koper te heropenen er toe zou kunnen leiden dat wanneer niet alsnog tijdig overeenstemming zou worden bereikt met de koper, dit zou kunnen leiden tot een contractuele boete. Hij had de verkoper hierover moeten informeren en had hem beter moeten begeleiden.[25]

Fiscale gevolgen

Een makelaar die ook voor ondernemers optreedt, dient bekend te zijn met het feit dat de (ver)koop van een bedrijfspand al dan niet BTW-belast kan plaatsvinden. Hij moet de verkoper waarschuwen voor de fiscale gevolgen. Dat een makelaar geen fiscaal specialist is, maakt dat niet anders. Indien zo’n makelaar zichzelf niet deskundig genoeg acht om een verkoper hierover toereikend te adviseren, dan moet hij dit aan de verkoper mededelen.[26] In dat geval kan de verkoper zelf nader advies inwinnen. Als een makelaar zonder kennis van zaken zonder enige opmerking over de BTW-kwestie de koopovereenkomst opstelt en ter ondertekening voorlegt, schiet hij tekort.[27] Wanneer de verkoper een leek is op het gebied van BTW zal de makelaar niet snel een beroep kunnen doen op eigen schuld.[28]

Conclusie

Een makelaar die namens de verkoper optreedt behoort ook in het verdere verloop van het verkooptraject zorgvuldig te handelen. Hij zal zich moeten inspannen om de afspraken duidelijk op papier te zetten. Hij zal moeten controleren dat de waarborgsom wordt gestort. Ook zal hij gedurende de onderhandelingen duidelijk moeten communiceren over de biedingen die zijn gedaan. Als een makelaar dit niet doet, dan kan hij aansprakelijk zijn voor de schade die hieruit voortvloeit.

—

[1] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7893

[2] Rechtbank Dordrecht 29 oktober 2008, ECLI:NL:RBDOR:2008:BG2029

[3] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7893

[4] Rechtbank Zutphen 20 augustus 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BG1050

[5] Rechtbank Zutphen 20 augustus 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BG1050

[6] Rechtbank Zutphen 20 augustus 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BG1050

[7] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7893

[8] Rechtbank Rotterdam 27 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6460; Rechtbank Zutphen 9 januari 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BC3343

^[9] Rechtbank Zutphen 9 januari 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BC3343

[10] Rechtbank Rotterdam 27 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6460

^[11] Rechtbank Zutphen 9 januari 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BC3343

[12] Rechtbank Zutphen 9 januari 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BC3343; Rechtbank Rotterdam 27 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6460

[13] Rechtbank Zutphen 9 januari 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BC3343

[14] Rechtbank Rotterdam 27 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6460

[15] Rechtbank Rotterdam 27 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6460

^[16] Rechtbank Zwolle-Lelystad 29 juni 2005, ECLI:NL:RBZLY:2005:AU6975

[17] Rechtbank ’s-Hertogenbosch 7 maart 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BV7866

[18] Rechtbank ’s-Hertogenbosch 7 maart 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BV7866

[19] Rechtbank ’s-Hertogenbosch 7 maart 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BV7866

[20] Rechtbank Dordrecht 29 oktober 2008, ECLI:NL:RBDOR:2008:BG2029

[21] Rechtbank Dordrecht 29 oktober 2008, ECLI:NL:RBDOR:2008:BG2029

[22] Rechtbank Arnhem 7 januari 2004, ECLI:NL:RBARN:2004:AO2179

[23] Rechtbank Arnhem 7 januari 2004, ECLI:NL:RBARN:2004:AO2179

[24] Gerechtshof Leeuwarden, 19 juni 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW8952

^[25] Gerechtshof Den Haag 20 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:20

^[26] Gerechtshof Den Haag 20 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:20

^[27] Gerechtshof Den Haag 20 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:20

^[28] Gerechtshof Den Haag 20 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:20

Wanneer een makelaar optreedt namens de verkoper, zal hij zijn taak goed moeten uitvoeren. Hij zal moeten handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan. In dit webartikel bespreek ik een aantal kwesties waarin een verkoopmakelaar zijn opdrachtgever verkeerd heeft geadviseerd over de verkoopprijs.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Ik bespreek de zorgplicht van een verkoopmakelaar ook in twee andere webartikelen. Eén daarvan gaat over het correct informeren van gegadigden. De andere gaat over zijn overige taken tijdens het verkooptraject.

In een toekomstig webartikel zal ik ingaan op de vraag wanneer een aankoopmakelaar tekort schiet in de nakoming van zijn opdracht. Daarnaast zal ik in de toekomst webartikelen publiceren over de aansprakelijkheid van een makelaar jegens de bank en jegens de koper.

Advies over de verkoopprijs: algemeen deel

De verkoopmakelaar werkt op basis van een bemiddelingsopdracht. De bemiddelingsopdracht is geregeld in artikel 7:401 BW. De makelaar dient daarbij de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen.[1] Of een makelaar deze norm heeft geschonden dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval.[2] Deze zorgplicht heeft ten doel om de verkoper te beschermen tegen het gevaar van een keuze die lichtvaardig wordt genomen of op basis van gebrekkig inzicht.

Een verkopend makelaar adviseert zijn opdrachtgever over diverse zaken, waaronder uiteraard de verkoopprijs. Dit advies moet juist zijn. De  makelaar moet er vanuit gaan dat de verkoper vertrouwt op zijn advies en hiernaar zal handelen.

De verkoopmakelaar heeft ook de verplichting om zich zoveel mogelijk in te spannen een zo hoog mogelijke verkoopprijs te behalen.[3] Hierbij heeft een verkoopmakelaar normaal gesproken geen resultaatsverbintenis. Ten aanzien van de te verwachten opbrengst en de verkooptermijn heeft de makelaar hooguit een inspanningsverplichting.[4] Een makelaar biedt dus veelal geen garanties, ook niet wanneer hij dus nadrukkelijk heeft geadviseerd over de vraagprijs, de te verwachten opbrengst en de verwachte verkooptermijn. Een makelaar geeft ook geen garantie wanneer hij hierover een verklaring afgeeft aan een geldverstrekker.[5]

Voorafgaande taxatie ten behoeve van de verkoop

Een verkoopmakelaar moet weten voor welk object hij bemiddelt. Hij zal zich een idee moeten vormen van de marktwaarde van de woning of het bedrijfspand.[6] Het is zijn taak om hierop de verkoopactiviteiten af te stemmen.[7] Zijn advies over een (tegen-)bod is hierop ook gebaseerd.[8] Een verkoper mag vertrouwen op de waarde die de makelaar aan het pand toekent. Dit geldt ook in het verdere verkooptraject.[9]

Een makelaar moet verantwoording kunnen afleggen over de wijze waarop hij tot zijn waardebepaling is gekomen. Ook als een verkoper haast heeft.[10] En ook als hij slechts een lage vergoeding voor zijn diensten heeft afgesproken.[11] Ook wanneer de makelaar de opdracht heeft gekregen om slechts een waardebepaling te geven, die vergeleken met een taxatierapport een oppervlakkig karakter heeft, moet hij nog steeds verantwoording kunnen afleggen over dit advies, althans sowieso in het geval de makelaar weet dat dit gevolgen heeft voor de financiële plannen van de verkoper.[12]

Een verkoopmakelaar heeft als taak om de beste verkoopprijs te realiseren. In dat kader kan van de makelaar worden verlangd dat zich hij – voor zover mogelijk – verdiept in de historie van het pand en vaststelt of en tegen welke prijs het pand recent is verworven door de verkoper of door diens voorganger.[13]

In een geval waarbij de makelaar nota bene betrokken was geweest bij een eerdere kooptransactie van circa een half jaar geleden, had de makelaar zijn kennis hierover moeten delen met zijn opdrachtgever. In die zaak had de verkoper kennelijk nog geen taxatierapport of ander aanknopingspunt voor de marktwaarde.[14] Daarvoor maakt het niet uit dat de verkoper zelf in het kadaster had kunnen nazien welke prijzen in het (recente) verleden waren betaald. Het is immers de taak van een makelaar om dergelijke informatie aan te dragen.[15]

Wanneer de verkoopmakelaar een veel lagere prijs adviseert dan de prijs die de koper korte tijd later bij verkoop weer ontvangt voor de woning, kan dit duiden op een beroepsfout. Dit speelde in een geval waarbij de koper korte tijd later het pand verkocht voor een prijs die 40% hoger lag.[16]

Naast een te lage verkoopprijs kan een makelaar natuurlijk ook een te hoge verkoopprijs adviseren. Als gevolg daarvan kan een woning veel langer te koop staan dan gewenst. Een verkoper kan daardoor een goede verkoopkans missen.

Een makelaar die een vraagprijs van € 349.000 had geadviseerd voor een woning die uiteindelijk voor € 200.000 werd geleverd had een beroepsfout gemaakt. Dit ondanks het feit dat de koper wist dat andere makelaars een veel lagere vraagprijs hadden geadviseerd.[17] Deze verkoper had gedurende een verkooptraject van bijna drie jaren al eerder een hoger bod dan de uiteindelijke verkoopprijs kunnen accepteren.

In een geval waarin de makelaar de verkoopwaarde 22% te hoog had ingeschat was eveneens sprake van een beroepsfout.[18] Deze makelaar was schattenderwijs uitgegaan van een bedrag dat hem redelijk leek. Het maakte niet uit dat de verkoper destijds volledig achter de te hoge waardebepaling zou hebben gestaan en deze voor hem niet hoog genoeg kon zijn.[19]

Onderhandelingen over de verkoopprijs

Wat moet een makelaar doen met een bod dat ver onder de marktwaarde ligt? En wat moet een makelaar doen met een bod dat niet zo heel ver onder de marktwaarde ligt? Er zijn niet veel uitspraken gepubliceerd over de tweede vraag, wel over de eerste vraag.

Allereerst moet een makelaar zijn opdrachtgever er op wijzen dat het bod aanzienlijk onder de marktwaarde ligt. Als hij dat niet gedaan heeft, kan de makelaar zich later niet verschuilen achter de wensen van de verkoper, die de verkoper heeft gebaseerd op zijn eigen schatting van de waarde van de woning.[20]

In sommige gevallen staat de verkoper onder druk om te verkopen. Ook dan kan van de makelaar worden verwacht dat hij zorgvuldig handelt en duidelijk maakt welke biedingen goed zijn.

Als de verkoopmakelaar met zijn opdrachtgever afspreekt dat een woning voor een bepaald bedrag in de verkoop wordt gezet, dan moet de makelaar ook daadwerkelijk uitvoering geven aan deze afspraak. Een makelaar kan tekortschieten wanneer hij zonder een noemenswaardig verkooptraject een bod aan zijn opdrachtgever voorlegt dat substantieel lager is dan de geschatte verkoopprijs, in het geval dat deze verkoper emotioneel is en sterk afhankelijk lijkt van goed advies en dit bod daardoor accepteert.[21] Hieraan doet niets af dat het toch echt de verkoper zelf is geweest die akkoord is gegaan met dit bod. Het is nu eenmaal de opdrachtgever die afhankelijk is van deskundige bijstand.[22]

Wat als een lagere prijs wordt geboden omdat onzeker is welke ontwikkelingen binnenkort zullen worden toegestaan door de gemeente? Dit kan leiden tot een samengesteld bod: een lage prijs met de kans op een extra koopsom wanneer de ontwikkeling plaatsvindt. Een makelaar zal zich rekenschap moeten geven van de redelijke kans dat deze ontwikkeling plaats gaat vinden. Van wanneer dateert bijvoorbeeld het meest recente bestemmingsplan? Zijn er ontwikkelingen aangekondigd? Een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar zal zijn opdrachtgever moeten wijzen op deze kansen in het streven naar het behalen van een  goede prijs.[23]

Vaststellen van de schade

Wanneer vast staat dat de makelaar tekort is geschoten door een verkoper onvoldoende te adviseren over de verkoopprijs, volgt de discussie over de omvang van de schade. Stel dat blijkt dat de koper het pand al vrij snel voor een fors hogere prijs heeft kunnen verkopen. De schade wordt dan niet simpelweg bepaald door het verschil tussen de koopsom en de koopsom die de koper vervolgens weer heeft ontvangen. Het is niet gezegd dat de makelaar eveneens deze hogere koopprijs zou hebben gerealiseerd.

De schade wordt bepaald door het verschil tussen de getaxeerde waarde en de waarde die de makelaar – als redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar – had behoren vast te stellen. Voor de vaststelling van die laatste waarde dient als uitgangspunt te gelden dat een makelaar een zekere marge moet worden gegund waarbinnen zijn taxatie niet als fout kan worden beoordeeld. Soms neemt de rechter 15% als redelijke marge.[24] Wanneer de schade niet met precisie kan worden vastgesteld kan de rechter een schatting maken.[25]

Wat als een woning onder druk voor een lage prijs is verkocht, bijvoorbeeld omdat een executie dreigde? Kan de makelaar dan het standpunt innemen dat de verkoper geen schade lijdt doordat de woning anders bij executie voor een nog lagere prijs verkocht zou zijn? Dit is misschien mogelijk, maar dan moet de makelaar wel voldoende concrete feiten en omstandigheden kunnen aanvoeren. Als de verkoper namelijk niet op een gedwongen executieverkoop afstevende, maar wel (forse) financiële problemen had,  kan de rechter er ook voor kiezen om een gemiddelde te nemen  van de getaxeerde vrije verkoopwaarde en van de executiewaarde voor het bepalen van de prijs waarvoor de woning anders wel verkocht zou zijn. Daarin worden de goede en kwade kansen verdisconteerd.[26]

Stel dat de verkoper ondertussen een andere woning heeft gekocht. Daarvoor heeft hij dan meer geld moeten lenen dan wanneer een hogere verkoopsom was gerealiseerd. De rente op dit extra deel van de lening kan in dat geval ook als schade worden aangemerkt.[27] Er moet dan rekening worden gehouden met een redelijke verwachting omtrent de hypothetische ontwikkelingen in de toekomst. Daarbij moeten de goede en kwade kansen worden afgewogen. Er kan worden geschat hoe lang de verkoper nog in de nieuwe woning zal blijven wonen. Er moet rekening worden gehouden met een toekomstige kans op verhuizing. Daarbij wordt ook rekening gehouden met de leeftijd van de verkoper. Ook wordt rekening gehouden met het feit dat de verkoper door de koop van een duurdere woning toch ook een groter woongenot heeft. Vervolgens begroot de rechter de toekomstige schade.[28]

Zoals hiervoor gemeld kan anderzijds een te hoge waardebepaling er voor zorgen dat een pand te lang te koop staat. Ondertussen betaalt de verkoper hypothecaire lasten en overige lasten. Indien de makelaar direct de juiste (aanzienlijk lagere) waardebepaling had afgegeven, zou zo’n pand veel sneller zijn verkocht. Wanneer dit vaststaat, is de makelaar aansprakelijk voor deze vertragingsschade.[29] Deze vertragingsschade wordt berekend door de volgende formule: aantal maanden waarin de woning in het kader van de opdracht van de makelaar te koop werd aangeboden maal maandelijkse kosten minus de kosten over periode waarbinnen de woning alsnog is verkocht na aanpassing tot de correcte verkoopprijs.

Conclusie

Een makelaar zal een verkoper zorgvuldig moeten begeleiden. Daarbij zal de makelaar ook zorgvuldig advies moeten geven over de verkoopprijs. De makelaar zal een goede inschatting moeten maken van deze verkoopprijs De makelaar zal de verkoper ook gaandeweg het verkooptraject moeten adviseren over de waarde van een bod in relatie tot de marktwaarde.

—

[1] Gerechtshof Leeuwarden, 19 juni 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW8952

[2] Rechtbank Haarlem 27 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC6722

[3] Gerechtshof Leeuwarden, 19 juni 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW8952

[4] Rechtbank Gelderland 27 augustus 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:5476

[5] Gerechtshof Leeuwarden, 19 juni 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW8952

[6] Rechtbank Amsterdam 9 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL6689

[7] Rechtbank Haarlem 27 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC6722

[8] Rechtbank Middelburg 13 oktober 2010, ECLI:NL:RBMID:2010:BO9497

[9] Rechtbank Middelburg 13 oktober 2010, ECLI:NL:RBMID:2010:BO9497

[10] Rechtbank Amsterdam 9 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL6689

[11] Rechtbank Amsterdam 9 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL6689

[12] Rechtbank Amsterdam 9 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL6689

[13] Gerechtshof Den Haag 15 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3398

[14] Gerechtshof Den Haag 15 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3398

[15] Gerechtshof Den Haag 15 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3398

[16] Rechtbank Middelburg 13 oktober 2010, ECLI:NL:RBMID:2010:BO9497

[17] Gerechtshof Den Haag 28 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2061

[18] Rechtbank Amsterdam 9 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL6689

[19] Rechtbank Amsterdam 9 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL6689

[20] Rechtbank Middelburg 13 oktober 2010, ECLI:NL:RBMID:2010:BO9497

[21] Rechtbank Haarlem 27 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC6722

[22] Rechtbank Haarlem 27 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC6722

^[23] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ0821

[24] Rechtbank Middelburg 13 oktober 2010, ECLI:NL:RBMID:2010:BO9497

[25] Rechtbank Haarlem 27 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC6722

[26] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4176

[27] Rechtbank Amsterdam 9 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL6689

[28] Rechtbank Amsterdam 9 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL6689

[29] Rechtbank Amsterdam 9 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL6689

Wanneer een makelaar optreedt namens de verkoper, zal hij zijn taak goed moeten uitvoeren. Hij zal moeten handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan. Dit houdt onder andere in dat een makelaar namens zijn opdrachtgever correcte informatie moet verstrekken aan potentiële kopers.

 Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel bespreek ik een aantal gevallen waarin een verkoopmakelaar schade heeft veroorzaakt bij zijn eigen opdrachtgever door verkeerde informatie te verstrekken aan de uiteindelijke koper. Het gaat hier om onjuiste bouwkundige informatie of juridische informatie.

Een verkoopmakelaar kan zijn opdrachtgever ook schade berokkenen door hem verkeerd te adviseren over de verkoopprijs. Een verkoopmakelaar heeft ook een zorgplicht bij de overige stappen in het verkoopproces. In toekomstige webartikelen zal ik de spiegelbeeldsituatie bespreken waarbij een aankoopmakelaar tekort schiet in de nakoming van zijn opdracht.

Algemene opmerkingen

Bij de aankoop van onroerend goed kan een gegadigde nogal snel te veel bieden wanneer hij uitgaat van verkeerde informatie. Ik verwijs ook naar de webartikelen die ik later nog zal  gaan publiceren over de aansprakelijkheid van een verkopend makelaar jegens de koper vanwege het verstrekken van onjuiste informatie over de status van het onroerend goed of over de afmetingen van een pand.

De koper kan proberen de verkoopmakelaar rechtstreeks aan te spreken voor de schade die hij heeft geleden door deze onjuiste informatie. De koper kan echter beslissen om ook de verkoper zelf aan te spreken. Hierdoor kan een verkoper kan dus schade lijden door de handelwijze van zijn eigen makelaar.

Men zou nog kunnen zeggen dat de verkoopmakelaar op zich goed werk heeft verricht door een pand voor een te hoge prijs te verkopen. Maar als de verkoper vervolgens in een procedure wordt veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding en een geldboete kan de verkoper er per saldo slechter van af komen. Tel daarbij op dat de verkoper zijn te veel ontvangen koopsom vaak reeds heeft besteed aan de aanschaf van een ander pand.

Correcte informatie verstrekken

De verkoopmakelaar zorgt voor de inhoud van de brochure. Hij moet er voor zorgen dat de inhoud van de brochure juist is. Hij moet ook  correcte informatie verstrekken tijdens een bezichtiging.

Uiteraard heeft een gegadigde zelf ook een onderzoeksplicht. Maar wanneer een geïnteresseerde nadrukkelijk een vraag stelt aan een verkoopmakelaar, én voor de makelaar duidelijk moet zijn dat het antwoord van belang is voor de geïnteresseerde, dan moet het antwoord van de makelaar juist  zijn.

Dit speelde bijvoorbeeld in een zaak waarin de verkoopmakelaar had gemeld ‘dat de gemeente zeker zou meewerken aan herbouw van het woonhuis met een bepaald volume’ nadat deze was afgebrand. De gemeente bleek nadien slechts mee te willen werken aan de herbouw van een kleiner woonhuis.[1]

Van een redelijk vakbekwaam en redelijk handelend makelaar mag worden verwacht dat hij zich voldoende inspant om van de juiste stand van zaken op de hoogte te geraken voordat hij antwoord geeft op vragen van potentiële kopers. Welk onderzoek precies van de makelaar mag worden verwacht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.[2] Hierna bespreek ik jurisprudentie waarin de makelaar onjuiste informatie had verstrekt over bouwkundige aspecten of juridische aspecten.

Technische informatie

Een verkopend makelaar krijgt regelmatig vragen over bouwtechnische aspecten. De makelaar zal voorzichtig moeten omgaan met de beantwoording van deze vragen.

Dit bleek in een zaak waarin een geïnteresseerde had gevraagd naar de maximale vloerbelasting. Om deze vraag correct te kunnen beantwoorden is specialistische kennis nodig. De makelaar mag geen antwoord uit zijn duim zuigen. Ook mag de makelaar niet klakkeloos afgaan op informatie van een willekeurige derde. Een makelaar moet zich er eerst van vergewissen dat deze derde over specialistische kennis op dit terrein beschikt en dat deze derde de benodigde stukken heeft geraadpleegd.[3]

De makelaar mag bij het verstrekken van technische informatie niet uitgaan van aannames. Van de makelaar kan extra onderzoek worden verwacht. Zeker wanneer nader onderzoek relatief eenvoudig is.[4] In het geval van de vloerbelasting kan deze bijvoorbeeld blijken uit bouwtekeningen die beschikbaar zijn bij de gemeente.

Bij de inspectie mag enige technische kennis van een makelaar worden verwacht. Een verkoopmakelaar zal zichtbare asbest moeten kunnen herkennen. Van een makelaar mag echter geen destructief onderzoek  worden verwacht.[5] Voor onzichtbare asbest ligt de lat dus minder hoog. Als er geen aanleiding is om te vermoeden dat er asbest is verwerkt in een woning en deze ook niet tijdens een visuele inspectie van de makelaar wordt waargenomen, hoeft een redelijk handelend makelaar geen nader onderzoek hiernaar te verrichten als de opdrachtgever daar niet om vraagt.[6] Ook niet wanneer het een woning betreft uit een periode waarin regelmatig asbest werd gebruikt.[7]

Juridische informatie

Een makelaar die optreedt voor de verkoper hoeft niet dezelfde kadastrale recherche te verrichten als een notaris. Toch mag van deze makelaar wel een redelijke mate van juridische kennis verwacht worden. Zo mag van een makelaar worden verwacht dat hij op de hoogte is van de regel dat een erfdienstbaarheid te niet gaat als het heersende en dienende erf in het bezit komen van dezelfde eigenaar.[8]

Als een makelaar twijfelt of behoort te twijfelen over zijn juridische kennis dan zal hij juridisch onderzoek moeten verrichten. Enerzijds gaat dit gevoelsmatig wel ver, maar anderzijds is dit ook wel te begrijpen. Een makelaar wordt immers juist vanwege zijn specifieke kennis en ervaring ingeschakeld. Uiteraard behoort een makelaar zowel de verkoper als de gegadigden op de hoogte te brengen van de juridische status van de eigendom.[9]

Een makelaar mag niet zomaar afgaan op een mededeling van zijn opdrachtgever die de aanwezigheid van een juridische status van het onroerend goed veronderstelt.  Veel verkopers hebben geen juridische kennis, of overschatten zichzelf. Soms weet een verkoper niet eens wat hij verkoopt, bijvoorbeeld wanneer hij onroerend goed verkoopt vanuit een erfenis. Een makelaar dient dus kritisch te onderzoeken of de juridisch getinte mededelingen van zijn opdrachtgever juist zijn. Dit is natuurlijk juist om deze opdrachtgever te beschermen.

Toch kan een verkoopmakelaar in bepaalde gevallen vertrouwen op de informatie die door de verkoper zelf wordt verstrekt. Daarnaast kan een verkoper op een bepaalde manier informatie achterhouden, zodat van een verkoopmakelaar niet hoeft te worden verwacht dat hij zelf nader onderzoek verricht.[10]

In een geval waarin de verkoper en de makelaar een taakverdeling hadden afgesproken, waarbij de verkoper een jurist zou inschakelen om uit te zoeken of er beperkingen golden ten aanzien van de personen aan wie een defensiewoning mocht worden verkocht, trof de makelaar geen verwijt toen bleek dat de verkoper belangrijke informatie richting de makelaar had verzwegen.[11] Op basis van de informatie die op dat moment wel bekend was bij de makelaar stond het hem vrij om nader onderzoek aan de verkoper over te laten. De makelaar mocht er van uit gaan dat hij juist en volledig door zijn opdrachtgever zou worden geïnformeerd.

Ook in een andere zaak waarbij de verkoper tegenover zijn makelaar had gezwegen over een feit dat belangrijk was voor de verkoop van een perceel, kon de verkoper later niet de makelaar aansprakelijk stellen op grond van het verwijt dat de makelaar een beroepsfout had gemaakt door onvoldoende onderzoek te verrichten. Ook hier bleven de gevolgen voor rekening van de verkoper.[12]

Schadevergoeding

Wanneer de verkoper schade heeft geleden door een beroepsfout van zijn makelaar, moet hij in de positie worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als de verkoopmakelaar geen fout zou hebben gemaakt of wanprestatie zou hebben gepleegd.

Als de verkoper als gevolg van de fout van de makelaar is veroordeeld tot betaling van bepaalde bedragen aan de koper, dan moeten die bedragen in beginsel worden beschouwd als schade.[13] Daar staat veelal tegenover dat de verkoper ondertussen ook een goede (lees: te hoge) prijs heeft ontvangen van de koper.

Er moet daarom een vergelijking worden gemaakt tussen enerzijds de feitelijke situatie en, anderzijds, de hypothetische situatie waarin de koper correct was voorgelicht. Door middel van een deskundigenbericht kan worden onderzocht welke prijs een goed geïnformeerde koper had geboden.[14] Daarbij kan ook worden gelet op het feit dat een andere koper een bepaalde verzwegen bijzonderheid juist veel minder waardeverminderend had gevonden.

Conclusie

Een verkoopmakelaar moet correcte informatie verstrekken aan een gegadigde. Als een verkopend makelaar onjuiste informatie verstrekt kan hij in bepaalde gevallen zelf aansprakelijk worden gesteld voor de schade die de koper lijdt. Dit blijkt uit een aantal andere webartikelen.

De verkopend makelaar kan echter hierdoor ook de verkoper zelf in een positie brengen waarin deze schadeplichtig is. In dit webartikel heb ik een aantal gevallen beschreven waarin de verkoper zijn eigen makelaar hiervoor dan weer aansprakelijk kon stellen.

—

[1] Hoge Raad 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539

[2] Rechtbank Rotterdam 1 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI0645

[3] Rechtbank Rotterdam 1 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI0645

[4] Rechtbank Rotterdam 1 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI0645

^[5] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 december 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ4053

^[6] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 december 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ4053

^[7] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 december 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ4053

^[8] Rechtbank Leeuwarden 2 juli 2003, ECLI:NL:RBLEE:2003:AL1190

^[9] Rechtbank Arnhem 21 mei 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BD2484

^[10] Gerechtshof Amsterdam 2 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO2584

[11] Gerechtshof Amsterdam 2 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO2584

[12] Rechtbank Zutphen 30 juni 2004, ECLI:NL:RBZUT:2004:AP7014

[13] Rechtbank Rotterdam 1 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI0645

[14] Rechtbank Rotterdam 1 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI0645

Een verhuurder kan diverse redenen hebben om in zijn verhuurde woning te willen kijken. Gedraagt de huurder zich als een nette huurder? Woont de huurder er wel echt? Moet er onderhoud verricht worden? In dit webartikel bespreek ik of een verhuurder zonder toestemming van de huurder de huurwoning mag betreden. Ook bespreek ik of de verhuurder zomaar de sloten kan vervangen.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel leg ik vooral de focus op de privacy van een huurder van een woning. Daaronder valt ook de huurder van een kamer. In dit webartikel bespreek ik slechts zeer beperkt of een huurder van woonruimte verplicht is om mee te werken aan het verrichten van werkzaamheden aan de woning.

Woongenot van de huurder

Om maar meteen met de deur in huis te vallen: een verhuurder mag niet zomaar zonder toestemming van de huurder de woning betreden. Daarmee zou de verhuurder namelijk in strijd handelen met een kernverplichting in de huurovereenkomst.

De hoofdverplichting van de verhuurder is om de verhuurde zaak ter beschikking te stellen en te houden van de huurder. En wel op zo’n manier dat de huurder het rustige, ongestoorde genot hiervan kan hebben. De verhuurder verstoort dat woongenot door zonder toestemming een woning te betreden.

Slechts onder uitzonderlijke omstandigheden is er geen toestemming van de bewoner nodig. Hiervan is niet snel sprake. Er kan hierbij gedacht worden aan een noodsituatie, of een reparatie die met een enorme spoed verricht moet worden omdat anders grote schade ontstaat aan het gebouw. Ik denk dan aan het voorbeeld van een gesprongen waterleiding.

Sloten vervangen?

Een verhuurder mag niet zomaar de sloten vervangen van de woning zolang de huurovereenkomst nog bestaat. Het vervangen van de sloten impliceert dat de verhuurder de deur sowieso heeft geopend.

De rechter beschouwt het vervangen van sloten zonder toestemming van de huurder als  eigenrichting.[1] Wanneer nog niet vaststaat dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, dan kan de huurder in kort geding vorderen dat hij weer wordt toegelaten tot de woning. De verhuurder zal dan de sleutel voor de nieuwe sloten moeten geven aan de huurder.[2]

Zelfs als de verhuurder (gerede) twijfels heeft dat de woning überhaupt nog wordt gebruikt, mag hij niet de woning betreden en de sloten vervangen. Als de verhuurder dat wel doet, dan is dit een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst.[3] Als de woning er onbewoond uitziet, wil dat overigens niet zeggen dat de verhuurder daarmee ook het huisrecht heeft geschonden.[4]

Maar ook wanneer de rechter aanneemt dat er geen sprake is van een huurovereenkomst kan hij in sommige gevallen aannemen dat sprake is van eigenrichting. Een bewoner kan namelijk ook op basis van een ander recht dan een huurovereenkomst mogen verblijven in een woning.[5]

Onrechtmatig handelen

Een huurder heeft dus recht op het ongestoorde genot van de woning. Een huurder wordt ook nog op een andere wijze beschermd. De Algemene wet op het binnentreden (Awb) bepaalt dat voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner een schriftelijke machtiging is vereist.

Een verhuurder die zonder toestemming een woning betreedt schiet dus niet alleen tekort in de nakoming van de overeenkomst, maar handelt bovendien in strijd met de wet, en dus onrechtmatig. Het is ook niet uitgesloten dat een huurder hierdoor schade lijdt. Zijn integriteit wordt geschonden. Een leegstandsbeheerder die zonder toestemming binnentrad met een sleutel handelde onrechtmatig. Hij werd veroordeeld tot betaling van een immateriële schadevergoeding van € 100.[6]

Wanneer een huurder wordt geconfronteerd met een binnengetreden verhuurder dan kan hij, mits hij een voldoende (spoedeisend) belang heeft, bij de rechter in kort geding vorderen dat het de verhuurder wordt verboden om nogmaals de woning te betreden op straffe van een dwangsom.

Maar ook in het geval dat niet duidelijk is of er überhaupt wel een huurovereenkomst is gesloten kan een gebruiker van een woning zo’n verbod vorderen. Daarbij geldt dat zo’n verbod kan gelden totdat in een bodemprocedure is besloten of al dan niet sprake is van een huurovereenkomst. [7]

Huur of verhuur van een kamer en hospitahuur

Geldt het bovenstaande ook voor de verhuur van kamers? Een verhuurder kan namelijk ook zelf in de woning wonen (hospitahuur). Ook de eigenaar van een kamerhuurcomplex heeft in  beginsel het recht om ook zelf in dit complex te gaan wonen.[8]

Een verhuurder van een kamer zal zijn kamerhuurder ook voldoende privacy moeten geven. Een huurder van een kamer heeft immers ook recht op het ongestoord genot. De verhuurder mag niet te pas en te onpas de kamer binnen lopen.[9] Ook hier geldt dat alleen in het uiterste geval, waarbij met spoed dient te worden opgetreden, een uitzondering kan worden gemaakt op de regel dat een kamer niet zonder voorafgaande afspraak wordt betreden. Hier noemt een rechter het voorbeeld van een gesprongen waterleiding.[10]

Zo lang een verhuurder die een kamer verhuurt zijn eigen sanitaire voorzieningen heeft, hoeft hij niet ook nog eens die van de huurder te gebruiken.[11] In het geval waarin een kamerverhuurder ging inwonen in het kamerhuurcomplex mocht hij wel gebruik maken van de gezamenlijke tuin.[12]

Machtiging om binnen te treden?

Kan de verhuurder een machtiging vragen bij de kantonrechter om de woning te betreden? Nee. De Awb noemt de (civiele) rechter niet als één van degenen die zo’n machtiging  af kan geven aan de verhuurder zelf.[13]

Dit betekent dat de verhuurder dus ook niet een machtiging kan verkrijgen om de woning te inspecteren zonder toestemming van de huurder.[14] Wanneer de huurder dus geen toestemming verleent, kan een verhuurder niet op die wijze controleren of de huurder zich als een nette huurder gedraagt. Hij kan dan ook niet controleren dat er geen hennepkwekerij is gestart in de woning. Zonder noodzaak kan een verhuurder niet zo’n inspectie afdwingen.[15] Een verhuurder kan natuurlijk wel samen met de politie binnentreden als hiertoe aanleiding is.[16]

Een verhuurder kan ook niet een deurwaarder laten machtigen om de woning binnen te treden voor inspectie. Een deurwaarder mag alleen een woning betreden voor het leggen van beslag of het uitvoeren van een ontruiming. Langs deze weg kan een deurwaarder dus bijvoorbeeld ook geen machtiging krijgen om werklieden toe te laten in een woning.[17]

Een verhuurder kan in sommige gevallen wel met succes vorderen dat een huurder tijdelijk de woning ontruimt zodat werkzaamheden kunnen worden verricht. Als deze vordering wordt toegekend bestaat daarnaast geen noodzaak om ook nog een dwangsom toe te kennen voor het geval de huurder niet meewerkt.[18] Dit wordt mogelijk gemaakt door artikel 558 sub b Rv. Dit kan bijvoorbeeld voor grootschalige renovatiewerkzaamheden.[19] De rechter verleent geen tijdelijke ontruiming voor werkzaamheden die niet noodzakelijk zijn.[20]

Conclusie

Een verhuurder mag niet zonder toestemming van de huurder de woning van de huurder betreden. Dit is alleen anders in het geval van een heel dringende noodzaak. Dit betekent dat de verhuurder ook niet zomaar de sloten mag veranderen. Daarnaast is het voor de verhuurder heel moeilijk om inspecties af te dwingen. Wel zal de huurder moeten meewerken met bepaalde werkzaamheden.

—

[1] Rechtbank Limburg 17 mei 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:4767; Rechtbank Rotterdam 28 september 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN9785

[2] Rechtbank Rotterdam 28 september 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN9785

[3] Gerechtshof Amsterdam 8 januari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:597

[4] Gerechtshof Amsterdam 8 januari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:597

[5] Rechtbank Limburg 17 mei 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:4767;

[6] Gerechtshof Den Haag 18 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3170

[7] Rechtbank Limburg 17 mei 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:4767

[8] Rechtbank Midden-Nederland 13 september 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6772

[9] Rechtbank Midden-Nederland 13 september 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6772

[10] Rechtbank Midden-Nederland 13 september 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6772

[11] Rechtbank Midden-Nederland 13 september 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6772

[12] Rechtbank Midden-Nederland 13 september 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6772

[13] Rechtbank Amsterdam 18 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ9407

[14] Rechtbank Midden-Nederland 7 februari 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:488

[15] Rechtbank Amsterdam 23 oktober 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7771

[16] Gerechtshof ’s-Gravenhage 16 juni 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BI9098

[17] Rechtbank Amsterdam 18 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ9407

[18] Rechtbank Amsterdam 25 oktober 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7932

[19] Rechtbank 6 augustus 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BD9385

[20] Rechtbank 6 augustus 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BD9385

Een koopovereenkomst voor bedrijfsruimte of een perceel grond kan in tegenstelling tot woonruimte ook mondeling worden gesloten. In dat geval kan discussie ontstaan over de vraag of een mededeling van een makelaar er voor heeft gezorgd dat een koopovereenkomst is gesloten.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel zal ik uitleggen dat niet snel kan worden aangenomen dat een makelaar een koopovereenkomst heeft gesloten namens zijn opdrachtgever. Die opdrachtgever kan zowel een koper als een verkoper zijn, afhankelijk van de rol die de makelaar vervult. Ik zal ook kort ingaan op de vraag of een makelaar aansprakelijk kan zijn jegens diegene bij wie hij onverhoopt wel de indruk heeft gewekt dat een geldige koopovereenkomst was gesloten.

Uitgangspunt: makelaar als bode

Een makelaar treedt op krachtens een bemiddelingsovereenkomst. De bemiddelingsovereenkomst is geregeld in artikel 7:425 BW. Bij een dergelijke overeenkomst geeft een opdrachtgever een makelaar  niet automatisch een volmacht om namens hem een overeenkomst te sluiten.[1] Een makelaar krijgt dus in het algemeen slechts opdracht om feitelijke handelingen te verrichten.[2] De makelaar mag in dat geval met feitelijke handelingen bevorderen dat een overeenkomst tot stand komt, maar hij kan deze niet sluiten.[3]

De wederpartij van de opdrachtgever moet er dus van uit gaan dat de makelaar niet handelt als gevolmachtigde of vertegenwoordiger. In plaats daarvan zal hij moeten aannemen dat de makelaar optreedt als ‘bode’ van zijn opdrachtgever.[4]

Er is een nadrukkelijk verschil tussen een ‘bode’ en een ‘vertegenwoordiger’. Een vertegenwoordiger verricht een rechtshandeling zelf maar dan uit naam van een ander. Indien dit op basis van een toereikende bevoegdheid of schijn van bevoegdheid geschiedt, dan wordt de acceptatie van een bod aan de opdrachtgever toegerekend.[5] Een bode daarentegen verricht geen rechtshandeling, want dat doet uiteindelijk zijn opdrachtgever. De bode brengt slechts een verklaring van zijn opdrachtgever over.[6] Een bode heeft geen eigen beslissingsbevoegdheid namens zijn opdrachtgever.[7]

Ik noem een bekend voorbeeld uit de rechtspraktijk. Wanneer een verkoopmakelaar meldt dat zijn opdrachtgever instemt met een bod, mag de wederpartij daaruit niet afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van de opdrachtgever handelt.[8] De makelaar is hier een bode. De bieder mag uit zo’n mededeling slechts afleiden dat de makelaar van zijn opdrachtgever te horen heeft gekregen dat een aanbod is geaccepteerd. Dit feit zorgt er nog niet voor dat een koopovereenkomst is gesloten.

Voor de volledigheid: de bemiddelingsovereenkomst levert ook geen schijn van verlening van volmacht op.[9] De wederpartij kan ook geen beroep doen op artikel 3:61 lid 2 BW dat een wederpartij bescherming biedt tegen onbevoegdheid van de vertegenwoordiger.[10]  De makelaar treedt immers niet op als vertegenwoordiger. Kortom: doordat een makelaar veelal optreedt als bode, zal hij door zijn mededelingen zelden zijn opdrachtgever binden aan een koopovereenkomst.

De keuze om een makelaar als ‘bode’ te beschouwen is ook wel begrijpelijk. Het is namelijk in het algemeen al moeilijk om uit de mededelingen van een tussenpersoon af te leiden in welke hoedanigheid deze optreedt.[11] Door een makelaar in beginsel als bode aan te merken wordt het ongewenste gevolg voorkomen dat een onbevoegde makelaar tegen de wil van zijn opdrachtgever een koopovereenkomst tot stand brengt, zelfs in het geval dat de opdrachtgever de schijn van bevoegdheid heeft gewekt.[12]

Ook wanneer een makelaar volledig zelfstandig handelt richting de andere partij, bevatten zijn berichten dus geen verklaringen van de opdrachtgever, en daarmee geen (eventuele) wilsverklaring.[13] Dit is praktisch. Een makelaar hoeft daardoor ook niet telkens uitdrukkelijk te zeggen dat hij toestemming aan de opdrachtgever moet vragen vooraleer hij namens deze kan instemmen met de verkoop tegen een bepaalde prijs.[14]

De wijze waarop de makelaar naar buiten treedt

Hierboven werd besproken dat een makelaar bijna altijd als bode optreedt. Dit sluit overigens niet uit dat een bemiddelingsovereenkomst toch een volmacht kan bevatten. Het sluit ook niet uit dat een opdrachtgever na het doen van een bod alsnog een volmacht van algemene aard kan verlenen, of met betrekking tot een specifieke handeling. Of één van deze twee situaties zich voordoet, dient te worden vastgesteld aan de hand van wat de wederpartij in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval, in redelijkheid uit de verklaringen en gedragingen van de makelaar heeft mogen afleiden.

In de praktijk blijkt vervolgens dat de aanwezigheid van een volmacht zelden wordt aangenomen. Als een makelaar de gegadigde feliciteert met de aankoop, wordt geen volmacht aangenomen. Als de makelaar bij de gegadigde gegevens opvraagt voor het opmaken van de koopakte wordt geen volmacht aangenomen. Als de makelaar alvast de koopakte opstelt en deze voorlegt aan zowel de koper als de verkoper wordt ook geen volmacht aangenomen; zelfs niet als daarin wordt vermeld dat partijen op een zekere datum een koopovereenkomst hebben gesloten.[15] Een volmacht blijkt zelfs niet uit een mededeling van de makelaar dat de koop rond is.[16] Dit blijkt evenmin uit een mededeling dat hij zijn opdrachtgever het koopcontract ‘zal laten tekenen’.[17]

Zelfs als een makelaar aangeeft dat hij “namens” zijn opdrachtgever de onderhandelingen voert en dat hij “voor” zijn opdrachtgever de verkoop regelt, mag de wederpartij niet aannemen dat de makelaar zich als gevolmachtigde presenteert.[18] Ook niet als hij aangeeft dat hij “namens” zijn opdrachtgever een bepaalde prijs biedt. Dat wijst er juist op dat de makelaar geen  inhoudelijke beoordelingsvrijheid heeft gehad.[19]

De wederpartij mag ook geen volmacht afleiden uit het feit dat de makelaar vele malen onderhandelt, dat hij contacten onderhoudt met onder andere de boekhouder van de opdrachtgever, aanbiedt om te helpen bij het overdragen van vergunningen en dergelijke, zich ook bezig houdt met het maken van afspraken over roerende zaken die zich in het pand bevinden en bezichtigingen van andere gegadigden afzegt. Dit alles betreffen handelingen die een makelaar gebruikelijk in het kader van een opdracht tot bemiddeling bij verkoop verricht.[20] Hoezeer de werkzaamheden van een makelaar ook méér kunnen omvatten dan het louter optreden als bode – dit maakt hem nog niet automatisch een gevolmachtigde van zijn opdrachtgever.

De wederpartij kan ter ondersteuning van zijn standpunt dat wel een volmacht zou zijn verleend niet verwijzen naar de bewoordingen of inhoud van een schriftelijk bod.[21] Dat de opdrachtgever na de acceptatie van een bod zich niet direct op de onbevoegdheid van de makelaar heeft beroepen is eveneens onvoldoende.[22]

Een volmacht wordt ook niet aangenomen wanneer de makelaar is ingeschakeld door de bank nadat de eigenaar een volmacht tot onderhandse verkoop heeft verstrekt aan de bank.[23] Als een aankoopmakelaar een bod doet zonder zijn opdrachtgever bekend te maken kan daaruit ook niet worden afgeleid dat hij wel een vertegenwoordigingskwaliteit heeft.[24]

Aansprakelijkheid van de makelaar?

Uit het bovenstaande bleek al dat niet snel wordt aangenomen dat een makelaar zich zodanig gedraagt dat de wederpartij daaruit mag afleiden dat hij als gevolmachtigde handelt. Als de wederpartij dit desondanks toch mocht afleiden uit zijn handelen, dan bindt de makelaar daarmee zijn opdrachtgever in beginsel dus niet. Er is dan nog steeds geen koopovereenkomst tot stand gekomen. De makelaar wordt immers beschouwd als een bode.

Die wederpartij kan misschien wel schade lijden doordat hij in een heel specifiek geval er toch van uit mocht gaan dat de makelaar een volmacht had. De wet lijkt een mogelijkheid te bieden om de makelaar met een beroep op artikel 3:70 BW aansprakelijk te stellen. De achtergrond van dit wetsartikel is dat men in het handelsverkeer erop moet kunnen rekenen dat iemand de kwaliteit bezit die hij richting de ander presenteert.[25]

De kans dat de wederpartij langs deze weg zijn schade kan verhalen op de makelaar is echter klein. Dit heeft natuurlijk te maken met de hoofdregel dat een makelaar slechts optreedt als bode, en niet als gevolmachtigde.[26] Een beroep op artikel 3:70 BW kan daarom slechts slagen in het geval van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de wederpartij heeft aangenomen én mocht aannemen, dat de makelaar als gevolmachtigde handelde.[27] De opstelling van de opdrachtgever is daarbij niet van doorslaggevend belang; het gaat om de opstelling van de makelaar.[28]

Wanneer is sprake van zo’n bijzondere omstandigheid? Uit de jurisprudentie blijken weinig gevallen. Voorafgaand aan het moment waarop de Hoge Raad bevestigde dat een opdracht aan een makelaar in beginsel geen volmacht bevatte, heeft het Gerechtshof ’s-Gravenhage een uitspraak gedaan, die misschien nu nog relevant is.

Het betrof een kwestie waarbij een makelaar uitdrukkelijk namens een verkoper een koopoptie had verleend. Het bijzondere in deze zaak is dat wanneer een koper een koopoptie accepteert, hierdoor al direct een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Ik verwijs ook naar dit webartikel. Het Hof oordeelde dat de koper mocht aannemen dat de verkoper hiervoor kennelijk een volmacht had verleend aan de makelaar.[29] De makelaar had ook moeten begrijpen dat de koper daar vanuit ging.[30] Omdat de makelaar achteraf geen volmacht bleek te hebben, was de makelaar aansprakelijk voor de schade die de koper had geleden.[31]

Kan een benadeelde wederpartij de makelaar ook aanspreken met een beroep op artikel 6:162 BW, oftewel het leerstuk onrechtmatige daad? Het enkele feit dat de makelaar heeft gehandeld zonder toereikende volmacht, levert geen onrechtmatig handelen op. Het is wel een bijkomende omstandigheid dat de makelaar wist of behoorde te weten dat hij handelde zonder machtiging.[32] Kortom: ook langs deze weg zal de makelaar niet eenvoudig aansprakelijk gesteld kunnen worden.

Voor welke schade zou een makelaar jegens de wederpartij aansprakelijk kunnen zijn? In ieder geval niet voor de kosten van een hulppersoon van de wederpartij of kosten voor de tijd die de wederpartij heeft gestoken in de onderhandeling. Deze kosten kunnen niet worden toegerekend aan de makelaar. Deze kosten zouden ook zijn gemaakt als de makelaar bij elke stap in het onderhandelingsproces had gezegd dat hij slechts een bode was.[33]

Een onbevoegde makelaar die zich gedraagt als een bevoegde makelaar bij het sluiten van een koopovereenkomst is dus niet snel aansprakelijk jegens de wederpartij. Voor de wederpartij is het dus belangrijk om te wachten totdat de koopovereenkomst is bevestigd door de opdrachtgever.

Conclusie

Wanneer een makelaar een bod accepteert namens een koper of een verkoper, dan is deze koper of verkoper nog niet gebonden aan een koopovereenkomst. De makelaar treedt namelijk slechts op als bode. Een onbevoegde makelaar die zich gedraagt als een bevoegde makelaar bij het sluiten van een koopovereenkomst is ook niet snel aansprakelijk jegens de wederpartij.

—

[1] Hoge Raad 26 juni 2009, NJ 2010, 664

[2] Gerechtshof ’s-Gravenhage 30 maart 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA3478

[3] vgl. Hoge Raad 9 augustus 2002, NJ 2002/543 en HR 26 juni 2009, NJ 2010/664

[4] Hoge Raad 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9284

[5] A-G Wuisman 26 juni 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BH9284

[6] A-G Wuisman 26 juni 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BH9284

[7] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9443

[8] Hoge Raad 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9284

[9] Hoge Raad 9 augustus 2002, NJ 2002, 543

[10] Rechtbank ’s-Gravenhage 2 maart 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BP7090

[11] A-G Wuisman 26 juni 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BH9284

[12] Gerechtshof Amsterdam 8 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3252

[13] Rechtbank ’s-Gravenhage 2 maart 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BP7090

[14] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9443

[15] Hoge Raad 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9284

[16] Gerechtshof Amsterdam 8 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN6913

[17] Rechtbank Overijssel 25 september 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:2365

[18] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9443

[19] Rechtbank Overijssel 25 september 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:2365

[20] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9443

[21] Gerechtshof Amsterdam 8 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3252

[22] Gerechtshof Amsterdam 8 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3252

[23] Rechtbank Rotterdam 1 september 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7104

[24] Rechtbank Overijssel 25 september 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:2365

[25] vgl. T-M bij art. 3:70, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 283

[26] Zie verder ook Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9443

[27] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9443

[28] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9443

[29] Gerechtshof ’s-Gravenhage 30 maart 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA3478

[30] Gerechtshof ’s-Gravenhage 30 maart 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA3478

[31] Gerechtshof ’s-Gravenhage 30 maart 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA3478

[32] Zie Hoge Raad 31 januari 1997, NJ 1998, 704

[33] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9443

Huurkoop is een vorm van koop op afbetaling. In dit webartikel wordt de huurkoop van onroerende zaken besproken, zoals woonruimte, bedrijfsruimte of een perceel grond. Door middel van huurkoop kan ook een recht worden gekocht waaraan een onroerende zaak is onderworpen, zoals een vruchtgebruik, erfdienstbaarheid, erfpacht of recht van opstal.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel wordt allereerst ingegaan op het bijzondere karakter van huurkoop. De nieuwe wetgeving met ingang van 1 januari 2017 wordt besproken. Daaruit zal blijken dat consumenten die een woning huurkopen extra bescherming krijgen. Daarna wordt beschreven wat de gevolgen zijn wanneer de huurkoopovereenkomst door wanbetaling wordt ontbonden. Tot slot wordt kort stil gestaan bij een aantal fiscale overwegingen

“Koop op afbetaling”

De wet regelt dat de juridische eigendom van de verkochte woning, bedrijfsruimte of perceel grond bij de verkoper blijft totdat minimaal twee – maar volgens onderlinge afspraken meestal alle – termijnen van de koopsom zijn betaald. Pas nadat de afgesproken huurkooptermijnen zijn voldaan moet de huurverkoper meewerken met levering van de juridische eigendom aan de koper. De overeenkomsten die modieus worden bestempeld als ‘financial lease’ zullen vaak dezelfde strekking hebben als huurkoop.

De huurkoper mag al wel direct gebruik maken van de gekochte onroerende zaak. De economische eigendom wordt direct overgedragen. Tot aan het moment waarop de huurkoper daadwerkelijk de juridische eigendom krijgt is er overigens geen sprake van huur. Een huurkoper kan zich dus niet beroepen op huurbescherming. Een huurkoper van een perceel is ook geen pachter.

De huurkoper hoeft niet direct de volledige koopsom te betalen. Huurkoop kan daardoor een oplossing bieden voor kopers die bij een reguliere bank geen hypothecaire lening kunnen krijgen. Ten aanzien van woonruimte kan met name worden gedacht aan pas gestarte ZZP-ers of mensen die korter dan vijf jaren geleden een WSNP-traject hebben afgerond. Ten aanzien bedrijfsruimte kan worden gedacht aan startende ondernemers.

Is huurkoop de enige oplossing voor een koper die geen hypothecaire geldlening kan verkrijgen? Nee, de zogenaamde ‘Groninger akte’ blijft ook mogelijk. Bij een Groninger akte wordt de juridische eigendom meteen overgedragen aan de koper. Dit geschiedt dan wel onder de ontbindende voorwaarde dat wanneer de gehele koopsom en rente niet op de afgesproken datum zijn betaald, de eigendom automatisch teruggaat naar de verkoper.

Invoering nieuwe wetgeving

Er werd tot op heden niet vaak gebruik gemaakt van huurkoop. Dit had een aantal redenen. Banken gaven er geen ruchtbaarheid aan. Bovendien bevatte de oude ”tijdelijke” wet huurkoop onroerende zaken uit 1973 (TWHOZ) heel veel dwingende regels. De TWHOZ wilde veel bescherming bieden aan met name consumenten. Daarmee schoot deze wet haar doel voorbij. Huurkoop was door de strenge regels niet aantrekkelijk .

Met ingang van 1 januari 2017 is de nieuwe regeling voor huurkoop van onroerende zaken in werking getreden. Dit heeft geleid tot aanpassingen van de wetsartikelen 7:101 tot en met 7:117 BW. De nieuwe regels zijn van toepassing op huurkoopovereenkomsten die vanaf 1 januari 2017 zijn gesloten. Omdat er weinig huurkoopovereenkomsten zijn gesloten ten tijde van de TWHOZ, zal ik de regels uit deze oude wet niet bespreken.

De nieuwe wet maakt onderscheid tussen twee situaties. Ten eerste de huurkoop van onroerende zaken in het algemeen: artikel 7:101 tot en met 7:112 BW. Hiermee is de huurkoop van bedrijfsruimte en overige onroerende zaken versoepeld ten opzichte van de TWHOZ. Ten tweede de huurkoop van (onroerende) woonruimte door consumenten: artikel 7:113 tot en met 7:117 BW. Hiermee behouden deze huurkopers van woonruimte nog wel extra bescherming.

Op de huurkoop van woonruimte door consumenten zijn de algemene bepalingen van artikel 7:101 tot en met 7:112 BW ook van toepassing, tenzij één van deze artikelen strijdig is met artikel 7:113 tot en met 7:117 BW, die dus specifiek zijn geschreven voor huurkoop van woonruimte door consumenten.

Overigens zijn alle wetsartikelen uit de algemene titel 7.1 BW over koop ook van toepassing op huurkoop. Dit betekent dat de wetsbepalingen over onder andere conformiteit en Vormerkung ook van toepassing zijn op huurkoop.

In geval van de koop van woonruimte door een consument door middel van de ‘Groninger akte’ zijn de regels van huurkoop ook van toepassing, zie artikel 7:113 lid 3 BW. Los van de verschillende juridische gevolgen zijn beide koopwijzen namelijk wel min of meer vergelijkbaar.

Notariële akte bij huurkoop van woningen

Wanneer de huurkoper handelt als consument dan moet de aanschaf van woonruimte verplicht in een notariële akte worden neergelegd. Zolang dit niet is gebeurd kan deze huurkoper de overeenkomst vernietigen, zie artikel 7:114 lid 3 BW. Voor het geval deze huurkoper in de tussentijd al huurkooptermijnen heeft betaald, dan kan hij deze terugvorderen. Hiermee wordt wel een vergoeding verrekend voor het gebruik dat de huurkoper in de tussentijd heeft gemaakt van de woning.

Ook de huurverkoper kan de huurkoopovereenkomst voor woonruimte vernietigen wanneer deze nog niet notarieel is vastgelegd. Echter, de huurverkoper moet dan eerst de huurkoper een redelijke termijn hebben gesteld om mee te werken aan het verlijden van een notariële akte én deze termijn moet zijn verstreken. Zie eveneens artikel 7:114 lid 3 BW.

Bovenop de hierboven genoemde ‘bedenktijd’ geeft de wet de huurkoper van woonruimte nog een afkoelingsperiode. De huurkoper moet namelijk in de gelegenheid worden gesteld om zich goed te beseffen wat de woning waard is. Er moet een taxatierapport worden opgesteld. De huurkoper krijgt tenminste veertien dagen de tijd om kennis te nemen van dit taxatierapport. Zo lang deze termijn niet is verstreken, mag de notariële akte niet worden gepasseerd. Dit is geregeld in artikel 7:114 lid 6 BW. Overigens moet de getaxeerde waarde in de notariële akte worden vermeld, zie artikel 7:114 lid 4 BW.

Notariële akte bij huurkoop van bedrijfsruimte en percelen?

Bij de huurkoop van bedrijfsruimte of van een perceel is het niet verplicht om een notariële akte op te stellen. Beide partijen kunnen elkaar wel verplichten om mee te werken met het opstellen en laten passeren van een notariële akte, zie artikel 7:102 lid 1 BW.

Het is overigens verstandig om de huurkoop van bedrijfsruimte of een perceel toch via de notaris vast te leggen en in te schrijven in de openbare registers. Op deze manier kunnen derden eenvoudig kennis nemen van de huurkoop. Het biedt daarmee ook een bescherming wanneer de verkoper later nogmaals zou proberen om het pand te verkopen of er een hypotheek op te vestigen, of wanneer beslag wordt gelegd ten laste van de huurverkoper. Zie ook artikel 7:104 BW.

Een ander groot voordeel is dat de notaris bij het opstellen van de notariële akte goed zal moeten controleren of de kernafspraken duidelijk worden opgenomen in de akte, zie artikel 7:102 lid 2 BW.

Koopsom en aflossing

Bij huurkoop worden een koopsom, een rente en de betalingstermijnen afgesproken. Bij een consument die woonruimte huurkoopt geldt dat deze koopsom nadien niet mag worden verhoogd, behalve door middel van een nadrukkelijk van tevoren afgesproken indexering of rentevoet. Dit is geregeld in artikel 7:116 lid 1 BW.

Een consument die woonruimte huurkoopt mag vervroegd aflossen, zie artikel 7:115 BW. Daar staat tegenover dat de huurverkoper in dat geval een aflosvergoeding mag berekenen. De aflosvergoeding mag niet hoger zijn dan het financiële nadeel dat de huurverkoper lijdt als gevolg van de vervroegde aflossing. Dit kan dus de gemiste rentevergoeding zijn. In die zin is er geen verschil met een gewone hypothecaire geldlening.

De wet regelt niet nadrukkelijk dat de huurkoper van bedrijfsruimte ook tussentijds mag aflossen. Dit mogen de huurverkoper en de huurkoper wel onderling overeenkomen.

De belangrijkste wijziging ten opzichte van de TWHOZ is dat de rechter geen specifieke bevoegdheid meer heeft om een huurkoopovereenkomst te wijzigen. Dit geeft beide partijen de zekerheid dat hun afspraken blijven gelden. Uiteraard kan de huurkoopovereenkomst wel worden gewijzigd volgens de algemene regels die gelden voor alle overeenkomsten.

Huurkoop van een reeds verhypothekeerde onroerende zaak

De huurverkoper kan het onroerend goed destijds hebben gekocht met behulp van een hypothecaire geldlening. Bij een huurverkoop kan deze niet altijd direct volledig worden afgelost. De huurverkoper ontvangt namelijk niet direct de gehele koopsom.

Er van uitgaande dat de hypothecaire geldverstrekker (‘de bank’) dit goed heeft geregeld in haar hypotheekvoorwaarden, zal de bank toestemming moeten verlenen voor de huurverkoop. Dit is begrijpelijk. De onroerende zaak zal immers vanaf het moment van huurverkoop door iemand anders gebruikt gaan worden dan de persoon waarmee de bank destijds heeft gecontracteerd.

Wat als de bank haar toestemming weigert? De vraag is of dit gerechtvaardigd is. De bank behoudt immers wel het hypotheekrecht en daarmee verbonden het recht van parate executie als de huurverkoper de hypotheekrente (en de eventuele aflossing) niet betaalt. De bank kan sowieso in ruil voor toestemming eisen dat de huurkoper rechtstreeks aan de bank zal betalen.

De vrijheid van de huurkoper

Artikel 7:106 lid 3 BW regelt dat de huurkoper de inrichting of gedaante van de zaak niet mag veranderen. De vraag is hoe ver dit gaat. Het moge duidelijk zijn dat de huurkoper de onroerende zaak moet onderhouden. Maar mag de huurkoper geen verbeteringen aanbrengen? Mag de huurkoper niet verbouwen? Op het moment waarop dit webartikel is geschreven, is hierover onvoldoende duidelijk om definitieve uitspraken te kunnen doen. Ik adviseer beide partijen om hierover afspraken te maken.

Artikel 7:106 lid 3 BW regelt dat de huurkoper zijn genot van de onroerende zaak niet aan anderen mag afstaan. Betekent dit dat de huurkoper de onroerende zaak niet mag verhuren zonder toestemming van de huurverkoper? Ook hierop moet ik op het moment van het schrijven van dit webartikel een definitief antwoord schuldig blijven. Beide partijen kunnen hierover afspraken maken om onduidelijkheden te voorkomen.

Ontbinding huurkoop en de gevolgen hiervan

Wat als de huurkoper zijn financiële verplichtingen niet nakomt? Deze vraag is van belang wanneer de huurkoper een betalingsachterstand heeft. De huurverkoper kan de huurkoopovereenkomst in dat geval ontbinden, zonder dat de rechter hier aan te pas komt. De huurverkoper kan de ontbinding schriftelijk melden aan de huurkoper.

Maar eerst zal de huurverkoper de huurkoper in gebreke moeten stellen. De huurkoper van bedrijfsruimte of een perceel zal een redelijke termijn moeten worden gesteld om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen. Deze ingebrekestelling kan soms achterwege blijven wanneer is afgesproken dat de huurkoopovereenkomst van rechtswege kan worden ontbonden wanneer de huurkoper zijn verplichtingen niet nakomt.

Huurkopers van woonruimte krijgen speciale bescherming . De huurverkoper zal huurkopers van woonruimte per definitie in gebreke moeten stellen. Deze ingebrekestelling moet een termijn bevatten van twee maanden. Binnen deze termijn kan de huurkoper alsnog betalen. Bij de huurkoop van woonruimte zal de huurverkoper daarnaast de huurkoper moeten uitnodigen om met hem in overleg te treden over diens betalingsachterstand, tenzij dit van de huurverkoper in redelijkheid niet kan worden gevergd.

Wat zijn de gevolgen van een eventuele ontbinding? Na ontbinding zal een berekening moeten worden gemaakt van hetgeen beide partijen nog aan elkaar moeten betalen. De huurverkoper komt als gevolg van de ontbinding misschien wel in een betere vermogenspositie. De huurkoper kan verbeteringen hebben aangebracht aan de onroerende zaak. De onroerende zaak kan ook als gevolg van marktwerking meer waard zijn geworden. De vraag is vervolgens of beide partijen hierover van tevoren afspraken hebben gemaakt. Indien de huurverkoper in een betere vermogenspositie wordt gebracht, moet er volgens artikel 7:108 lid 1 BW ‘volledige verrekening’ plaatsvinden met de betalingsachterstand.

Stel dat huurkoper op basis van het bovenstaande nog een vordering overhoudt op de verkoper. In dat geval heeft de huurkoper een retentierecht op de onroerende zaak. De huurkoper mag het gebouw of het perceel onder zich houden, totdat hij zijn vergoeding heeft ontvangen of de huurverkoper daarvoor voldoende zekerheid heeft gesteld. Voor de vraag hoe een retentierecht moet worden uitgevoerd wordt verwezen naar een ander webartikel, dat overigens de focus legt op het retentierecht van een aannemer. De betrokken partijen kunnen overigens afspreken dat de huurkoper geen retentierecht heeft.

Wanneer de huurkoopovereenkomst wordt ontbonden, zal de huurkoper de onroerende zaak moeten ontruimen. Hij verblijft er immers vanaf dat moment zonder geldige titel. Daarmee krijgt de huurverkoper weer de vrije beschikking over zijn eigendom. Het voorgaande kan anders zijn wanneer de huurkoper dus een retentierecht uitoefent.

De vraag is of de huurverkoper een boetebedrag mag afspreken met de huurkoper voor het geval de huurkoopovereenkomst wordt ontbonden vanwege een tekortkoming van de huurkoper. De huurverkoper heeft ontegenzeggelijk een belang bij een boetebeding. De huurverkoper wil immers niet dat de huurkoper lichtvaardig een huurkoopovereenkomst aangaat. De huurverkoper wil dat de huurkoper aan zijn verplichtingen blijft voldoen. Voor de huurkoper vormt een boeteclausule wel een hard gelag als hij de huurkoopovereenkomst al niet kan naleven wegens financiële problemen . De wet geeft geen specifieke regeling. Het is ten tijde van het schrijven van dit webartikel onduidelijk of er rechtsgeldig een boeteclausule kan worden overeengekomen.

Fiscale gevolgen van huurkoop

Wanneer een huurkoopovereenkomst aan dezelfde voorwaarden voldoet als de eigenwoningregeling voor hypothecaire schulden, dan mag de particuliere huurkoper diens betaalde rente aftrekken van zijn inkomen.

Voor de heffing van overdrachtsbelasting moet onderscheid worden gemaakt tussen de overdracht van economische eigendom en de overdracht van juridische eigendom. Bij de start van de huurkoopovereenkomst wordt slechts de economische eigendom overgedragen. Bij overdracht van een woning zal dan net als bij de reguliere koop 2% aan overdrachtsbelasting worden geheven. Voor de uitzonderingen verwijs ik naar een ander webartikel. Bij overdracht van een bedrijfsruimte of een andere onroerende zaak zal 6% overdrachtsbelasting worden geheven.

Bij huurkoop is afgesproken na welke betalingen de juridische eigendom wordt overgedragen. Op dat moment kan er nogmaals overdrachtsbelasting worden geheven. Echter, deze wordt slechts geheven over de waardevermeerdering sinds de economische overdracht. Het betreft hier dan de waardevermeerdering die niet het gevolg is van de verbeteringen die de huurkoper sindsdien uit eigen vermogen heeft aangebracht aan de woning. Voor zover bij de juridische eigendomsoverdracht overdrachtsbelasting wordt geheven, geschiedt dit tegen hetzelfde tarief als bij de economische eigendomsoverdracht.

Wanneer een huurkoper een nieuw gebouwde bedrijfsruimte koopt, dan kan er bij de aanschaf omzetbelasting (btw) worden geheven in plaats van overdrachtsbelasting. Bij de juridische overdracht zal er dan waarschijnlijk overdrachtsbelasting worden berekend over de waardevermeerdering. Dit gebeurt op dezelfde wijze als hierboven omschreven.

Bij een ‘Groninger akte’ wordt de juridische eigendom meteen overgedragen aan de koper, zie hierboven. Wanneer de Groninger akte goed is geformuleerd, hoeft niet een tweede maal overdrachtsbelasting te worden berekend.

Conclusie

Huurkoop kan een manier zijn om zonder hypothecaire geldlening een woning, bedrijfsruimte of een perceel te kopen. Het betreft hier een vorm van koop op afbetaling. In dit webartikel is besproken welke afspraken de koper en verkoper in dat geval moeten maken. Er bestaat nog onzekerheid hoe de nieuwe wet op bepaalde onderdelen in de praktijk zal uitpakken.

De notaris is de enige functionaris die een levering van onroerend goed mogelijk kan maken. De notaris heeft niet alleen een faciliterende rol. Hij zal ook moeten controleren of de belangen van de betrokken partijen niet worden geschonden. Maar moet de notaris ook rekening houden met de belangen van iemand wiens voorkeursrecht of koopoptie wordt geschonden?

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Dit webartikel is onderdeel van een serie webartikelen over de koopoptie en het voorkeursrecht. In een ander webartikel werd het verschil besproken tussen een voorkeursrecht (recht van eerste koop) en een koopoptie. In een ander webartikel heb ik beschreven hoe een voorkeursrecht of koopoptie moet worden uitgelegd of aangevuld.  In een ander webartikel wordt besproken welke acties een gerechtigde tot een voorkeursrecht of koopoptie heeft wanneer deze wordt geschonden.

Waar moet de notaris rekening mee houden?

Allereerst geldt dat de notaris geen rekening hoeft te houden met een koopoptie of een recht van eerste koop als de notaris simpelweg geen wetenschap heeft van het bestaan hiervan.

Hoe kan een notaris te weten komen of er een voorkeurskoper of optiekoper in het spel is? Soms staat het voorkeursrecht in de akte waarmee de onroerende zaak is geleverd aan de huidige verkoper. Een voorkeursrecht of een koopoptie kan ook zijn vermeld in een huurovereenkomst. Wanneer de notaris meewerkt met de levering van een verhuurd pand kan het verstandig zijn dat de notaris uit eigen beweging vraagt om een afschrift van het huurcontract. Ook kan het voorkeursrecht blijken uit een testament van de overleden erflater in een situatie waarbij de nabestaanden verkopen.

Zodra de notaris weet dat een ander een ongebruikte koopoptie of voorkeursrecht heeft op een onroerende zaak,  mag hij niet zomaar meewerken met de notariële leveringshandeling. Dat wil echter niet zeggen dat de notaris dan maar zijn diensten zo maar moet weigeren. De notaris moet rekening houden met de belangen van alle partijen.

Het staat natuurlijk buiten kijf dat een verkoper wanprestatie levert wanneer hij ondanks een voorkeursrecht of een optierecht direct een onroerende zaak verkoopt aan een derde. Zoals in een ander webartikel werd vermeld, betekent dit nog niet altijd dat de koper onrechtmatig handelt. Dat laatste geld slechts in bijzondere omstandigheden.

Indien de notaris te allen tijde zijn diensten zou moeten weigeren bij een wanprestatie door de verkoper, dan zou hij gedwongen zijn tekort te doen aan de rechten van de uiteindelijke koper. Die (niet-aansprakelijke) koper heeft immers jegens de verkoper gewoonweg recht op levering. Jegens deze koper heeft de notaris in beginsel een ministerieplicht. Zie artikel 21 lid 1 Wet op het notarisambt. Een ministerieplicht houdt in dat de notaris niet alleen bevoegd, maar ook verplicht is om de opgedragen werkzaamheden te verrichten.

De drie keuzes van de notaris

De notaris wordt dus geconfronteerd met conflicterende belangen van drie partijen, te weten verkoper, de kopende derde en de gerechtigde tot eerste koop of de koopoptie. De notaris heeft in dat geval de keuze uit drie opties:

• Het verlenen van medewerking aan de transactie;
• Het weigeren van medewerking aan de transactie;
• De betrokken partijen in de gelegenheid stellen om hun geschil aan de rechter voor te leggen.[1]

Stel dat de notaris voor de eerste optie kiest. Kan de notaris dan onrechtmatig handelen jegens de voorkeurskoper door zijn medewerking te verlenen aan de transactie? Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval.[2] Daarbij is vooral van belang of de koper onrechtmatig handelt jegens de voorkeursgerechtigde. Daar waar hierna ‘voorkeursgerechtigde’ wordt gebruikt, kunt u ook ‘optiegerechtigde’ lezen.

Indien evident is dat de derde bij het sluiten van de overeenkomst geen wetenschap had van de rechten van de voorkeurskoper, mag de notaris ervan uitgaan dat de derde niet onrechtmatig handelt jegens de voorkeurskoper.[3]

Echter, indien de derde nadien deze wetenschap wel krijgt, of deze wetenschap toch al eerder had, dan dient de notaris er rekening mee te houden dat de derde misschien wel onrechtmatig handelt indien bijkomende omstandigheden hiertoe aanleiding geven. In dat geval zou de notaris vervolgens onrechtmatig handelen door medewerking te verlenen  aan de transactie. In dat laatste geval zou de notaris misschien dienst moeten weigeren.[4]

Met name wanneer onduidelijk is of de derde onrechtmatig handelt jegens de voorkeurskoper, is van belang of de notaris bekend is met het belang dat de voorkeursgerechtigde heeft bij handhaving van zijn recht.  Immers, bij een onevenredigheid tussen het belang dat de derde heeft bij nakoming van de koopovereenkomst en het belang dat de voorkeurskoper heeft bij het kunnen uitoefenen van het voorkeursrecht kan sprake zijn van onrechtmatig handelen zijdens de derde. Zie dit andere webartikel.

Contact opnemen met gerechtigde tot voorkeursrecht of koopoptie

Veelal is de notaris niet uit zichzelf bekend met het belang van de voorkeurskoper. Een notaris mag er dus niet zomaar van uitgaan dat de voorkeurskoper geen belang hecht aan het aan hem toegekende recht van eerste koop. Een notaris mag er ook niet zomaar van uitgaan dat de voorkeurskoper het recht van eerste koop niet zal inroepen of niet ingeroepen heeft.

Een notaris handelde al eens onzorgvuldig door zijn medewerking te verlenen aan de levering zonder de voorkeurskoper in kennis te stellen van zijn voornemen daartoe, terwijl sprake was van een situatie waarin enerzijds niet evident was dat de derde niet onrechtmatig handelt jegens de voorkeurskoper en anderzijds de notaris er rekening mee diende te houden dat de voorkeurskoper zijn recht van eerste koop wilde inroepen.[5]

De notaris moet dus bekend zijn met de wensen van de voorkeursgerechtigde c.q. optiegerechtigde. Wanneer deze zijn wensen niet duidelijk kenbaar maakt, kan de notaris dan ook maar beter om extra duidelijkheid vragen. Stél dat de notaris ondanks de onduidelijkheid toch wil meewerken met de levering aan de derde, dan zal hij dit voorafgaand aan de levering moeten melden aan de voorkeursgerechtigde. Daardoor is de voorkeursgerechtigde in de gelegenheid om tijdig rechtsmaatregelen te treffen, zoals het laten leggen van conservatoir beslag of het starten van een kort geding procedure.[6] Wanneer de notaris geen contact opneemt, dan berooft de notaris hem van deze rechten.

Kortom: voor de vraag of een notaris aansprakelijk kan zijn voor de schade die de voorkeursgerechtigde leidt, is relevant of de notaris de voorkeursgerechtigde correct heeft geïnformeerd over diens rechten en de voorgenomen levering.[7]

Wanneer de voorkeurskoper op uitnodiging van de notaris kenbaar heeft gemaakt dat hij zijn recht van eerste koop wil inroepen, zal de notaris niet spoorslag mogen meewerken met de levering aan een derde. De voorkeurskoper mag er bovendien van uitgaan dat de notaris hem zal informeren over de verdere procedure en dat de notaris in de tussentijd geen stappen zal zetten die de realisering van het door hem ingeroepen voorkeursrecht zullen bemoeilijken.[8]

Voor de vraag hoe de door de notaris veroorzaakte schade moet worden vastgesteld kan worden verwezen naar de paragraaf ‘schadevergoeding’ in dit webartikel.

Conclusie

Een notaris kan langs diverse wegen op de hoogte komen van voorkeursrecht of koopoptie. Wanneer een notaris constateert dat zo’n voorkeursrecht of koopoptie tot nu toe ongebruikt is, kan hij er maar beter voor zorgen dat de voorkeurskoper of optiekoper op de hoogte raakt van de op handen zijnde transactie. In het onverhoopte geval dat de derde koper onrechtmatig zou handelen, kan de notaris anders ook aansprakelijk zijn voor de schade die de gerechtigde tot een voorkeursrecht of koopoptie lijdt.

—

[1]             Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:714

[2]             Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:714

[3]             Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:714

[4]             Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:714

[5]             Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:714

[6]             Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:714

[7]             Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:714

[8]             Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:714

Het komt regelmatig voor dat een eigenaar zijn onroerend goed verkoopt zonder dat hij de gerechtigde tot een recht van eerste koop of koopoptie benadert. In dit webartikel bespreek ik wat de gevolgen zijn als een woning, bedrijfspand of perceel in strijd met het voorkeursrecht of de koopoptie aan een derde wordt geleverd.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In een ander webartikel heb ik beschreven wat het verschil is tussen een voorkeursrecht en een koopoptie. In een ander webartikel heb ik beschreven hoe een voorkeursrecht of koopoptie moet worden uitgelegd of aangevuld. In een ander webartikel zal ik de rol van de notaris beschrijven. Het gaat in deze webartikelen overigens niet om een voorkeursrecht dat op basis van de Wet voorkeursrecht gemeenten is gevestigd.

Vorderingen tegen de verkoper

Stel dat de gerechtigde tot een voorkeursrecht constateert dat de verkoper hem overslaat en met een andere partij gaat onderhandelen. In dat geval kan deze voorkeursgerechtigde  nakoming eisen. Daarbij vordert hij dat hem alsnog een aanbod wordt gedaan c.q. dat de verkoper met hem in onderhandeling treedt.[1]

Bij een voorkeursrecht is veelal van tevoren geen koopprijs bepaald. De gerechtigde eist in dat geval dat de verkoper wordt veroordeeld de zaak aan hem te koop aan te bieden tegen de prijs waarvoor hij aan een derde wil verkopen. Ook al is het onroerend goed reeds aan een derde verkocht, maar nog niet geleverd.[2]

Een voorkeursrecht leidt tot een aanbiedingsplicht, maar ook niet meer dan dat.[3] Een aanbiedingsplicht kan zonder nadere overeenstemming niet leiden tot een verkoop- en leveringsplicht. Zonder koopovereenkomst kan de voorkeursgerechtigde dus niet vorderen dat de onroerende zaak (alvast) aan hem wordt geleverd. Zelfs niet als de verkoper al overeenstemming heeft bereikt met een derde. Echter: bij een koopoptie kan de optiegerechtigde direct aangeven dat hij het aanbod aanvaardt en dat hij levering wenst.

Wanneer de verkoper van mening is dat de voorkeurskoper zijn recht op eerste koop heeft verwerkt, draagt de verkoper de bewijslast van deze stelling.[4] Indien de voorkeursgerechtigde aangeeft dat hij op dat moment tegen geen enkele prijs het pand kan of wil kopen, dan kan de verkoper hem op goede grond overslaan.[5] Uit de enkele omstandigheid dat een huurder met een voorkeursrecht de huurrelatie beëindigt, mag de verkoper niet afleiden dat zo’n huurder afstand doet van zijn eerste recht tot koop.[6]

Als het onroerend goed reeds is geleverd, dan kan de voorkeursgerechtigde of optiegerechtigde schadevergoeding vorderen. Verderop in dit webartikel wordt besproken hoe deze schadevergoeding kan worden vastgesteld.

Vorderingen tegen de koper?

Wanneer de woning, het bedrijfspand of het perceel al via de notaris is geleverd, dan houdt de partij die gerechtigd was tot een koopoptie of voorkeursrecht richting de verkoper slechts een vordering tot schadevergoeding over. Maar heeft de gerechtigde tot een voorkeursrecht of koopoptie ook een vordering op de aankopende derde? Ja, maar alleen bij specifieke omstandigheden.

Wanneer de derde betwist dat hij wetenschap had van het bestaan van het voorkeursrecht (bijvoorbeeld omdat deze in een huurovereenkomst stond en niet in een leveringsakte), dan zal de gerechtigde moeten aantonen dat sprake is van samenspanning en maatschappelijk onbetamelijk handelen.[7] Dat laatste is een zware bewijslast. Soms kan er van worden uitgegaan dat de derde behoorde te weten van het bestaan van het voorkeursrecht, bijvoorbeeld wanneer hij in de hoedanigheid van directeur verhuurt en in een andere hoedanigheid koopt.[8]

Het handelen met iemand van wie men weet dat deze daardoor een overeenkomst met een derde schendt, is op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig.[9]   Er geldt een beginsel van vrijheid van handel en bedrijf. Deze vrijheid gaat ver. Wanneer een derdekoper met wetenschap van het bod van de voorkeurskoper bewust een beduidend hoger bod doet, is dit niet onrechtmatig.[10]

Het enkele feit dat de verkoper (welbewust) wanprestatie pleegt, betekent dus nog niet dat de koper onrechtmatig handelt.[11] Zelfs niet als de koper ten tijde van de notariële levering inmiddels wel op de hoogte raakt van het voorkeursrecht. Deze derde heeft dan nog steeds de vrijheid om het onroerend goed geleverd te krijgen.[12]  De derde mag immers nastreven dat de gesloten koopovereenkomst wordt nageleefd. Let wel: deze derde heeft daar vaak ook een belang bij. De derde wil bijvoorbeeld voorkomen dat hij een contractuele boete van 10% verschuldigd is.[13]

Wanneer de derde de koopovereenkomst uitvoert, dan handelt hij slechts onder bijzondere (bijkomende) omstandigheden onrechtmatig jegens de voorkeurskoper.[14] Dit is in het geval dat sprake is van een onevenredigheid tussen het belang dat de derde heeft bij nakoming van de koopovereenkomst en het belang dat de voorkeurskoper heeft bij het kunnen uitoefenen van het voorkeursrecht.[15]

Een concreet voorbeeld is de kwestie waarbij de derde vóór de levering er van op de hoogte raakte dat de voorkeurskoper (fors) had betaald voor de goodwill en de handelsnaam van de onderneming die vanuit een bedrijfspand werd gedreven. Voor de voorkeurskoper was het van wezenlijk belang dat hij de exploitatie vanuit het onderhavige bedrijfspand kon voortzetten.[16] Sterker nog: de voorkeurskoper had hiervoor zelfs een lening afgesloten, waardoor hij min of meer financieel aan het bedrijfspand gebonden was.

De derde koper handelde ook onrechtmatig in een kwestie waarbij hij zowel wetenschap had van het voorkeursrecht, als van het feit dat de verkoper ook overeenstemming had bereikt met de voorkeursgerechtigde, en waarin de voorkeursgerechtigde bovendien aanmerkelijke vorderingen had op de verkoper die hij kon verrekenen met de koopprijs.[17] Zonder die verkoop waren de vorderingen van de voorkeursgerechtigde wellicht oninbaar geweest in verband met de zeer slechte financiële omstandigheden van de verkoper.

Let wel: in dergelijke omstandigheden kan de derde koper altijd nog proberen aan te tonen dat zijn belang bij de koop zodanig van aard en/of omvang was dat de hiervoor vermelde belangen van de voorkeurskoper daarvoor dienen te wijken.[18]

Wanneer de derde koper onrechtmatig handelt, kan hij zich niet verdisculperen met een beroep op de goede trouw als hij van de verkoper heeft gehoord dat de voorkeursgerechtigde niet wil kopen. De derde koper zal deze mededeling moeten staven bij de voorkeursgerechtigde als hij geen enkele andere indicatie heeft dat de voorkeursgerechtigde geen koopwens zou hebben.[19]

De Hoge Raad heeft in de zaak Pos/Van den Bosch geoordeeld dat een derde onrechtmatig kan handelen wanneer deze een schenking van een onroerende zaak aanvaardt, terwijl deze ermee bekend is dat de schenkster aan een ander een koopoptie heeft verleend én deze derde zich bewust moet zijn van het aanmerkelijke nadeel dat deze ander zal lijden door het wegvallen van de koopoptie. Hier was wel sprake van een feitencomplex waarin deze derde een bijzondere vertrouwenspositie had ten opzichte van de schenkster en ook invloed op haar kon uitoefenen.[20]

Schadevergoeding

Wanneer de woning, het bedrijfspand of het perceel reeds aan een derde is geleverd, kan de voorkeurskoper of optiekoper nog slechts schadevergoeding  vorderen van de verkoper. Het is voor de verkoper dan blijvend onmogelijk om het voorkeursrecht of de koopoptie na te komen. In dat geval is geen verzuim nodig.

Stel: de verkoper geeft aan dat hij niet wil meewerken aan het leveren van het onroerend goed aan de optiekoper, ook al heeft laatstgenoemde de koopoptie ingeroepen. De optiekoper kan hieruit afleiden dat de verkoper in de nakoming van de verbintenis tekort zal gaan schieten. Het verzuim treedt dan in zonder ingebrekestelling op grond van artikel 6:83 BW. De verkoper is dan gehouden de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden.[21]

De omvang van de schade kan worden vastgesteld door een vergelijking van enerzijds de hypothetische situatie waarin de gerechtigde zou hebben verkeerd bij nakoming en anderzijds de feitelijke situatie waarin de gerechtigde thans verkeert.[22]

In het geval van een huurder die geen kans heeft gekregen om zijn voorkeursrecht of optie te verzilveren kan men denken aan directe kosten die gemoeid zijn met een eventuele verhuizing. Ook kan men dan denken aan gemiste winst als gevolg van de verhuizing, mits deze goed kan worden aangetoond.[23]

De gerechtigde draagt de stelplicht en bewijslast van de schade en het causale verband tussen de tekortkoming/het onrechtmatig handelen en de schade. De voorkeurskoper of optiekoper zal moeten aantonen dat hij waarschijnlijk het pand had kunnen kopen voor de overeengekomen (of marktconforme) prijs. In dat geval wordt namelijk een conditio sine qua non-verband tussen de normschending en de gestelde schade aangenomen. Deze discussie speelt vooral wanneer de verkoper of de derde betwist dat de gerechtigde in staat was geweest om het pand of het perceel te kopen.[24]

De schade van een voorkeurskoper of optiekoper kan dus worden uitgedrukt in een geldbedrag. Maar het is ook mogelijk om een andere passende vorm van schadevergoeding vorderen. Dit is vooral interessant als het pand of het perceel al is geleverd aan een derde koper die aansprakelijk blijkt te zijn. De derde kan in dat geval worden veroordeeld om het pand of het perceel alsnog over te dragen tegen betaling van de geschatte waarde.[25]

Conclusie

Wanneer de verkoper de gerechtigde tot een voorkeursrecht passeert, dan kan deze voorkeurskoper afdwingen dat de verkoper alsnog met hem onderhandelt. De gerechtigde tot een koopoptie kan de optie aanvaarden en vorderen dat de verkoper het onroerend goed levert. Wanneer het onroerend goed reeds aan een derde is geleverd, dan kan de voorkeurskoper of optiekoper schadevergoeding eisen. In sommige gevallen is de kopende derde aansprakelijk voor de geleden schade.

—

[1]             A-G Wesseling-Van Gent 21 oktober 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AT8246

[2]             A-G Wesseling-Van Gent 21 oktober 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AT8246

[3]             Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 april 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AP9233

[4]             Gerechtshof Arnhem 19 mei 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BJ4182

[5]             Rechtbank Breda 11 februari 2004, ECLI:NL:RBBRE:2004:AT0312

[6]             Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 5 juni 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB1038

[7]             Gerechtshof Den Haag 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:313

[8]             Rechtbank Breda 11 februari 2004, ECLI:NL:RBBRE:2004:AT0312

[9]             Rechtbank Zutphen 18 augustus 2004, ECLI:NL:RBZUT:2004:AQ6978

[10]           Rechtbank Zutphen 18 augustus 2004, ECLI:NL:RBZUT:2004:AQ6978

[11]           Rechtbank Breda 11 februari 2004, ECLI:NL:RBBRE:2004:AT0312

[12]           Hoge Raad 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740

[13]           Hoge Raad 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740

[14]           Zie bijvoorbeeld  Rechtbank Zutphen 18 augustus 2004, ECLI:NL:RBZUT:2004:AQ6978; Rechtbank Breda 11 februari 2004, ECLI:NL:RBBRE:2004:AT0312

[15]           Hoge Raad 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740

[16]           Rechtbank Breda 11 februari 2004, ECLI:NL:RBBRE:2004:AT0312

[17]           Rechtbank Zutphen 18 augustus 2004, ECLI:NL:RBZUT:2004:AQ6978

[18]           Rechtbank Zutphen 18 augustus 2004, ECLI:NL:RBZUT:2004:AQ6978

[19]           Rechtbank Breda 11 februari 2004, ECLI:NL:RBBRE:2004:AT0312

[20]           Hoge Raad 17 november 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4789

[21]           Rechtbank Assen 17 februari 2010, ECLI:NL:RBASS:2010:2414

[22]           Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6966

[23]           Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 5 juni 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB1038

[24]           Gerechtshof Den Haag 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:313

[25]           Hoge Raad 17 november 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4789

In een vorig webartikel heb ik het verschil besproken tussen een voorkeursrecht (recht van eerste koop) en een koopoptie. In dit webartikel bespreek ik hoe een voorkeursrecht of koopoptie bij twijfel moet worden uitgelegd of aangevuld. Uiteraard ligt de focus op kwesties waarbij de koop van onroerend goed centraal stond.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed, werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Dit webartikel is onderdeel van een serie webartikelen over de koopoptie en het voorkeursrecht. In een ander webartikel wordt besproken welke acties een gerechtigde tot een voorkeursrecht of koopoptie heeft wanneer deze wordt geschonden. In een ander webartikel wordt de rol van de notaris besproken.

Uitleg van de koopoptie of het voorkeursrecht

Beide partijen moeten goed beseffen wat het verschil is tussen een recht van eerste koop en een koopoptie. Immers, bij aanvaarding van een koopoptie hoeft niet meer onderhandeld te worden over de prijs. Dat is een groot verschil met de situatie waarin een eigenaar bij een voorgenomen verkoop het onroerend goed eerst moet aanbieden aan de ander.

Een contractuele bepaling moet worden uitgelegd aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf.[1] Deze luidt als volgt. De vraag hoe de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de contractsbepaling. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de contractsbepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht.[2]

Verder is van belang: de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de uiteindelijke tekst in het contract, hoe de afspraak en de tekst tot stand is gekomen, of de contractspartijen daarbij werden bijgestaan door (juridische) deskundige raadslieden, en de overige bepalingen van het contract.[3] Men kan dan bijvoorbeeld ook kijken naar de vraag waarom de afspraak zou zijn gemaakt.

Overigens kan bij de uitleg de taalkundige betekenis die de bewoordingen in het maatschappelijk verkeer gewoonlijk hebben, in de context van de gehele contracttekst, wel vaak van groot belang zijn. Onder omstandigheden kan deze zelfs beslissend zijn.

Wanneer de  overeenkomst niet tussen professionele partijen is gesloten[4], en de partijen bij de totstandkoming van de aanvullende overeenkomst ook geen deskundige bijstand hadden, bestaat er  minder snel een aanleiding om zonder meer uit te gaan van de taalkundige betekenis van een koopoptie.[5]

Hoe ziet de toepassing van deze jurisprudentie er in de praktijk uit? Een bekend voorbeeld is de formulering: “de huurder heeft het recht om over vijf jaar na heden het gehuurde te kopen tegen een waarde van 10x de dan geldende huurwaarde op jaarbasis”. Deze tekst wijst op een onvoorwaardelijke koopoptie na verloop van vijf jaar.[6]

In een zaak waarbij de eigenaar richting de notaris de bedoeling leek te hebben om een recht van eerste koop af te spreken, maar uiteindelijk door de notaris een koopoptie was geformuleerd, nam de rechter aan dat de optiekoper redelijkerwijs niet had hoeven te begrijpen dat de eigenaar eigenlijk een recht van eerste koop had willen overeenkomen.[7]

Wanneer in de koopoptie is vermeld dat de huurder het pand kan kopen tegen x-maal de huurwaarde, dan neemt de rechter op verzoek van de verkoper niet snel aan dat hiermee de ‘huurprijs’ in plaats van de huurwaarde is bedoeld.[8] Het gaat dan overigens om de huurwaarde ten tijde van het inroepen van de koopoptie.[9]

Er kunnen aanknopingspunten zijn om af te wijken van de hierboven genoemde taalkundige uitleg, maar dan moet bewijs getoond worden dat de verkoper destijds enkel beoogd heeft om een voorkeursrecht en geen koopoptie te verstrekken. Zoiets moet ook kenbaar zijn geweest voor de andere partij.

Aanvullen van de contractuele bepaling

De tekst van een voorkeursrecht of koopoptie kan soms heel summier zijn. Kan de rechter in dat geval de afspraken van partijen nader invullen? Hierna bespreek ik een aantal relevante uitspraken.

Bij het voorkeursrecht kunnen partijen bijvoorbeeld zijn vergeten om het moment aan te duiden waarop het onroerend goed te koop moet worden aangeboden aan de voorkeurskoper. De rechter vult dit zodanig aan dat de afspraken overeenkomen met wat gebruikelijk is. De huidige eigenaar zal het onroerend goed te koop moeten aanbieden op het moment dat bij hem het voornemen bestond om te verkopen, en meer specifiek tegen eenzelfde prijs die een derde daarvoor bereid is te betalen.[10]

Veelal is de prijs opgenomen in de koopoptie. Voor andere belangrijke onderdelen geldt dit vaak niet. Men kan dan denken aan de staat van het object, de termijn van (op)levering, risico-overgang en milieuaspecten. Er kan dan worden aangenomen dat de koop is gesloten onder de gebruikelijke voorwaarden. Kortom, dan het onroerend goed leeg en vrij van rechten van anderen ter beschikking moet worden gesteld.[11] Het ontbreken van een leveringsdatum is niet vreemd: dit is simpelweg niet mogelijk, omdat  van tevoren niet bepaald kan worden wanneer het aanbod überhaupt zal worden gedaan.

Indien bijkomstige onderdelen niet in een koopoptie zijn opgenomen, heeft de rechter weinig genade voor de verkoper. Indien dergelijke onderdelen destijds voor de verkoper van belang of zelfs essentieel zouden zijn geweest om tot overeenstemming te komen, dan had het destijds op de weg van de verkoper gelegen om deze op te nemen in de koopoptie.[12]

Bij de vraag of en hoe gemaakte afspraken worden aangevuld moet bijzondere aandacht worden besteed aan het financieringsvoorbehoud. Een dergelijk financieringsvoorbehoud wordt zelden opgenomen in de tekst van een voorkeursrecht of koopoptie. Mag de koper worden toegelaten om alsnog een financieringsvoorbehoud te stellen?

Een financieringsvoorbehoud hoeft niet te verhinderen dat de koopovereenkomst an sich tot stand komt. Zij het onder dreiging van verval van de overeenkomst indien de koper niet voor een bepaalde datum in staat zou zijn om de koopsom extern te financieren. Kortom: zolang de voorkeurskoper de ontbindende voorwaarde niet inroept, blijft de overeenkomst bestaan.[13]

Wanneer bij een voorkeursrecht is afgesproken dat het onroerend goed eerst onder “een marktconforme vraagprijs en overige voorwaarden” te koop moet worden aangeboden, geldt dat veelal het gehele aanbod (vraagprijs én voorwaarden) marktconform moeten zijn.[14] Daar kan een financieringsvoorbehoud ook onder vallen.

Bij bedrijfspanden kan ook worden gekeken naar de branche. Is binnen die branche een financieringsvoorbehoud gebruikelijk? En in hoeverre zijn banken bereid  om financieringen te verstrekken?[15] Veelal heeft een ondernemer onvoldoende eigen vermogen. Stel: een kleine ondernemer krijgt slechts vier weken om aan te geven dat hij het door hem gehuurde bedrijfspand wil kopen. Als de verkoper geen financieringsvoorbehoud wil toestaan, dan frustreert de verkoper de koopmogelijkheden van de huurder. Eigenlijk creëert de verkoper een voorwaarde die niet aan het recht van eerste koop voldoet.[16] Kortom: de verkoper zou dan zelfs het voorkeursrecht schenden.

Is een koopoptie of voorkeursrecht overdraagbaar?

Een voorkeursrecht is een vorderingsrecht. Een vorderingsrecht is overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. Dit is geregeld in artikel 3:83 lid 1 BW. Wanneer de verkoper zich op deze uitzondering beroept, dient hij te bewijzen dat de aard van het voorkeursrecht zich vanwege het persoonlijke karakter ervan verzet tegen een overdracht.[17]

De overdraagbaarheid van een vorderingsrecht kan ook contractueel zijn uitgesloten, zie artikel 3:83 lid 2 BW. Wanneer de verkoper stelt dat de overdraagbaarheid contractueel is uitgesloten zal de verkoper, bij betwisting van zijn stelling door de voorkeurskoper, feiten en omstandigheden moeten bewijzen waaruit blijkt dat destijds stilzwijgend of mondeling de overdraagbaarheid van het voorkeursrecht is uitgesloten.[18] Dit kan expliciet zijn opgenomen in de akte.[19]

Een optierecht is overdraagbaar, indien het niet met het oog op de persoon van de gerechtigde is verleend.[20]

Conclusie

Wanneer twijfel is of er een voorkeursrecht of koopoptie is overeengekomen, dan zal de contractsbepaling moeten worden uitgelegd. In dit webartikel zijn de uitlegregels besproken. Daarnaast is kort besproken of een rechter een summier beschreven voorkeursrecht of koopoptie mag aanvullen.

—

[1]             Rechtbank Den Haag 9 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BY9390

[2]             Voor de precieze formule zie HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635. Voor een toepassing zie onder andere Rechtbank Rotterdam 21 augustus 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6387

[3]             Hoge Raad 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en Hoge Raad 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178

[4]             Rechtbank Den Haag 9 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BY9390

[5]             Gerechtshof Arnhem 19 mei 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BJ4182

[6]             Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6966

[7]             Rechtbank Assen 17 februari 2010, ECLI:NL:RBASS:2010:2414

[8]             Rechtbank Assen 17 februari 2010, ECLI:NL:RBASS:2010:2414

[9]             Rechtbank Assen 17 februari 2010, ECLI:NL:RBASS:2010:2414

[10]           Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 april 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AP9233

[11]           Rechtbank Zwolle-Lelystad 17 oktober 2007, ECLI:NL:RBZLY:2007:BH1743

[12]           Rechtbank Zutphen 13 februari 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BD3052

[13]           Rechtbank Zwolle-Lelystad 17 oktober 2007, ECLI:NL:RBZLY:2007:BH1743

[14]           Gerechtshof Den Haag 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:313

[15]           Gerechtshof Den Haag 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:313

[16]           Gerechtshof Den Haag 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:313. In eerste aanleg was de uitkomst overigens anders, zie Rechtbank Rotterdam 1 juli 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:4746

[17]           Gerechtshof Arnhem 3 augustus 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN3036

[18]           Gerechtshof Arnhem 3 augustus 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN3036

[19]           Rechtbank Den Haag 9 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BY9390

[20]           Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6966; Rechtbank Assen 17 februari 2010, ECLI:NL:RBASS:2010:2414