Overlast van hurende buurman: wanneer sprake van een gebrek?

Een huurder die overlast ondervindt van zijn buurman kan deze buurman hierop aanspreken. Bij overlast kan men denken aan geluidsoverlast, bedreigingen, het gooien van afval over de schutting, enzovoorts. Toch is het niet altijd evident dat beide buren met elkaar tot een oplossing komen. Wanneer de huurder en zijn buurman dezelfde verhuurder hebben, kan de huurder in sommige gevallen de verhuurder aanspreken om actie te ondernemen.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel bespreek ik in welke gevallen een verhuurder verplicht kan worden om op te treden tegen een overlastgevende huurder. Niet alle verhuurders ondernemen namelijk direct actie. Allereerst zal ik het algemene juridisch kader bespreken. Daarna bespreek ik een aantal rechtszaken waarin de klagende huurder met succes zijn verhuurder heeft aangesproken.

Dit webartikel maakt onderdeel uit van een tweeluik. In het tweede webartikel zal ik bespreken welke vorderingen een klagende huurder kan instellen tegen de verhuurder.

Juridisch kader

In de wet is geregeld dat een verhuurder verplicht is om gebreken te herstellen wanneer de huurder hier om vraagt. Dit is geregeld in artikel 7:206 lid 1 BW.[1]

Het enkele bestaan van overlast levert op zichzelf geen gebrek op. Wanneer de verhuurder zowel verhuurt aan de huurder die overlast veroorzaakt als ook aan de huurder die overlast ondervindt, kan het feit dat de verhuurder geen gebruik maakt van zijn bevoegdheid om op te treden wel een gebrek opleveren jegens de huurder die overlast ondervindt. Het gebrek zit dus in het niet of onvoldoende actie ondernemen door de verhuurder naar aanleiding van de klachten.[2] De huurder kan dan herstel van dit gebrek vorderen.[3]

In de volgende paragraaf bespreek ik hoe moet worden vastgesteld of sprake is van overlast. Daarna bespreek ik welke houding een huurder mag verwachten van de verhuurder.

Bewijs van de overlast

Het gebeurt niet zelden dat de verhuurder betwist dat er sprake is van ernstige overlast. De klagende huurder moet deze overlast dan aantonen. Tot hoever gaat uiteindelijk deze bewijslast? Niet heel ver. Een klagende huurder hoeft niet onomstotelijk bewijs te leveren dat sprake is van overlast.[4] De klagende huurder hoeft slechts voldoende aanknopingspunten te bieden om de verhuurder onderzoek te kunnen laten verrichten op basis waarvan maatregelen getroffen kunnen worden.[5]

Niet iedere huurder slaagt in het leveren van bewijs. Zo is uitsluitend een dagboek met eigen aantekeningen onvoldoende; de huurder kan zijn eigen stelling niet met succes onderbouwen met uitsluitend eigen bevindingen.[6] Correspondentie met de politie of gemeente is onvoldoende, althans in ieder geval wanneer deze instanties geen reden zagen om op basis daarvan in te grijpen.[7]

Wanneer de huurder schriftelijke verklaringen van getuigen toont, dan moeten deze voldoende specifiek zijn. Verklaringen van getuigen brengen onvoldoende gewicht in de schaal als deze niet specifiek iets vermelden over de frequentie en de duur van de ondervonden overlast.[8] Een voorbeeld: als sprake is van overlast vanwege blaffende honden, dan moet een getuige kunnen verklaren dat het in ieder geval een hond betreft van de overlastgever.[9]

In een geval waarin de klagende huurder slechts één schriftelijke verklaring toonde van een bezoeker en verder alleen zelf meldingen had gedaan, andere bewoners van het complex nimmer hadden geklaagd, de politie ook geen overlast had geconstateerd en de dader betwistte, kon de verhuurder vooralsnog volstaan met het voorstellen van buurtbemiddeling.[10] Een gebrek werd niet aangenomen.

Maakt het uit of de klagende huurder zich ook niet onbetuigd laat? Voor de vaststelling of sprake is van een gebrek maakt dit niet snel uit. Het gaat namelijk om de overlast die een huurder ondervindt van een andere huurder en of deze overlast een omstandigheid is die aan de klagende huurder zelf is toe te rekenen.[11] De  verhuurder zal moeten bewijzen dat de overlast is toe te rekenen aan de klagende huurder zelf.[12] Het helpt de klagende huurder wel wanneer aannemelijk is dat zijn eigen aandeel in de ruzie/overlast in geen verhouding staat tot de misdragingen van zijn buurman.

Wat mag er van een verhuurder worden verwacht?

Indien een verhuurder geen of onvoldoende gebruik maakt van zijn bevoegdheid om op te treden tegen een medehuurder die ernstige overlast veroorzaakt, kan dit dus een gebrek opleveren. Of van een dergelijk gebrek sprake is, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval.[13] Hierna bespreek ik een aantal rechtszaken. In de meeste rechtszaken bleek dat de verhuurder tot op dat moment onvoldoende gebruik had gemaakt van diens mogelijkheden om de overlast te beëindigen.

Eerst bespreek ik een kwestie waarin een verhuurder niet eens in gesprek wilde gaan met de huurders die overlast veroorzaakten. Deze huurders zouden al gedurende twee jaren bijna iedere nacht op de muren bonken en kloppen, met de deuren slaan en regelmatig intimideren. De kantonrechter oordeelde dat de verhuurder te snel had geconcludeerd dat hier slechts sprake zou zijn van een burenruzie.[14] Van een verhuurder mag in eerste instantie worden verwacht dat hij een gesprek aangaat met de overlastgever. Ook mag van een verhuurder worden verwacht dat hij een poging doet tot bemiddeling.[15]

Een verhuurder moet voldoende en serieus onderzoek instellen naar de klachten.[16] Daarmee kan de verhuurder de gestelde overlast bevestigen of ontkrachten.[17] Ook kan de verhuurder daarmee de aard en ernst van de overlast vaststellen.[18] Een verhuurder kan niet achterover leunen. Een verhuurder kan ook niet volstaan met navragen of er klachten bij de politie waren binnengekomen, om bij een ontkennend antwoord vervolgens niets meer te doen. Het maakt dus niet uit of er wel of geen klachten bij de politie zijn gemeld.[19]

Hoe ziet dit onderzoek er uit? Van de verhuurder mag worden verwacht dat hij andere bewoners vraagt (schriftelijk, dan wel rechtstreeks, door langs te gaan) of deze overlast hebben ondervonden, en zo ja, of zij dit formeel willen melden, al dan niet anoniem.[20] Dit geldt zeker wanneer uit het dossier blijkt dat de overlast ook is waargenomen door andere buurtbewoners.

In een kwestie van een huurder die jarenlang overlast had van de honden van de buren vond de kantonrechter dat de verhuurder duidelijk moest maken hoeveel honden er waren toegestaan in de woning en welke honden een blafband moesten gaan dragen. Daarnaast moest de verhuurder reguliere controles uitvoeren en geluidsmetingen verrichten, zodat naar objectieve maatstaven kon worden gemeten of sprake was van onaanvaardbare geluidsoverlast.[21] Kortom: van de verhuurder werd een actieve houding verwacht. Zonder optreden van de verhuurder was de overlast van de honden een gebrek.[22]

Van een woningcorporatie mag worden verwacht dat deze ook regie voert over de hulpverlening en daarover duidelijk communiceert richting de klager.[23] Een verhuurder kan zich niet verschuilen achter andere instanties. Het inschakelen van een beveiligingsbedrijf kan onder omstandigheden als voldoende actie worden beschouwd.[24]

In een zaak waarin de verhuurder stelde dat hij op alle mogelijke manieren, eerst in samenwerking met de gemeente en daarna met het maatschappelijk werk en jeugdzorg, had geprobeerd om zonder rechterlijke tussenkomst een oplossing te creëren en dat hij er goede hoop op heeft dat hij daarin zal slagen, oordeelde de rechter dit als onvoldoende. Daarbij lette de rechter op de duur van de overlast en de omstandigheid dat voldoende is gebleken dat de overlast nog steeds voortduurt.[25] Let wel: hier was al vijf jaren tot diep in de nacht lawaai in en rondom de woning, werden buren uitgescholden en bedreigd, afval en vuurwerk werd in de tuin van de buren gegooid, en er kwam ongedierte vanuit het adres van de overlastgevende huurders.

Wat wordt er nog van een klagende huurder verwacht? De huurder moet eerst zelf hebben geprobeerd om tot een oplossing te komen met de veroorzaker van de overlast. Een rechter nam bijvoorbeeld in een kort geding op voorhand aan dat minnelijk overleg nog wel tot de mogelijkheden behoorde. Dit betrof een zaak waarin de twee buren onderling nog geen overleg hadden gevoerd.[26] Overigens werd in deze zaak aangenomen dat de oorzaak meer gelegen was in een burenruzie waaraan beide partijen hadden bijgedragen en dat woningcorporatie steeds adequaat had gereageerd op klachten. Omdat de verhuurder terecht mocht aannemen dat sprake was van een burenconflict mocht de verhuurder volstaan met het aandringen op bemiddeling.[27]

Uit de laatstgenoemde rechtszaak kan de les worden getrokken dat een huurder toch niet te snel moet gaan procederen tegen de verhuurder. Echter, wanneer duidelijk is dat overleg in der minne tussen de twee huurders geen effect heeft gehad of dergelijk overleg onmogelijk is, kan de verhuurder verplicht zijn om alle middelen in te zetten om aan de stoornis van het huurgenot een einde te maken.[28]

Conclusie

Wanneer zowel de huurder die overlast ondervindt als ook de huurder die de overlast veroorzaakt met dezelfde verhuurder een huurovereenkomst hebben gesloten, kan de verhuurder verplicht zijn om alle middelen in te zetten om aan de stoornis van het huurgenot een einde te maken. Dan moet wel duidelijk zijn dat minnelijk overleg tussen de huurders geen effect heeft gehad of onmogelijk is.

[1] In theorie er door middel van een standaardregeling ten nadele van de huurder kan worden afgeweken van het bovenstaande, zie artikel 7:242 lid 1 BW. In de praktijk komt dit echter zelden voor.

[2] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:518; Gerechtshof Den Haag 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712;

[3] Kamerstukken II, 1999/00, 26089, nr. 6, p. 6-9; Hoge Raad van 16 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0719

[4] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:518

[5] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:518; Gerechtshof Den Haag 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712

[6] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 december 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BP0257

[7] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 december 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BP0257

[8] Rechtbank Zwolle-Lelystad 12 november 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BG5042

[9] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 december 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BP0257

[10] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:518

[11] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:759

[12] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:759

[13] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712

[14] Rechtbank Noord-Holland 26 juni 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:6120

[15] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:518

[16] Voorzieningenrechter Rechtbank Breda 24 april 2017, ECLI:NL:RBBRE:2007:BA7188

[17] Rechtbank Zwolle-Lelystad 12 november 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BG5042

[18] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:518

[19] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712

[20] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712

[21] Gerechtshof Amsterdam 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3103

[22] Gerechtshof Amsterdam 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3103

[23] Voorzieningenrechter Rechtbank Breda 24 april 2017, ECLI:NL:RBBRE:2007:BA7188

[24] Gerechtshof ’s-Gravenhage 6 september 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR6283

[25] Voorzieningenrechter Rechtbank Breda 24 april 2017, ECLI:NL:RBBRE:2007:BA7188

[26] Rechtbank Zwolle-Lelystad 12 november 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BG5042

[27] Gerechtshof Amsterdam 17 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2535

[28] Rechtbank Zwolle-Lelystad 12 november 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BG5042

Overlast van hurende buurman: wat kan de huurder vorderen?

Wanneer een huurder overlast ondervindt van zijn buurman, die bij dezelfde verhuurder huurt, kan deze huurder in sommige gevallen zijn verhuurder aanspreken om hiertegen actie te ondernemen. Het kan dan gaan om verschillende vormen van overlast: geluidsoverlast, stankoverlast, aanhoudend geblaf van honden, pesterijen, bedreigingen, enzovoorts.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In een vorig webartikel heb ik besproken in welke gevallen een huurder zijn verhuurder hiertoe kan aanspreken. In dit webartikel bespreek ik welke vorderingen een huurder kan instellen bij de rechter wanneer blijkt dat de verhuurder niet (of onvoldoende) in actie komt.

Inleiding: drie acties

Een verhuurder is verplicht om gebreken te herstellen wanneer de huurder hierom vraagt. Dit is geregeld in artikel 7:206 lid 1 BW. Ook op grond van de redelijkheid en billijkheid kan een verhuurder verplicht zijn om alles te doen wat in zijn vermogen ligt om de beperking van het woongenot te beëindigen.[1]

Voor de huurder die overlast ondervindt is het fijn wanneer hij zijn verhuurder kan dwingen om actie te ondernemen tegen zijn buurman. Een procedure tussen de twee buren zal niet altijd soelaas bieden. Niet iedere overlastgevende buurman is onder de indruk van eventuele dwangsommen. Een huurder die overlast ondervindt gaat ook liever niet rechtstreeks de juridische confrontatie aan met zijn buurman. Overigens bleek uit het andere webartikel wel dat van een huurder kan worden verwacht dat hij probeert in overleg te treden met zijn buurman, voor zover dit mogelijk is.

Zowel hierna als ook in het andere webartikel heb ik verwezen naar gepubliceerde vonnissen. Daaruit blijkt dat rechters regelmatig oordelen dat de verhuurder te weinig heeft gedaan om de overlast van zijn eigen huurder te beëindigen. De rechters vermelden daarin ook maatregelen die van de verhuurder kunnen worden verwacht.

Ten eerste kan de huurder vorderen dat de verhuurder wordt verplicht om een procedure te starten tegen de veroorzaker van de overlast. In die procedure zal de ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming moeten worden gevorderd. Ten tweede kan een huurder vorderen dat de huurprijs wordt verlaagd. Ten derde kan het gebrek ook opgeheven worden door aan de huurder een andere woning aan te bieden.

Hierna ga ik dieper in op deze acties. In de jurisprudentie die ik hierna zal bespreken is dus al aangenomen dát er sprake is van overlast, dat deze voldoende ernstig is en dat minnelijk overleg niet tot een oplossing heeft geleid of zal leiden.

Het starten van een ontbindingsprocedure

De meest verstrekkende maatregel die de huurder kan vorderen is dat de verhuurder wordt verplicht om een vordering in te stellen die zou moeten leiden tot ontbinding van de huurovereenkomst met de veroorzaker van de overlast. Gelijktijdig zou dan ook de ontruiming moeten worden gevorderd. Rechters wijzen een dergelijke vordering met enige regelmaat toe.[2]

De huurder zal aannemelijk moeten maken dat de overlast zodanig ernstig is dat de ontbindings- en ontruimingsvordering de aangewezen aanpak is. De huurder zal ook aannemelijk moeten maken dat een dergelijke procedure een gerede kans van slagen heeft.[3] Bij de inschatting van de kans van slagen moet als uitgangspunt worden genomen dat de strijdende partijen buren zijn van elkaar. Zij zullen daarom enige hinder van elkaar moeten dulden.[4]

In verband met de verstrekkende gevolgen van een ontbinding en ontruiming zullen voldoende sterke objectieve gegevens voorhanden moeten zijn om een ontruimingsvordering te doen slagen. Dit laatste gaat overigens niet zo ver dat bij voorbaat moet vaststaan dat een dergelijke vordering zeker wordt toegewezen. Anderzijds is ook niet voldoende dat slechts ‘mogelijk wordt geacht’ dat een ontbindingsvordering terecht is ingesteld.[5] Er hoeft dus geen sprake te zijn van een ‘per definitie gewonnen zaak’.

In het andere webartikel heb ik al besproken dat van een verhuurder mag worden verwacht dat deze voldoende onderzoek verricht naar de aard en omvang van de overlast. De verhuurder kan de resultaten van dit onderzoek natuurlijk gebruiken in de ontbindingsprocedure.

Huurprijsvermindering

Een huurder kan vorderen dat de rechter de huurprijs vermindert vanwege een gebrek. Dit is geregeld in artikel 7:207 BW. In het andere webartikel heb ik besproken dat het gebrek in het geval van overlast van een medehuurder bestaat uit het feit dat de verhuurder onvoldoende actie heeft ondernomen.

Start van de huurprijsvermindering

Een huurder heeft pas recht op huurprijsvermindering vanaf het moment dat het gebrek is ontstaan. Dit is vanaf het moment dat de verhuurder geacht kan worden onvoldoende actie te hebben ondernomen naar aanleiding van de klachten.[6] Per individueel geval moet worden beoordeeld waar dit startmoment ligt.

In veel zaken is sprake van jarenlange overlast. Een huurder kan slechts vermindering vorderen van de huurprijs met ingang van zes maanden voorafgaand aan de dag waarop hij de verhuurder dagvaardt, zie artikel 7:257 BW. Dat neemt niet weg dat de gebeurtenissen uit de periode van daarvoor kunnen meewegen bij de beantwoording van de vraag of de verhuurder vanaf zes maanden geleden adequaat heeft gehandeld naar aanleiding van ontvangen signalen.[7]

Omvang van de huurprijsvermindering

Met welk bedrag moet de huurprijs worden verminderd? Het criterium is evenredigheid tussen het gebrek en de vermindering van de huurprijs.[8] Hierna bespreek ik een aantal voorbeelden uit de rechtspraak.

Wanneer de huurder een groot deel van de tijd de eigen woning ontvlucht als gevolg van de overlast kan dit leiden tot een vermindering van de huurprijs met 60%.[9] Als een huurder echt niet meer in het gehuurde kan wonen kan dit zelfs onder omstandigheden leiden tot een huurprijsvermindering van 100%.[10] Een huurprijsvermindering van 100% was ook op zijn plaats in een zaak waarin de verhuurder niets had gedaan tegen een buurman die dreigde vuurwapens te gebruiken tegen de klager, en deze vuurwapens ook toonde.[11]

In een geval waarin sprake was van dronkenschap, agressie, vernielingen en vervuilingen in een flatgebouw werd een huurprijsvermindering toegekend van € 50 per maand.[12] In een geval van langdurige geluidsoverlast door het geblaf van honden werd een huurprijsvermindering van 30% toegekend.[13]

In een geval waarin een huurder werd geïntimideerd, uitgescholden, op zijn raam werd gespuugd, naar binnen werd getuurd, enzovoorts, werd een vermindering van de huurprijs van 30% toegekend.[14] Deze huurder leefde in een staat van angst. Het Gerechtshof gaf inzage in de wijze waarop de huurprijsvermindering werd bepaald. Er werd gekeken naar de aard en ernst van de gemelde overlast en het toenemende aantal aanwijzingen voor het bestaan daarvan, met in het verlengde daarvan de mate van verwijtbaarheid van het nalaten actie te ondernemen.[15]

Einde van de huurprijsvermindering

Een huurder heeft geen recht meer op huurprijsvermindering indien het gebrek is hersteld. Dit hoeft niet pas te zijn wanneer de overlast is beëindigd.[16] Het gebrek kan ook al zijn beëindigd als de verhuurder voldoende actie heeft ondernomen tegen de overlast.[17] Een verhuurder heeft een inspanningsverplichting, maar geen resultaatsverplichting.[18]

Maakt het uit of de verhuurder vanwege diens gebrekkige bewijspositie uiteindelijk misschien niets kan ondernemen tegen de overlast? Volgens sommige rechters niet, omdat voor huurprijsvermindering het niet noodzakelijk is dat de verhuurder daadwerkelijk in staat is om het gebrek te verhelpen.[19] Verzuim – in juridische zin – aan de zijde van de verhuurder zou niet nodig zijn.[20]

Dit laatste kan een oplossing bieden voor een concrete huurder waarvan de andere omwonenden uit angst niet bereid zijn om te getuigen. In zo’n situatie is vermindering van de huurprijs een passend middel om tot uitdrukking te brengen dat er sprake is van gederfd huurgenot dat juridisch in de risicosfeer van de verhuurder valt, ongeacht of de verhuurder dit feitelijk kan verhelpen.[21] Het is immers onredelijk om dit ten laste van een huurder te brengen die gedaan heeft wat hij redelijkerwijs kon doen om de overlast te eindigen. Let wel: de huurder blijft dan wel naast zijn buren wonen.

Het is aan de verhuurder om ook in het laatste geval te bezien of hij in dan wel buiten rechte, geprikkeld door de huurprijsvermindering, er in slaagt om de overlast tot een einde te brengen. Dit past ook in het karakter van de maatregel van huurprijsvermindering.[22] Deze is tijdelijk van aard; zolang de verhuurder nog niet voldoende heeft gedaan geldt de lagere huurprijs.

Het is voor een huurder overigens niet verstandig om bij voorbaat de huur op te schorten zolang de verhuurder de overlast niet heeft verholpen. Hieraan kleven allerlei risico’s. Als de huurder bijvoorbeeld niet kan aantonen dat de ernstige overlast bestaat, dan is de huurder te kort geschoten in zijn verplichting om de huur te betalen. Dit kan leiden tot ontbinding van de huurovereenkomst van de huurder zelf.

Aanbieden van een andere woning

Een huurder die al geruime tijd gebukt gaat onder overlast, zou best bereid kunnen zijn om te verhuizen. Kan een huurder vorderen dat aan hem een andere woning wordt aangeboden?

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden sluit bij voorbaat niet uit dat een woningcorporatie gedwongen kan worden om de klagende huurder een andere woning aan te bieden.[23] Het maakt dus niet uit dat de klagende huurder eigenlijk slechts een huurovereenkomst heeft gesloten voor de woning die hij op dat moment huurt. De rechten en verplichtingen tussen de woningcorporatie en de klagende huurder worden namelijk niet alleen bepaald door de inhoud van het huurcontract, maar ook door de eisen van redelijkheid en billijkheid.[24]

Ik wil wel benadrukken dat in deze zaak sprake was van een zeer extreme situatie. De overlast bestond onder andere uit een klinker door de ruit van de woonkamer, een putdeksel door de achterruit van de auto, het achterlaten van dode dieren in de tuin, enzovoort. De overlast was niet afkomstig van slechts één naburig gezin. Het gebrek zou niet worden weggenomen indien de verhuurder slechts één huurovereenkomst zou laten ontbinden. Het Gerechtshof woog ook nog mee dat het nog jaren zou duren voordat de verhuurder aan deze specifieke huurders het rustig genot van het gehuurde zou kunnen verschaffen.[25] Het einde van de overlastsituatie was nog lang niet in zicht. Bovendien was niet duidelijk welk gezin precies welke overlast veroorzaakte.[26] De uitkomst van de ontbindingsprocedure was daarmee onzeker, terwijl de optelsom van de overlast leidde tot een onleefbare situatie voor deze specifieke huurders. De enige reële oplossing was daarom dat de slachtoffers zouden verhuizen.

Ook in lagere rechtspraak wordt de optie van het aanbieden van andere woonruimte niet uitgesloten. In één van die kwesties woonden er bij het gezin dat overlast veroorzaakte twaalf kinderen. [27] Ook in een andere zaak vond de Rechtbank dat aan de klager een andere woning aangeboden had moeten worden. De buurman dreigde vuurwapens te gebruiken en toonde deze vuurwapens ook. De verhuurder moest beseffen dat het probleem slechts kon worden opgelost door verhuizing van één van de twee. Het had op de weg van de verhuurder gelegen een andere woning aan te bieden omdat hij niet bereid was een ontbindingsprocedure tegen de buurman aanhangig te maken.[28]

Wel zal de klagende huurder bepaalde aangeboden woningen in redelijkheid niet kunnen weigeren.[29] In een zaak waarbij een huurder jarenlang overlast had van de honden van de buurvrouw bleek de woningcorporatie bereid om de klager een gelijkwaardige woning elders aan te bieden, met een gelijkwaardige huurprijs. De huurder zou de daadwerkelijke kosten voor het verhuizen en inrichten vergoed krijgen. De huurder heeft vervolgens geen gebruik gemaakt van de aangeboden woningen. Nadien stelde de verhuurder dat de overlast was verdwenen; dit werd door de huurder onvoldoende betwist. Op zich liep de procedure voor de huurder mijns inziens toen al spaak. Het Gerechtshof oordeelde in ieder geval dat de verhuurder nadien geen andere woning meer hoefde aan te bieden.[30]

Schadevergoeding

Kan een verhuurder die niet optreedt tegen de overlast die door de buren wordt veroorzaakt ook aansprakelijk zijn voor schadevergoeding? Volgens het Gerechtshof Amsterdam kan dit niet. Het te kort schieten in het aanpakken van de overlast maakte de verhuurder nog niet aansprakelijk voor de geleden schade.[31] Deze huurders hadden overigens geen huurprijsvermindering gevorderd. In beperkte mate vond de Rechtbank Limburg wel dat een verhuurder aansprakelijk kan zijn.[32]

Conclusie

Wanneer een huurder ernstige overlast ondervindt van andere huurders van zijn verhuurder, kan de huurder van de verhuurder verwachten dat hij een aantal acties onderneemt. Er kan dan worden gedacht aan het starten van een ontbindingsprocedure tegen de veroorzaker van de overlast. Maar ook een vermindering van de huurprijs of een verzoek om een andere woning kan tot de mogelijkheden behoren.

[1] Rechtbank Zwolle-Lelystad 12 november 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BG5042

[2] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712

[3] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 december 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BP0257

[4] Rechtbank Zwolle-Lelystad 12 november 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BG5042

[5] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 december 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BP0257; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:518

[6] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712

[7] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712

[8] Rechtbank Rotterdam 25 mei 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BM7386

[9] Rechtbank Midden-Nederland 20 december 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6455

[10] Rechtbank Midden-Nederland 20 december 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6455

[11] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 september 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ9622

[12] Gerechtshof ’s-Gravenhage 6 september 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR6283

[13] Gerechtshof Amsterdam 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3103

[14] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712

[15] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712

[16] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712

[17] Gerechtshof ’s-Gravenhage 6 september 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR6283; Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712

[18] Gerechtshof Amsterdam 17 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2535

[19] Rechtbank Rotterdam 25 mei 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BM7386

[20] Rechtbank Rotterdam 25 mei 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BM7386

[21] Rechtbank Rotterdam 25 mei 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BM7386

[22] Rechtbank Rotterdam 25 mei 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BM7386

[23] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:759

[24] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:759; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:314

[25] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:314

[26] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:314

[27] Voorzieningenrechter Rechtbank Breda 24 april 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:BA7188

[28] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 september 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ9622

[29] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:759

[30] Gerechtshof Amsterdam 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3103

[31] Gerechtshof Amsterdam 17 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2535

[32] Rechtbank Limburg 5 april 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:3068

Berekening schade van de bank door onjuiste taxatie

Een makelaar of taxateur moet zorgvuldig handelen wanneer hij een woning of bedrijfsruimte taxeert. Wanneer hij daarbij een beroepsfout maakt, dan kan hij aansprakelijk zijn voor de schade die hieruit voortvloeit. Niet alleen zijn opdrachtgever kan schade lijden, maar ook de bank of een andere geldverstrekker die op basis van deze taxatie een te hoge hypothecaire lening heeft verstrekt.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In een ander webartikel heb ik besproken in welke gevallen een makelaar of taxateur aansprakelijk kan zijn jegens de bank voor schade als gevolg van een te hoge taxatie. In dit webartikel bespreek ik hoe deze schade kan worden berekend. Allereerst bespreek ik de hoofdregel. Daarna bespreek ik of er sprake kan zijn van eigen schuld aan de zijde van de bank. Tot slot bespreek ik of een makelaar zijn aansprakelijkheid kan wegcontracteren jegens de bank.

Hoofdregel voor vaststelling schade

In het andere webartikel heb ik situaties beschreven waarin de makelaar of taxateur de onderhandse verkoopwaarde of de executiewaarde veel te hoog had ingeschat. Daarbij kwam op een later tijdstip naar boven dat de bank hierdoor schade had geleden. Het onderpand voor de geldlening bleek bij een (gedwongen) verkoop namelijk veel minder waard te zijn. Ook besprak ik dat veelal sprake is van een causaal verband tussen enerzijds de foutieve taxatie en anderzijds de schade van de bank.

De omvang van de schade moet worden bepaald door de werkelijke vermogenspositie van de bank te vergelijken met haar vermogenspositie in het (hypothetische) geval dat de beroepsfout niet zou zijn gemaakt. Bij de vaststelling van de omvang van de schade gaat het om de vergelijking tussen twee situaties[1]:
1) de vermogensrechtelijke positie waarin de bank zich als gevolg van de normschending bevindt, en
2) de hypothetische situatie waarin de bank zich zou bevinden als de normschending niet zou hebben plaatsgevonden.

Hiervoor moet worden gekeken naar de waarden die wél in het taxatierapport hadden moeten worden vermeld. Ook moet worden gekeken naar de vraag of en zo ja tot welk bedrag de bank (uitgaande van die waarden) destijds gebruikelijk een lening had verstrekt.[2]

Waaruit bestaat dan de schade van de bank? Volgens de meeste rechters bestaat deze uit het verschil tussen de hypotheekschuld en de verkoopopbrengst, oftewel het tekort na verkoop of executie.[3] Maar soms is het logischer om te kiezen voor het verschil tussen de oorspronkelijk getaxeerde onderhandse verkoopwaarde en de nadien behaalde of door een deskundige berekende onderhandse verkoopwaarde.[4]

Wat als de bank het beleid heeft om een bedrag uit te lenen dat bijvoorbeeld 125% bedraagt van de executiewaarde? Is het dan niet zo dat de bank dit deel van haar risico zelf heeft gecreëerd? De Rechtbank Amsterdam oordeelde dat de taxateur kon weten dat het (destijds?) gebruikelijk was om 125% van de getaxeerde executiewaarde te verstrekken. Voor de taxateur was dus in voldoende mate voorzienbaar wat de gevolgen zouden (kunnen) zijn van een foutieve (te hoge) taxatie van de executiewaarde. Deze schade is aan de taxateur toerekenbaar. Daarbij past de volgende kanttekening. In deze situatie stond vast dat de bank (eveneens) 125% op de executiewaarde zou hebben gefinancierd als de taxateur een zorgvuldig taxatierapport had opgesteld. In dat geval wordt het verschil berekend tussen het bedrag dat de bank heeft verstrekt en het bedrag dat de bank met inachtneming van de werkelijke executiewaarde destijds daadwerkelijk zou hebben verstrekt.[5]

Stel dat de koper plannen had om de woning te verbouwen. In dat geval moet bij het bepalen van de omvang van de toerekenbare schade worden uitgegaan van de door de taxateur bepaalde executiewaarde vóór de beoogde verbouwing. De omstandigheid dat de bank bij het verstrekken van de financiering is uitgegaan van de executiewaarde ná verbouwing is niet aan de taxateur toe te rekenen als in werkelijkheid geen verbouwing heeft plaatsgevonden.[6]

Is voor de hoogte van de geleden schade van invloed dat de koper ook aansprakelijk is voor de restschuld? De bank zal bij voldoende betwisting van haar stellingen wel moeten aantonen dat de geldnemer (de koper) onvoldoende verhaal biedt voor dit bedrag. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit een toelating tot een schuldsanering. Dit kan ook door een verhaalsonderzoek waaruit blijkt dat de koper onvoldoende verhaal biedt.[7]

Met ingang van welk moment is de makelaar wettelijke rente verschuldigd over het schadebedrag? Er is eens geoordeeld dat de wettelijke rente verschuldigd was vanaf de datum waarop de bank op basis van de taxatie haar lening had verstrekt.[8] Maar: dit was een bijzondere kwestie waarbij fraude een rol speelde. Het is logischer om aan te nemen dat de schade pas wordt geleden op het moment dat de woning of het bedrijfspand daadwerkelijk onderhands of op de veiling is verkocht.[9]

Volgens het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is de makelaar aansprakelijk voor de achterstallige rente over de financiering. Het valt namelijk niet uit te sluiten dat die rente onnodig ver(der) is opgelopen omdat de bank zonder de onjuiste taxatie eerder andere maatregelen zou hebben genomen teneinde haar schade te beperken.[10] Volgens de Rechtbank Amsterdam kan de bank niet met succes de achterstand in rentebetalingen vorderen van de taxateur, en ook niet de bijbehorende boetes.[11]

De taxateur kan wel aansprakelijk zijn voor de kosten die de bank heeft gemaakt ter vaststelling van de aansprakelijkheid (een rapport van een partijdeskundige).[12]

De taxateur kan nog proberen om een beroep te doen op de algemene matigingsbepaling van schadevergoeding uit artikel 6:109 lid 1 BW. Voor matiging van de schade is echter veelal geen plaats als de aansprakelijkheid door een verzekering is gedekt.[13]

Eigen schuld?

Een taxateur die stelt dat de bank zelf ook schuld heeft aan haar schade, zal deze stelling moeten ondersteunen met (bewezen) feiten en omstandigheden. Er is niet snel een reden om aan te nemen dat de bank een deel van haar schade voor eigen rekening zou moeten nemen vanwege eigen schuld (artikel 6:101 BW).

Enerzijds mag de bank vertrouwen op het taxatierapport. De bank is immers zelf geen taxatiedeskundige.[14] Anderzijds mag van de bank worden verwacht dat zij het taxatierapport zorgvuldig bestudeert en naar aanleiding van kenbare onjuistheden enige navraag doet of bepaalde zaken verifieert. Immers, de bank heeft groot belang bij de inhoud van het taxatierapport. Een beroep op eigen schuld van de bank is een aantal malen gehonoreerd. Hierna bespreek ik een aantal rechterlijke uitspraken.

Een bank diende 25% van haar schade zelf te dragen in een geval waarin zij echt onoplettend was geweest. De bank had niet opgemerkt dat er een verschil was tussen de aanduiding van het object in het taxatierapport enerzijds en het kadastraal uittreksel, de vorige hypotheekakte en de vorige leveringsakte anderzijds. Van de bank mocht hier ook zorgvuldigheid worden verwacht.[15]

Ook had een bank eigen schuld in een geval waarin zij redelijkerwijs had moeten twijfelen aan de uitkomsten van een taxatie. In die zaak had de bank een derde hypothecaire lening verschaft. Bij het verstrekken van de eerste en tweede lening was de waarde van het onroerend goed 175% lager getaxeerd en min of meer gelijk aan de aanschafprijs. De rechter vond dat de bank zich een zelfstandig oordeel had moeten vormen over de zekerheden (de woning en de grond) die staan tegenover de door haar verstrekte leningen. De rechter ging er van uit dat een nader onderzoek van de bank de juiste waarde aan het licht zou hebben gebracht. Ook hier moest de bank 25% van haar schade zelf dragen.[16]

Er kan ook op een ander vlak sprake zijn van eigen schuld. Bijvoorbeeld als de bank onvoldoende de inkomensgegevens van de koper/geldlener heeft gecontroleerd. Als duidelijk is dat de foutieve taxatie en het verstrekken van een lening aan iemand met onvoldoende inkomen in gelijke mate hebben bijgedragen aan de schade is een causale verdeling van 50:50 op zijn plaats. Hierdoor kreeg de bank de helft van haar schade vergoed.[17]

Als het taxatierapport al ouder is,  bijvoorbeeld 9 maanden oud, dan ligt het op de weg van de bank om in het kader van haar eigen zorgvuldigheid richting haar klant bij de taxateur te informeren of het tijdsverloop aanleiding geeft om de opgegeven waardes in het taxatierapport bij te stellen.[18]

Zoals hierboven al bleek hoeft van de bank niet verwacht te worden dat zij ‘alwetend’ is. Wanneer een pand ooit eerder is getaxeerd, maakt dit nog niet dat die gegevens bekend hoeven te zijn bij de bank.[19]

Schadebeperkingsplicht?

Het is uiteindelijk de bank die de keuze maakt om een hypothecaire geldlening op te zeggen bij wanbetaling. Veroorzaakt de bank de schade niet (deels) zelf door zich te beroepen op het recht van parate executie? Dit is in ieder geval niet zo wanneer de woning of het bedrijfspand uiteindelijk onderhands is verkocht.[20]

Maar ook als de bank de onderhandse biedingen te laag vindt en het pand laat veilen beperkt zij in veel gevallen voldoende haar schade.[21] Het feit dat de verkoopopbrengst dan aanzienlijk lager uitvalt dan de verstrekte hypotheeksom is niet voldoende voor een verwijt dat de bank haar schade niet heeft beperkt.[22]

Als de taxateur vindt dat de bank maatregelen had moeten treffen om te voorkomen dat de schuld van de geldlener opliep, dan moet hij dit concreet onderbouwen. Anders wordt een beroep op deze schadebeperkingsplicht afgewezen.[23]

Exoneratieclausule?

Kan een taxateur zijn aansprakelijkheid beperken richting de bank beperken? Taxateurs vermelden vaak in hun rapportage dat het rapport uitsluitend bestemd is om te worden gebruikt door de opdrachtgever en dat geen verantwoordelijkheid wordt aanvaard door gebruik door derden.

Dit beding komt er op neer dat de taxateur aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van fouten in het taxatierapport ten opzichte van derden probeert uit te sluiten. Dit geldt sowieso voor het geval dat de bank op dat moment nog niet in beeld is. Onder omstandigheden wordt de aansprakelijkheid niet uitgesloten jegens derden die het rapport gebruiken met schriftelijke toestemming van de taxateur.

In het verleden werd weleens geoordeeld dat de makelaar geen beroep kon doen op dit beding jegens de bank, omdat deze uitsluitend tussen de makelaar en de opdrachtgever was overeengekomen.[24] Tegenwoordig zijn er ook rechters die aannemen dat een dergelijk exoneratiebeding ook geldt ten opzichte van de bank. Deze rechters oordelen dat de bank redelijkerwijs moet begrijpen dat zij de gelding van het beding aanvaarden door van het taxatierapport gebruik te maken.[25] De bank weet of kan redelijkerwijs weten dat de makelaar geen aansprakelijkheid zou aanvaarden voor de nadelige gevolgen van het rapport.[26]

Ik kan op dit moment geen eenduidig antwoord geven op de vraag of deze exoneratieclausule onverkort geldt jegens de bank. Enerzijds kan men niet verwachten van een taxateur dat hij verantwoordelijkheid neemt voor beslissingen die een ander mogelijk op basis van het taxatierapport zal nemen. De taxateur weet namelijk vaak niet eens wie uiteindelijk haar taxatierapport zal gebruiken, laat staan op welke wijze.[27] Anderzijds weet de taxateur wel dát er een bank gebruik van gaat maken. Bijna iedere koper moet namelijk een geldlening afsluiten.

Enerzijds zal een bank buiten de makelaar om zelfstandig beslissen welke gevolgtrekking zij aan dit rapport wenst te verbinden.[28] Anderzijds behoort een makelaar zijn rapport goed en correct te onderbouwen. Enerzijds staat het de bank vrij om geen genoegen te nemen met een taxatierapport waarin een clausule is opgenomen die aansprakelijkheid jegens anderen dan de opdrachtgever uitsluit.[29] Anderzijds: wat kan de bank nog wanneer alle taxateurs zo’n clausule gebruiken?

Een taxateur kon zich niet met succes beroepen op de exoneratiebepaling in een geval waarin de bank op basis van de taxatie een financiering had verstrekt voor het aflossen van schulden in plaats van een hypothecaire geldlening. Gezien de formulering van het exoneratiebeding mocht de bank er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de beperking van de aansprakelijkheid niet jegens haar gold.[30]

Stel dat de bank niet in beeld was en naderhand ook geen toestemming heeft gevraagd voor gebruik van het taxatierapport, dan moet de bank bij een succesvol beroep op deze exoneratieclausule feiten en omstandigheden stellen die er desondanks toe zouden kunnen leiden dat het beroep van de taxateur op dit beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.[31] Dit is voor de bank een moeilijkere, maar geen onmogelijke uitgangspositie.

Uit een groot aantal gepubliceerde kwesties bleek dat de makelaar of taxateur toch aansprakelijk was voor de geleden schade. Deze kwesties zijn besproken in het andere webartikel. In deze kwesties heeft de makelaar zich overigens niet altijd op de exoneratieclausule beroepen. Het is voor de makelaar van belang om niet op een dergelijke exoneratieclausule te vertrouwen.

Conclusie

Een bank of andere hypothecaire geldverstrekker lijdt schade wanneer zij op basis van een foutieve taxatie van een makelaar of taxateur een te hoge lening verstrekt die vervolgens niet kan worden afgelost na (gedwongen) verkoop. De schade  bestaat uit het verschil tussen de hypotheekschuld en de verkoopopbrengst, oftewel het tekort na verkoop of executie. Soms moet de bank een deel van haar schade zelf dragen wegens eigen schuld. Sommige rechters oordelen dat een makelaar of taxateur zijn aansprakelijkheid jegens de bank kan wegcontracteren.

[1] Gerechtshof Den Haag 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4284; Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN0527

[2] Gerechtshof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5441

[3] Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN0527; Rechtbank Oost-Brabant 25 mei 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:2679

[4] Gerechtshof Den Haag 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4284

[5] Rechtbank Amsterdam 22 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK6548

[6] Rechtbank Amsterdam 22 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK6548

[7] Gerechtshof ’s-Gravenhage 26 april 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ7495

[8] Gerechtshof Den Haag 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4284

[9] Rechtbank Almelo 18 juli 2007, ECLI:NL:RBALM:2007:BB1975

[10] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5843

[11] Rechtbank Amsterdam 22 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK6548

[12] Gerechtshof Den Haag 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4284

[13] Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN0527

[14] Gerechtshof Den Haag 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4284

[15] Rechtbank Oost-Brabant 25 mei 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:2679

[16] Rechtbank Almelo 18 juli 2007, ECLI:NL:RBALM:2007:BB1975

[17] Rechtbank Amsterdam 22 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK6548

[18] Gerechtshof Amsterdam 26 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1723

[19] Rechtbank Almelo 9 mei 2007, ECLI:NL:RBALM:2007:BA6339

[20] Rechtbank Almelo 9 mei 2007, ECLI:NL:RBALM:2007:BA6339

[21] Rechtbank Amsterdam 22 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK6548

[22] Rechtbank ’s-Gravenhage 19 mei 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BM6990

[23] Gerechtshof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5441

[24] Rechtbank Utrecht 20 september 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AY8952

[25] Rechtbank Zutphen 20 januari 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BL0398

[26] Rechtbank Zutphen 20 januari 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BL0398

[27] Rechtbank Zutphen 20 januari 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BL0398

[28] Rechtbank Zutphen 20 januari 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BL0398

[29] Rechtbank Zutphen 20 januari 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BL0398

[30] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5843

[31] Gerechtshof Amsterdam 26 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1723

Makelaar of taxateur aansprakelijk voor onjuiste taxatie jegens de bank

Een makelaar kan om diverse redenen de opdracht krijgen om een taxatie uit te voeren.  Eén daarvan is ten behoeve van een hypotheekaanvraag. In dit artikel beschrijf ik in welke gevallen een makelaar of taxateur aansprakelijk kan zijn jegens derden, zoals de bank of een andere hypothecaire geldverstrekker, voor schade die het gevolg is van een foutieve taxatie.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Wanneer bij (gedwongen) verkoop blijkt dat de verstrekte lening veel hoger is dan de waarde van de woning, kan een bank schade lijden. In een ander webartikel bespreek ik hoe de schade van de bank in dit soort kwesties moet worden berekend.

Zorgvuldigheid

De opdracht om een woning of een bedrijfspand te taxeren kan juridisch worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. De makelaar of  taxateur zal bij de uitvoering moeten handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan.

Deze norm geldt niet alleen richting de feitelijke opdrachtgever, maar ook richting de bank of andere kredietverschaffer die een hypotheek wil laten vestigen als zekerheid. Hierna noem ik deze derde partij kortweg ‘de bank’.

De makelaar of taxateur moet er rekening mee houden dat de bank bij het nemen van een beslissing rekening houdt met de inhoud van zijn taxatierapport. Een taxatierapport vormt voor de bank een belangrijke schakel bij de beslissing om een hypothecaire geldlening te verstrekken met een bepaalde hoogte.[1] Een makelaar of taxateur wordt geacht dit te weten.[2] Hij dient bij het opstellen van het rapport derhalve ook rekening te houden met de belangen van de bank.[3] Hij moet ook beseffen dat de bank negatieve gevolgen kan ondervinden van een foutieve taxatie.

Grondslag: onrechtmatige daad

Wanneer een makelaar of taxateur de executiewaarde of onderhandse verkoopwaarde veel te hoog inschat, kán hij onder omstandigheden onrechtmatig handelen jegens de bank. De onrechtmatige daad is geregeld in artikel 6:162 BW. Daarvoor moet voldaan zijn aan een aantal vereisten.

Ten eerste moet de makelaar een ‘fout’ hebben gemaakt. In de volgende paragraaf bespreek ik wanneer sprake is van een foutieve taxatie.

Ten tweede moet deze fout kunnen worden toegerekend aan de taxateur. Hierbij spelen verschillende factoren een rol, waaronder de mate van schuld en de vraag in hoeverre het voor de taxateur voorzienbaar was dat de bank schade zou lijden.[4] Eigenlijk kan de fout altijd worden toegerekend aan de taxateur.

Ten derde moet sprake zijn van schade. In een tweede webartikel over dit onderwerp ga ik dieper in op de wijze waarop de schade moet worden berekend.

Ten vierde moet sprake zijn van een causaal verband tussen de beroepsfout en de schade. Hiervoor is een conditio sine qua non-verband nodig. Indien een fout een risico op het ontstaan van schade in het leven roept en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, wordt de aanwezigheid van dit causaal verband in beginsel aangenomen. Dit zal ik meer diepgaand bespreken in de laatste paragraaf.

Ten vijfde moet worden vastgesteld dat de norm waaraan de taxateur moet voldoen ook tot bescherming strekt van de bank. Dit is zo.[5] Een  taxatierapport is immers per definitie bedoeld om de waarde van onroerend goed vast te stellen.

Wanneer is er sprake van een foutieve taxatie?

Hierna bespreek ik hoe kan worden vastgesteld of de makelaar een beroepsfout heeft gemaakt door de onderhandse verkoopwaarde en/of de executiewaarde te hoog te taxeren.

Aan de hand van uitspraken van rechters bespreek ik in welke gevallen de makelaar onzorgvuldig is geweest bij de totstandkoming van het taxatierapport.

Vooraf meld ik dat het enkele feit dat de taxatie (substantieel) afwijkt van andere taxaties of van de uiteindelijke verkoopprijs op een veiling, op zichzelf nog niet meebrengt dat de taxateur onrechtmatig heeft gehandeld jegens de bank.[6] Over de waarde kan immers op goede gronden verschil van mening bestaan. Een taxatierapport vormt geen garantie voor de daadwerkelijke verkoopprijs van de woning.

Er moet dus altijd rekening worden gehouden met een zekere bandbreedte. Bij het bepalen van een waarde van een onroerende zaak spelen namelijk allerlei factoren een rol.[7] Dit zijn niet alleen objectgerichte factoren, zoals de fysieke eigenschappen van de woning waaronder de grootte, staat van onderhoud, de bouwkundige kwaliteit en de ligging , maar vooral ook de vraag en het aanbod op de markt. De makelaar weegt de prijzen mee die in het nabije verleden voor vergelijkbare woningen zijn betaald. Vaak ontbreken volkomen vergelijkbare objecten. Tenslotte moet er mee rekening worden gehouden dat sommige panden minder courant zijn. Voor incourante objecten moet een grotere marge worden aangehouden.[8]

Ook kunnen feiten en omstandigheden die zich voordoen na de aankoop er voor zorgen dat de verkoopprijs aanzienlijk afwijkt van de getaxeerde waarde.[9] En op een veiling is de opbrengst afhankelijk van verschillende en onvoorspelbare factoren, zoals de marktomstandigheden op dat moment en het aantal potentiële belangstellenden.[10]

Wanneer we uitsluitend zouden kijken naar het cijfermatige verschil, dan verzandt de discussie al snel in de vraag of de oorspronkelijke taxatie binnen een acceptabele bandbreedte valt. Naast het cijfermatige verschil in taxaties wordt daarom dus ook gekeken of de makelaar onzorgvuldig is geweest bij het taxeren en het opstellen van het rapport.[11] Welke informatie heeft de taxateur verzameld? En van wie heeft hij deze informatie ontvangen? En wat heeft hij met deze informatie gedaan? Dit om te bezien of hij de belangen van zijn opdrachtgever én van de bank in acht heeft genomen. Vaak blijkt overigens dat een fors cijfermatig verschil voortvloeit uit onzorgvuldig handelen.

Een makelaar die zich uitsluitend had laten leiden door informatie van de verkoper bleek onzorgvuldig te hebben gehandeld toen bleek dat hij foutief had getaxeerd.[12] Een taxateur die de vloeroppervlakte veel te groot heeft vastgesteld[13], en kennelijk niet heeft gemeten, had eveneens onzorgvuldig gehandeld.[14]

Een taxateur die bij zijn tweede taxatie van dezelfde woning binnen ruim een jaar een waardestijging van circa 31% toedichtte zonder aanzienlijke renovatie handelde onzorgvuldig. Deze taxateur had niet-vergelijkbare panden bij zijn oordeel betrokken.[15]

In oudere, lagere rechtspraak, lag de focus nog vaak op het cijfermatige verschil. Zo was een afwijking van 25% tussen de getaxeerde executiewaarde en de werkelijke executiewaarde voldoende om een beroepsfout aan te nemen.[16] Of een afwijking van ruim 21% bij een duurder object.[17] Er zijn zelfs vonnissen gepubliceerd waarin melding wordt gemaakt van  een afwijking van 247,5% respectievelijk 356,4%.[18] Een onderhandse verkoopopbrengst onder dreiging van executie van 82,2% van de getaxeerde executiewaarde viel ook niet binnen een acceptabele bandbreedte.[19]

Toch werd ook in deze oudere rechtspraak ook al vaak zijdelings een achterliggende reden gevonden voor de afwijking. Een afwijking van maar liefst een derde van de getaxeerde waarde leidde op zichzelf tot aansprakelijkheid, maar in die zaak werd betwijfeld of de taxateur wel rekening had gehouden met de juiste eigendomsstatus.[20] In een andere kwestie werd overwogen dat de taxateur zonder enig zelfstandig onderzoek naar de woning de taxatiewaarde van de woning heeft laten dicteren en zich slechts had laten leiden door aangeleverde geselecteerde gegevens.[21]

Bewijspositie van de bank

De bank zal als eisende partij moeten onderbouwen waarom de taxatie destijds foutief is verricht. In de hierboven genoemde kwesties is de bank daarin geslaagd. Er wordt gekeken naar het moment van oorspronkelijke taxatie. Wanneer de bank achteraf een  lagere taxatie toont, hoeft dit echter niet altijd tot de conclusie te leiden dat de oorspronkelijke taxateur een beroepsfout heeft gemaakt.[22]

Het cijfermatige verschil tussen beide taxaties hoeft, zoals hierboven besproken, niet altijd doorslaggevend te zijn. Daarbij geldt dat niet bekend is of de latere taxatie juist bovenin of onderin een acceptabele bandbreedte zou zitten. Dit zou betekenen dat ten opzichte van een latere taxatie ook weer een bepaalde percentuele bandbreedte aan speling moet worden gehanteerd.[23] Dan zou zo’n breed spectrum resteren dat de kans aanmerkelijk is dat de oorspronkelijke taxatie hier alsnog binnen valt.

Desondanks heeft het Gerechtshof Den Haag al eens een methode gehanteerd door voor een stabiele markt en voor een courant object een vast percentage van bijvoorbeeld 10% afwijking toe te staan op uitsluitend de door de latere deskundige vastgestelde waarde.[24] Dit lijkt mij vooral acceptabel wanneer beide partijen in of buiten een procedure hebben ingestemd met de benoeming van één deskundige.[25] In kwesties waarin beide partijen niet hebben afgesproken om hun ‘lot’ in handen te leggen van één deskundige zie ik geen reden om de bank te helpen in haar bewijspositie met een vast percentage aan afwijking.

Van de bank mag dus wel een en ander worden verwacht bij haar bewijsvoering. Als de bank haar stellingen wil ondersteunen met een taxatie, dan is een geveltaxatie daarvoor niet voldoende. De aangesproken makelaar/taxateur heeft de binnenzijde van de woning immers ook meegenomen in zijn oordeel.[26] Bij een vergelijking met een recentere ‘tegentaxatie’ moet ook rekening worden gehouden met daarin verwerkte informatie waarover de aangesproken taxateur destijds niet kon beschikken.[27]

Bij een discussie over de vraag of de afwijking te groot is kan de taxateur contra-indicaties aandragen. Contra-indicaties zijn bijvoorbeeld het feit dat er in die periode weinig vergelijkbare objecten werden verkocht en dat vergelijkbare objecten destijds voor een hogere prijs te koop werden aangeboden.[28]

Of en zo ja een dergelijke vergelijking van taxaties achteraf slaagt hangt ook af van de wijze waarop de oorspronkelijke taxatie is gemotiveerd. Als in het eerste taxatierapport bijvoorbeeld niet is gemotiveerd waarom wordt afgeweken van referentiepanden staat de taxateur zwakker.[29]

Causaal verband

In kwesties zoals de onderhavige gaat het om de vraag of de bank de hypothecaire lening niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben verstrekt als zij bekend zou zijn geweest met de werkelijke waarde van het object. Het is vervolgens aan de taxateur om te stellen en te bewijzen dat de schade ook zonder de fout zou zijn ontstaan. Het is ook aan de taxateur om te stellen en te bewijzen dat bepaalde schadecategorieën in een zo ver verwijderd verband staan tot de fout, dat het causale verband daardoor is verbroken.[30] Een voorbeeld: als de taxateur wil bepleiten dat de bank toch wel had willen financieren, maar dan tot een lager bedrag, dan zal de taxateur dit moeten stellen en bewijzen.[31]

Meestal slaagt de taxateur niet in dit tegenbewijs. Ook als andere omstandigheden uiteindelijk tot een (gedwongen) verkoop hebben geleid, zoals het niet betalen van de hypotheektermijnen, doet dat niet af aan het causale verband.[32] Het feit dat de bank nog steeds de geldlener kan aanspreken tot betaling doet ook niet af aan het causaal verband.[33]

Maar ook wanneer een bank zich eveneens door andere informatie heeft laten leiden bij haar besluit om een lening te verstrekken, zoals informatie verstrekt door de aanvrager, ligt het voor de hand dat de bank de lening niet of onder andere voorwaarden zou hebben verstrekt.[34]

In een geval waarin de bank een overbruggingshypotheek had verstrekt op basis van het taxatierapport werd geen causaal verband aangenomen. De bank had in deze zaak onvoldoende gesteld wat de gevolgen zouden zijn indien de waarde van de woning wel was getaxeerd op een bedrag binnen de redelijke marge.[35] In een geval waarin de verstrekte lening niet werd geïnvesteerd in de woning, doch werd gebruikt voor het aflossen van andere schulden werd het causaal verband wel aangenomen. De bank zou niet bereid zijn geweest om de lening te verstrekken als de executiewaarde van het onderpand (de woning) op een reëlere waarde zou zijn gesteld.[36]

Conclusie

Een bank of andere geldverstrekker laat zich bij het verstrekken van een lening voor de aankoop of verbouwing van een woning of bedrijfspand in belangrijke mate leiden door een taxatierapport. Wanneer uiteindelijk blijkt dat de taxateur of makelaar de verkoopwaarde of executiewaarde van een woning of bedrijfspand veel te hoog heeft ingeschat, kan de bank hierdoor schade lijden. In dit webartikel werd  besproken wanneer een makelaar of taxateur een beroepsfout maakt. In een tweede webartikel wordt besproken hoe de schade van de bank kan worden berekend.

[1] Gerechtshof ’s-Gravenhage 26 april 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ7495

[2] Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN0527; Rechtbank Amsterdam 22 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK6548

[3] Gerechtshof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5441

[4] Rechtbank ’s-Gravenhage 19 mei 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BM6990

[5] Rechtbank Almelo 9 mei 2007, ECLI:NL:RBALM:2007:BA6339

[6] Gerechtshof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5440; Gerechtshof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5441; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5843; Rechtbank Zutphen 20 januari 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BL0398

[7] Rechtbank Amsterdam 22 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK6548

[8] Rechtbank Utrecht 20 september 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AY8952

[9] Rechtbank Zutphen 20 januari 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BL0398

[10] Gerechtshof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5440; Gerechtshof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5441

[11] Gerechtshof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5440; Gerechtshof Den Haag 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4284; Rechtbank Amsterdam 22 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK6548

[12] Gerechtshof Den Haag 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4284

[13] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5843

[14] Gerechtshof Den Haag 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4284; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5843

[15] Gerechtshof ’s-Gravenhage 26 april 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ7495

[16] Rechtbank Almelo 9 mei 2007, ECLI:NL:RBALM:2007:BA6339

[17] Rechtbank Utrecht 20 september 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AY8952

[18] Rechtbank Oost-Brabant 25 mei 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:2679

[19] Rechtbank ’s-Gravenhage 19 mei 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BM6990

[20] Rechtbank Almelo 18 juli 2007, ECLI:NL:RBALM:2007:BB1975

[21] Rechtbank ’s-Gravenhage 19 mei 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BM6990

[22] Rechtbank Amsterdam 2 januari 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BY9778

[23] Gerechtshof Den Haag 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4284

[24] Gerechtshof Den Haag 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4284

[25] Gerechtshof Den Haag 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4284

[26] Gerechtshof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5440

[27] Gerechtshof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5441

[28] Gerechtshof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5440

[29] Gerechtshof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5441

[30] Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN0527; zie ook Hoge Raad 2 oktober 1998, NJ 1998, 831

[31] Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN0527

[32] Rechtbank Almelo 9 mei 2007, ECLI:NL:RBALM:2007:BA6339; Rechtbank ’s-Gravenhage 19 mei 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BM6990

[33] Rechtbank Amsterdam 22 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK6548

[34] Gerechtshof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5441; Rechtbank Amsterdam 22 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK6548

[35] Rechtbank Utrecht 20 september 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AY8952

[36] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5843

Huur bedrijfsruimte: wel of geen gebouwde onroerende zaak?

Wanneer een verhuurder van overige bedrijfsruimte de huur opzegt, kan de huurder proberen om een beroep te doen op ontruimingsbescherming. Dit is geregeld in artikel 7:230a BW. Daarmee kan de huurder de kantonrechter vragen om de termijn te verlengen waarbinnen ontruiming dient plaats te vinden. Hiermee kan de huurder nog een jaar tot soms zelfs drie jaren gebruik maken van het gehuurde.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Alleen een huurder van overige bedrijfsruimte die daadwerkelijk een gebouwde onroerende zaak huurt kan proberen om hierop een beroep te doen. Men kan dan denken aan de huurder van een loods, een fabrieksruimte of praktijkruimte. Maar wat valt er nu precies wel en niet onder het begrip ‘gebouwde onroerende zaak’? Er zijn voldoende twijfelgevallen denkbaar, zoals een haventerrein, een sportveld, of een parkeerterrein. Hierna bespreek ik een aantal gerechtelijke uitspraken.

In een ander webartikel bespreek ik de vraag of een huurder daadwerkelijk bedrijfsruimte huurt wanneer er oorspronkelijk sprake was van slechts de huur van een onbebouwd terrein. Hierop kan de huurder of diens voorganger nadien horecaruimte, winkelruimte of overige bedrijfsruimte hebben gebouwd. Beide webartikelen hebben raakvlakken met elkaar. Ook in die andere situatie heeft een huurder namelijk weinig tot geen bescherming.

Hoofdlijn van de Hoge Raad

Hoe moet worden beoordeeld of sprake is van een gebouwde onroerende zaak? Hiervoor is volgens de Hoge Raad maatgevend of zich op of onder de grond een gebouw bevindt, tenzij dat gebouw als onderdeel van het gehuurde van verwaarloosbare betekenis is.[1] Dit heeft de Hoge Raad besloten in het zogenaamde ‘Landingsbaanarrest’.

De Hoge Raad heeft ook een definitie gegeven van het begrip ‘gebouw’. Een gebouw is een bouwwerk dat een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt.[2] Hiermee verwijst de Hoge Raad naar de definitie van artikel 1, aanhef en onder c Woningwet.

Wanneer we rekening houden met deze definitie, dan is het dus duidelijk dat als een gebouw kan worden beschouwd: een loods, een fabriekshal, een praktijkruimte, enzovoorts. Deze zijn immers toegankelijk voor mensen. Dit soort bouwwerken bestaat uit muren en een dak.

Maar de Hoge Raad biedt nog wel wat speelruimte. Onder specifieke omstandigheden kan ook sprake zijn van een gebouwde onroerende zaak wanneer niet aan de bovenstaande omschrijving wordt voldaan. De Hoge Raad vermeldt echter niet onder wat voor omstandigheden dit zou gelden. Wel trekt de Hoge Raad een grens. Er is in ieder geval geen sprake van een gebouwde onroerende zaak wanneer slechts sprake is van een verharding of bewerking van de grond.[3] Slechts een parkeerterrein is dus onvoldoende.

Bepaalde bouwsels worden volgens het dagelijkse spraakgebruik niet ‘gebouwd’ maar ‘aangelegd’. Dit geldt bijvoorbeeld voor het hierboven genoemde parkeerterrein. Dit spraakgebruik is niet doorslaggevend bij de toets of al dan niet sprake is van een gebouwde onroerende zaak. Maar als een bouwsel in de volksmond wordt ‘aangelegd’, zoals een parkeerterrein,dan kan dit wel een aanwijzing zijn dat geen sprake is van een gebouwde onroerende zaak.[4]

De omvang van het bouwsel an sich is ook niet doorslaggevend. Zo werd de landingsbaan niet aangemerkt als een gebouwde onroerende zaak, terwijl deze 45 meter lang was en een fundering had van meer dan 2,5 meter diepte.

Overige rechtspraak

Uit de bovenstaande opmerkingen kan de voorlopige conclusie worden getrokken dat er in bepaalde gevallen zeker nog kan worden getwijfeld of een onroerende zaak wel of niet als ‘gebouwd’ kan worden aangemerkt. Voor huurders van dergelijke zaken kan het van groot belang zijn of zij bij een opzegging van de huur nog aan de Kantonrechter mogen vragen om extra tijd om op zoek te gaan naar een ander object.

Het arrest van de Hoge Raad ging over een landingsbaan. Voorafgaand aan dit arrest hebben andere rechters al uitspraken gedaan over andere objecten. Ik zal deze uitspraken hierna bepreken.

Zoals hiervoor al gemeld kan een parkeerterrein niet worden beschouwd als een gebouwde onroerende zaak.[5] Het Gerechtshof Amsterdam hanteerde in 2005 hiervoor al min of meer dezelfde gedachtengang als de Hoge Raad. De Rechtbank Haarlem oordeelde in 2010 dat de enkele aanwezigheid van bestrating, hekken en lichtmasten nog niet tot de conclusie kan leiden dat sprake is van een gebouwde onroerende zaak.[6]

En wat als op een parkeerterrein ook een kiosk is geplaatst waarin bloemen en planten worden verkocht? De Rechtbank Haarlem oordeelde dat de exploitatie hiervan zodanig ondergeschikt was aan de kernactiviteit – te weten de verhuur van parkeerplaatsen – dat het parkeerterrein hierdoor niet als een gebouwde onroerende zaak kon worden aangemerkt.[7]

In zijn conclusie bij het Landingsbaanarrest vermeldt de Advocaat-Generaal nog andere oude gerechtelijke uitspraken.[8] Het is nu nog maar de vraag in hoeverre de navolgende uitspraken nog relevant zijn. Volledigheidshalve maak ik hiervan wel melding.

De rechtbank Leeuwarden oordeelde in 1992 dat een graveltennisbaan met toebehoren (dat onderdeel uitmaakte van een groter complex), niet was aan te merken als ‘onbebouwd’.[9] Er was volgens de rechter geen sprake van onbewerkt land maar van een baan waarvoor ‘bijzondere aanlegwerkzaamheden’ nodig waren. Overigens lijkt de rechter niet expliciet te oordelen of dan wel sprake was van ‘gebouwd’ onroerend goed in de zin van het destijds geldende artikel 1 lid 3 sub c Huurwet. Er kunnen daarom geen conclusies worden getrokken uit deze uitspraak.

Het Gerechtshof Arnhem heeft in het verleden een betegeld terras als ‘gebouwd’ aanmerkt.[10] Dit terras was gelegen naast het restaurant dat de huurder uitbaatte. De verhuurder had dit terras speciaal aangelegd  zodat de huurder dit kon gebruiken voor horeca-activiteiten. Let wel: het Gerechtshof vond hier wel dat het terras toebehoorde aan de bedrijfsruimte zelf. Kortom: het terras stond niet op zichzelf.

Daarnaast is een aantal uitspraken gewezen over verharde haventerreinen en kademuren met voorzieningen voor een havenkraan. De kantonrechter te Brielle heeft achteraf gezien mijns inziens ten onrechte een loswal met een brede gemetselde kademuur als gebouwde onroerende zaak aangemerkt.[11] De Rechtbank Rotterdam zou dan mijns inziens terecht een kaal haventerrein niet als gebouwde onroerende zaak hebben aangemerkt.[12] Van belang was nog dat die kademuur voorzien was van een sleuf die bedoeld is als voorziening voor de plaatsing van havenkranen. Bij een verhard haventerrein waarbij geen sprake was van bijzondere aanlegwerkzaamheden is dan mijns inziens ook terecht geoordeeld dat geen sprake was van een gebouwde onroerende zaak.[13]

Tot slot heeft de Rechtbank Groningen in 2010 mijns inziens terecht een jachthaven zonder oorspronkelijke gebouwen aangemerkt als ongebouwde onroerende zaak.[14] Deze uitspraak heeft ook raakvlakken met het andere webartikel over oorspronkelijk onbebouwde terreinen.

Conclusie

De vraag of een gehuurd terrein bebouwd is, is relevant voor de vraag welk huurregime hierop van toepassing is. Zonder bebouwing kan de huur op korte termijn beëindigd worden, tenzij de contractuele afspraken voorzien in een langere opzegtermijn.

[1]   Hoge Raad 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:899

[2]   Hoge Raad 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:899

[3]   Hoge Raad 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:899

[4]   Hoge Raad 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:899

[5]   Gerechtshof Amsterdam 24 februari 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AT4583; zie ook Gerechtshof Amsterdam 18 januari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU6780 en Gerechtshof Amsterdam 30 september 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BG8026

[6] Rechtbank Haarlem 22 december 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BO9110

[7] Rechtbank Haarlem 22 december 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BO9110

[8]   A-G Wissink 31 januari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:43

[9]          Rechtbank Leeuwarden 6 februari 1993, ECLI:NL:RBLEE:AB9327, NJ 1993/343

[10]        Gerechtshof Arnhem 3 februari 2004, ECLI:NL:GRARN:AO8359

[11]        Rechtbank Brielle 18 mei 1999, ECLI:NL:KTGBRI:1999:AK0990, WR 2000/18

[12]        Rechtbank Rotterdam 29 mei 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:BA2443, WR 2007/39

[13]        Rechtbank Rotterdam 14 februari 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BD2812, WR 2009/5

[14] Rechtbank Groningen 10 december 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BO8982

Verhuur van perceel of van een bedrijfsruimte?

Soms ontstaat discussie over de vraag wat er precies gehuurd is: een perceel grond of een bedrijfsruimte. Deze discussie kan zelfs spelen in gevallen waarin op het gehuurde perceel grond een bouwwerk staat. Men kan dan denken aan gevallen waarbij een bouwwerk zoals een kiosk of een tankstation “in exploitatie” is gegeven.

 Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel bespreek ik rechterlijke uitspraken die gaan over het bovenstaande. Uit deze uitspraken blijkt dat het onderscheid tussen de verhuur van een perceel of de verhuur van (290-)bedrijfsruimte niet altijd eenvoudig is te maken.

Het onderwerp van dit webartikel moet worden onderscheiden van de vraag of een gehuurd perceel überhaupt als zijnde ‘bebouwd’ kan worden bestempeld. Die laatste situatie wordt besproken in een ander webartikel.

Het belang van het onderscheid

Waarom is het zo belangrijk om te beoordelen of er bedrijfsruimte wordt gehuurd of slechts een perceel grond, al dan niet met daarop gebouwen? De huur en verhuur van een perceel (een ongebouwde onroerende zaak) valt niet onder de werkingssfeer van artikel 7:290 BW.[1] Dat is vervelend voor de huurder van horecaruimte of winkelruimte, want een huurder van 290-bedrijfsruimte wordt in vergaande mate beschermd tegen het opzeggen van de huurovereenkomst.

Ook als wordt aangenomen dat geen sprake is van horecaruimte of winkelruimte, maar dat sprake is van ‘overige bedrijfsruimte’ zou er nog enige mate van ontruimingsbescherming gelden. Echter: wanneer slechts een perceel blijkt te worden gehuurd, dan heeft de huurder ook deze bescherming niet. Daardoor kan de huur in beide gevallen zonder afwijkende regel in het contract op korte termijn worden opgezegd.

 

Huur vs. “exploitatie”

Veelal is niet in geschil dat de partijen die het perceel in gebruik nemen c.q. geven een huurovereenkomst hebben gesloten. Dit ligt voor de hand: er wordt een zaak in gebruik verstrekt tegen een tegenprestatie. Het is echter de vraag welke zaak in gebruik wordt verstrekt.

Voor de beantwoording van deze vraag is beslissend wat de huurder en verhuurder bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond omtrent het gebruik. Om te achterhalen wat deze twee partijen voor ogen stond kunnen we kijken naar hetgeen tussen partijen is voorgevallen voorafgaande aan het sluiten van die overeenkomst, naar de inhoud van de overeenkomst en naar de wijze waarop partijen aan de overeenkomst invulling hebben gegeven.[2] Ook kunnen we kijken hoe het gehuurde is ingericht.[3]

Bij een klassieke vorm van verhuur van vaste winkelruimte in een winkelstraat hoeft men hier vaak niet over na te denken. Dit is anders bij de iets meer ‘exotische’ gevallen. Men kan dan denken aan kwesties waarin een bebouwd perceel “in exploitatie” wordt gegeven, zoals een kiosk of een tankstation. Veelal wordt in dat soort kwesties het woord ‘huur’ angstvallig vermeden in de contractuele afspraken.

Wanneer zowel een stuk grond als een daarop gevestigde ruimte “in exploitatie wordt gegeven”, dan vormt deze formulering een reden om goed op te letten. Enerzijds kan dit gewoon betekenen dat sprake is van een huurovereenkomst voor bedrijfsruimte. Let wel: in die situatie zijn dan geen afspraken gemaakt over de exploitatie van (a) een nog door de huurder te realiseren gebouw of (b) een door een voorgaande huurder gerealiseerd en door de opvolgende huurder van deze overgenomen gebouw. Anderzijds kan in sommige gevallen slechts sprake zijn van de huur van een perceel.

Door de huurder te realiseren bouwwerk

Wat als een aanvankelijk onbebouwd terrein wordt verhuurd aan een huurder die deze alsnog bebouwt? Dit betekent dat in het begin een huurovereenkomst werd gesloten voor een ongebouwde zaak. Door deze alsnog te bebouwen wordt dit niet alsnog een  huurovereenkomst voor een gebouwde zaak.[4] De beschermende regels van artikel 7:290 e.v. BW worden niet opeens van toepassing.

Er is ook niet alsnog sprake van een huurovereenkomst voor bedrijfsruimte wanneer de huurder van een perceel grond op basis van de huurovereenkomst verplicht is om het terrein te bebouwen. Ook niet wanneer dit met het oog op verstrekte vergunningen wordt gedaan.[5] En ook niet wanneer de gebouwen door natrekking eigendom van de eigenaar van de grond zijn geworden.[6]

Wanneer een huurder een perceel grond heeft gehuurd en daarop een opstal heeft geplaatst die hij bij het einde van de huur zou moeten verwijderen, zonder dat er ooit een recht van opstal is gevestigd, is de huurder de opstal slechts gaan houden voor de verhuurder en is nimmer bezitter geworden van de opstal. Ik verwijs hiervoor naar artikel 3:111 BW. De huurder kan ook  geen bezit claimen door verjaring, zie artikel 3:101 BW.[7]

Er is in het bovenstaande geval pas sprake van een huurovereenkomst voor bedrijfsruimte wanneer beide partijen nadien een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst sluiten die betrekking heeft op de inmiddels gebouwde onroerende zaak. Dit kan een huurovereenkomst voor winkelruimte of horecaruimte zijn wanneer de bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW daartoe is bestemd.[8] Anders is sprake van overige bedrijfsruimte.

Er is overigens niet automatisch sprake van zo’n nieuwe huurovereenkomst wanneer louter de oppervlakte van de verhuurde percelen grond en de huurprijs in de opvolgende overeenkomsten niet dezelfde zijn als in de eerste huurovereenkomst. Immers, an sich blijft het huurobject dan wel hetzelfde, te weten een perceel grond. De grootte van het verhuurde perceel houdt geen verband met de aard van de huurovereenkomst. Hetzelfde geldt voor de huurprijs.[9] Er moet dus nadrukkelijk benoemd worden dat met de nieuwe huurovereenkomst de gebouwde onroerende zaak wordt gehuurd.

Gehuurd perceel, maar met aanwezige bouwwerken

Maar wat geldt er als de huurder volgens het huurcontract een perceel lijkt te huren, maar er in werkelijkheid ook al gebouwen op staan? In dat geval moet wederom worden onderzocht welke zaak in gebruik is gegeven aan de huurder: een perceel grond of ook de opstallen? Dit is een kwestie van uitleg.

Soms kan uit de tekst van het huurcontract zelf worden afgeleid of de opstallen op het terrein deel uitmaken van het gehuurde. De verhuurder en de huurder kunnen in het huurcontract het gehuurde uitdrukkelijk beperken tot het terrein. Zo kan de verhuurder aangeven dat hij de aanwezige opstallen zelf wil blijven gebruiken.

Maar wat geldt er wanneer de huurder bij de start van de huur het bouwwerk op het perceel  overneemt van de vorige exploitant? Ook dan is normaal gesproken geen sprake van de huur van bedrijfsruimte.[10] Men kan dit zien in het verlengde van de mogelijkheid om bij het aangaan van de huur van een perceel de huurder te verplichten tot bebouwing en vervolgens tot exploitatie van de door hem geplaatste opstallen. De huurder sluit in dat geval twee overeenkomsten; te weten een overeenkomst met de vorige exploitant en een huurovereenkomst voor het perceel. Dit is mogelijk.[11] Ook dan wordt slechts een perceel gehuurd.

Aantal voorbeelden uit de rechtspraak

Hierna volgt een aantal voorbeelden waaruit blijkt hoe de rechter toetst. Achtereenvolgens wordt de huur van een servicestation op een terrein van de NS, een kiosk en een tankstation besproken.

In de eerste rechtszaak huurt een huurder volgens het huurcontract slechts een terrein, meer specifiek eens servicestation op een terrein van de NS.[12] In het huurcontract was een vergoeding opgenomen voor het hebben en exploiteren van dit servicestation. Deze huurprijs kwam niet overeen met een huurprijs voor een bedrijfsruimte. De huurder had diverse opstallen in economische eigendom verkregen van de vorige exploitant, zelf een verbouwing gerealiseerd, de opstallen geactiveerd op zijn balans en hierop afgeschreven.

De omstandigheid dat de verhuurder mogelijk door natrekking eigenaar was geworden van deze opstallen bracht dus op zichzelf niet noodzakelijkerwijs mee dat sprake was van de huur van een gebouwde onroerende zaak. Ook mocht de huurder er niet op vertrouwen dat de verhuurder voor ogen had gestaan om een huurovereenkomst voor 290-bedrijfsruimte te sluiten vanwege de aanwezigheid van opstallen op het terrein.

In de tweede zaak was sprake van een huurder die gebruik maakte van een kiosk. In deze zaak werd aangenomen dat de huurder slechts een standplaats huurde en niet de kiosk die er op stond.[13] Het huurcontract zelf vermeldde slechts een ‘standplaats’. De hoogte van de huurprijs paste meer bij de huur van een stuk grond dan bij de huur van een stuk grond met daarop een kiosk. De berekeningswijze van de huurprijs was gekoppeld aan de oppervlakte van het perceel. Het huurcontract bepaalde ook dat de huurder geen rechten aan de huurovereenkomst kan ontlenen voor de afgifte van publiekrechtelijke vergunningen. Uit het huurcontract bleek niet dat de verhuurder de kiosk moest onderhouden. De huurder had de verbouwingskosten voor de kiosk zelf gedragen. Ook de tekst op de facturen verwees naar de huur van grond.

De vraag of sprake is van huur van bedrijfsruimte staat ook vaak centraal bij de exploitatie van tankstations. Dit heeft geleid tot een hele trits aan jurisprudentie.[14] De rode draad in deze rechterlijke uitspraken is dat wanneer het gebouw in gebruik is gegeven in ruil voor een op geld waardeerbare tegenprestatie, er sprake kan zijn van huur van bedrijfsruimte. Maar ook hier geldt dat regelmatig slechts de grond in gebruik is gegeven, zodat geen sprake is van de huur van bedrijfsruimte.

Geen huurbescherming bij de huur van een perceel

Hierboven werd reeds gemeld dat een huurder van een perceel grond geen vergaande huurbescherming heeft. Zelfs niet wanneer de huurder in die situatie een bedrijf exploiteert vanuit een gebouw dat qua functie een bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW zou kunnen zijn. Een huurder kan dus wel beschermenswaardig zijn, maar toch niet de bescherming krijgen van het 290-regime. Dat is nu eenmaal het gevolg van de wijze waarop de wetgever de verschillende huurregimes heeft afgebakend.[15] Het gevolg is dat een huurder verplicht kan worden om op korte termijn het gehuurde te ontruimen.

Is dat acceptabel? Het antwoord is: ja. Uit de hierboven beschreven scenario’s bleek al dat een huurder en een verhuurder de vrijheid hebben om te bepalen welk object nu eigenlijk verhuurd wordt. Die vrijheid eindigt bij de grenzen van de wet. De verhuurder en de huurder kunnen er dus simpelweg voor kiezen om alleen de grond te verhuren, ook al staat hier een bouwwerk op dat de huurder ‘overneemt’ van de vorige exploitant. Hier is dus sprake van een toelaatbare constructie waarmee het 290-regime buiten spel wordt gezet.

In zekere zin zou men kunnen zeggen dat de partijautonomie het hier wint van de feitelijke situatie.[16] Er is niet snel sprake van misbruik aan de zijde van de verhuurder. Zeker niet wanneer de huurder een professionele partij is die de gevolgen overziet van de huurovereenkomst die hij sluit en de overnamesom die hij eventueel aan zijn voorganger voldoet.[17]

Kan een huurder dan nog een beroep doen op de redelijkheid en billijkheid? Als het gaat om de vraag óf de huur zou moeten eindigen niet. Hoezeer beëindiging van de huur de huurder ook zal treffen, het is in het algemeen niet snel onaanvaardbaar dat de huurder gehouden wordt aan de consequenties die verbonden zijn aan het tussen partijen geldende huurregime.[18] Het maakt daarbij niet uit dat de huurder ondertussen een deel van het gehuurde voor een langere termijn heeft onderverhuurd.[19] Echter, als het gaat om de vraag hóe de huur zou moeten eindigen, kan een beroep op de redelijkheid en billijkheid misschien toch nog zorgen voor een  passende regeling rondom de beëindiging.

Conclusie

Een huurder kan slechts een perceel grond huren. In dat geval zijn de beschermende regels die gelden voor de huur van bedrijfsruimte niet van toepassing. Door middel van uitleg van de overeenkomst kan worden achterhaald wat nu precies het huurobject is.

Indien een huurder het gebouw ‘overneemt’ van de vorige exploitant hoeft dus nog geen sprake te zijn van de huur van bedrijfsruimte. Ook wanneer de huurder de verplichting krijgt om een onbebouwd terrein alsnog te bebouwen kan sprake zijn van de huur van ‘slechts’ een perceel.

[1] Hoge Raad 16 juni 1995, NJ 1995, 705; Hoge Raad 20 februari 1998, NJ 1998, 740

[2] Gerechtshof ’s-Gravenhage 9 februari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM2456

[3] Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7172; Ook vermeld in A-G Wissink conclusie bij Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW7172. Zie ook Hoge Raad 20 februari 1998, NJ 1998, 740, Gerechtshof ’s-Gravenhage 9 februari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM2456

[4] Hoge Raad 16 juni 1995, LJN ZC1760, NJ 1995/705 (Shell/Van Esta Tjallingii e.a.); Zie o.a. A-G Huydecoper, conclusie sub 7 voor HR 14 oktober 2011, LJN BR3054, RvdW 2011/1254; Rechtbank Rotterdam 26 juni 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BJ3088

[5] Hoge Raad 16 juni 1995, LJN ZC1760, NJ 1995/705 (Shell/Van Esta Tjallingii e.a.)

[6] Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7172

[7] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6208

[8] Hoge Raad 16 juni 1995, LJN ZC1760, NJ 1995/705 (Shell/Van Esta Tjallingii e.a.); Hoge Raad 2 oktober 1981, LJN AG4239, NJ 1982/186 m.nt. PAS; Hoge Raad 4 mei 1979, LJN AB7309, NJ 1979/509 m.nt. PAS; Rechtbank Rotterdam 26 juni 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BJ3088

[9] A-G Wissink conclusie bij Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW7172

[10] Hof ‘s-Gravenhage 9 februari 2010, LJN BM2456, NJF 2010/342, RVR 2010/72

[11] A-G Wissink conclusie bij Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW7172

[12] Gerechtshof Amsterdam 30 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO6511

[13] Gerechtshof ’s-Gravenhage 9 februari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM2456

[14] Hoge Raad 9 juni 1987, LJN AC9896, NJ 1988/72 m.nt. PAS (Esso/Pols); Hoge Raad 9 oktober 1987, LJN AC1067, NJ 1988/253 m.nt PAS (Mobil Oil/De Vries); Hoge Raad 10 november 1989, LJN AC1687, NJ 1990/273 m.nt. PAS (Bakaryildiz/BP)

[15] A-G Wissink conclusie bij Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW7172

[16] A-G Wissink conclusie bij Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW7172

[17] Gerechtshof Den Haag 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2659

[18] Rechtbank Rotterdam 2 april 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6171

[19] Rechtbank Rotterdam 2 april 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6171

Aansprakelijkheid verkoopmakelaar: het verkooptraject

Wanneer een makelaar optreedt namens een verkoper, zal hij zijn taak goed moeten uitvoeren. Hij zal moeten handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan tijdens het verloop van het verkooptraject.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel bespreek ik een aantal gevallen waarin een verkoopmakelaar schade heeft veroorzaakt bij zijn opdrachtgever tijdens het verloop van het verkooptraject. In twee andere webartikelen  ben ik ingegaan op de aansprakelijkheid voor een slecht advies over de verkoopprijs en de aansprakelijkheid voor het verstrekken van verkeerde inlichtingen aan de koper.

 

Het maken van duidelijke afspraken

Een verkoopmakelaar zal zich moeten inspannen om de afspraken met de koper goed op papier te krijgen. Het gaat dan niet alleen om afspraken over de financiële verplichtingen, maar ook over andere handelingen die de koper en de verkoper nog moeten verrichten. De verplichtingen van de koper moeten zodanig precies zijn geformuleerd dat de verkoper naderhand met voldoende nauwkeurigheid kan vaststellen waarop hij aanspraak kan maken.

Als er kwesties zodanig onduidelijk op papier zouden worden gezet dat bij voorbaat kan worden verwacht dat er conflicten kunnen ontstaan, dan zou de makelaar zijn koper niet zo’n koopakte moeten laten tekenen.[1] Dit geldt ook voor het formuleren van een ontbindende voorwaarde.[2] De verkoopmakelaar moet een verkoper die duidelijk begeleiding nodig heeft bij belangrijke beslissingen de gelegenheid geven om over een onduidelijk contract advies in te winnen.[3] De verkoopmakelaar zou deze verkoper dan niet moeten dwingen om binnen dezelfde dag te tekenen.

Een makelaar zal in sommige gevallen zich ook moeten inspannen om de leveringsakte correct te laten opstellen. Dit geldt in gevallen waarin de makelaar ook de opdracht heeft gekregen om de belangen van de koper richting de notaris te behartigen. In dat geval zal hij belangrijke informatie zoals bijzonderheden in de eigendomsstatus of erfdienstbaarheden moet delen met de notaris.[4] Het maakt daarvoor niet uit dat de notaris zelf ook de verplichting heeft om rekening te houden met deze bijzonderheden.[5] Kortom: de makelaar moet bij een opdracht met deze reikwijdte de notaris juist en volledig over de wensen van zijn opdrachtgever voorlichten.[6]

 

Waarborgsom of bankgarantie

De verkoopmakelaar moet er naar streven dat de koper zekerheid biedt in de vorm van een waarborgsom of bankgarantie.[7] Hij zal vervolgens moeten controleren of daadwerkelijk de waarborgsom is gestort danwel de bankgarantie is gesteld.[8] Dit is ook een aanbeveling binnen de NVM.[9] De makelaar kan eenvoudigweg bij de notaris opvragen of de waarborgsom al is ontvangen.

De verkoper mag er van uitgaan dat zijn makelaar dit voor hem zal doen. De makelaar mag er niet van uit gaan dat de verkoper hier zelf op zal toezien.[10] De makelaar moet er voor zorgen dat de verkoper optimaal gebruik kan maken van deze vorm van bescherming tegen een wanpresterende koper.[11]

Wanneer de koper de waarborgsom niet heeft gestort zal de verkoopmakelaar dit bijtijds aan de verkoper moeten melden.[12] De verkoper wordt daardoor in de gelegenheid gesteld om te kiezen welke actie hij wil ondernemen. Enerzijds komt nogal eens voor dat de koper geen waarborgsom kan storten of geen bankgarantie kan stellen omdat de termijn voor hem te kort is, of de bank niet snel genoeg met uitsluitsel komt. In dat geval kan de verkoper uitstel verlenen.

Anderzijds kan het feit dat de koper niet heeft voldaan aan deze verplichting duiden op (financiële) problemen aan diens zijde. Het is een signaal dat de koper potentieel geen uitvoering zal geven aan de koopovereenkomst. Dit kan voor de verkoper zeer ingrijpende gevolgen hebben. Zeker wanneer de verkoper ondertussen al een andere woning heeft gekocht. In dat geval zal hij moeten beslissen of hij de koopovereenkomst wenst aan te tasten en zo ja, op welke wijze en tegen welke kosten.[13]

Hoe dan ook heeft de verkoper er belang bij dat hij zo snel mogelijk zekerheid verkrijgt of de koper (alsnog) aan deze verplichting voldoet. Als de verkoopmakelaar niet bijtijds meldt dat de koper geen waarborgsom heeft betaald, kan hij aansprakelijk zijn voor de schade die de verkoper daardoor heeft geleden.[14]

De omstandigheid dat de koper bij de makelaar het vertrouwen had gewekt dat hij de waarborgsom alsnog zou voldoen en de omstandigheid dat de makelaar er daarnaast niet van op de hoogte was dat de verkoper een andere woning had gekocht, ontslaan de makelaar niet van zijn verplichting om de verkoper te melden dat de waarborgsom niet is betaald.[15]

 

Onderzoek naar de koper of de verkoper

In hoeverre moet een verkoopmakelaar onderzoek doen naar de betrouwbaarheid van de koper? En of de koper eigenlijk wel in staat zal zijn om te kunnen kopen? Deze vraag is relevant. De verkoper kan namelijk ondertussen op zoek zijn naar een andere woning. Of de verkoper wil in de tussentijd de focus kunnen leggen op een andere gegadigde.

In beginsel zorgt het storten van een waarborgsom al voor een flinke mate aan zekerheid aan de zijde van de verkoper. Daarom is extra onderzoek  naar de koper in beginsel niet noodzakelijk. Dit is alleen anders als sprake is van bijzondere omstandigheden.[16]

Wel behoort het tot de taak van een verkopend makelaar om te controleren of zijn eigen opdrachtgever zelf beschikkingsbevoegd is om het pand te verkopen, zodat hij op een overeen te komen leveringsdatum daadwerkelijk tot levering zal kunnen overgaan.[17] Dit kan zeker relevant zijn bij een woning die behoort tot een erfenis.

Als de makelaar kan voorzien dat de verkoper niet volledig beschikkingsbevoegd is of zal zijn ten tijde van de levering, zal hij de verkoper moeten adviseren om zekerheidshalve (nog) geen koopovereenkomst te sluiten. De makelaar kan er ook voor zorgen dat in de koopakte  een bijzondere bepaling wordt opgenomen voor de situatie dat die beschikkingsbevoegdheid op het moment van levering zou ontbreken.[18] Hiermee beschermt de makelaar de verkoper voor een boete.[19]

 

Onderhandelingsstrategie

In een ander webartikel werd reeds besproken dat een verkoopmakelaar voor wat betreft de te behalen koopsom slechts een inspanningsverplichting heeft en dus geen resultaatsverplichting. Wanneer een verkoper zijn makelaar een verwijt maakt dat hij onvoldoende heeft gedaan om een koper te zoeken, zal hij moeten stellen en zonodig onderbouwen dat meer inspanningen door de makelaar tot een hogere opbrengst zouden hebben geleid.[20]

Wanneer een verkoper bewust kiest voor een risicovolle strategie, kan hij niet klagen over het uitblijven van succes bij het plan, tenzij de makelaar bij de uitvoering daarvan nalatig is geweest.[21]

Een makelaar moet goed contact houden met alle betrokken partijen. Een makelaar schiet toerekenbaar tekort door een verlaging van een koopprijs niet door te geven aan een gegadigde.[22] Een makelaar schiet toerekenbaar tekort door een bod van een gegadigde niet door te geven aan de verkoper.[23] Dit speelt natuurlijk in kwesties waarbij het uiteindelijk niet tot een verkoop is gekomen.

Een verkoopmakelaar moet een inkomend bod serieus behandelen. Hij moet minimaal aangeven wat het bod zijns inziens waard is. Dit hoeft een makelaar niet heel expliciet te doen. Een voorbeeld: een makelaar die bij een bod heeft gezegd “Denk er – gezien wat er tot nu toe is gebeurd – goed over na”, waarschuwt de verkoper en spoort de verkoper aan om dit bod serieus in overweging te nemen. Dit werd aangemerkt als een onmiskenbaar advies, gegeven de omstandigheid dat de woning bijna een half jaar te koop stond, en verlaging van de vraagprijs en een open huis dag nog niet tot een eerder bod hadden geleid. In dit geval kon de verkoper de makelaar later niet verwijten dat hij hem niet had bewogen tot aanvaarding van het bod of tot het openen van onderhandelingen.

Let wel: Het staat een verkoper in zijn hoedanigheid van opdrachtgever vrij om voor eigen risico het advies van zijn makelaar in de wind te slaan. Dit is misschien anders als de verkoper aantoonbaar zijn belangen niet kan overzien.[24]

De zorgplicht van een verkoopmakelaar houdt overigens niet op wanneer het koopcontract is getekend. Een makelaar die zag dat er een slechte afspraak was gemaakt en vlak voor de overeengekomen leveringsdatum meldde “zo moet je niet leveren” zaaide zodanige twijfel dat de verkoper uiteindelijk niet heeft meegewerkt met tijdige levering en daardoor de contractuele boete moest betalen. De makelaar had moeten begrijpen dat een advies om de onderhandelingen met de koper te heropenen er toe zou kunnen leiden dat wanneer niet alsnog tijdig overeenstemming zou worden bereikt met de koper, dit zou kunnen leiden tot een contractuele boete. Hij had de verkoper hierover moeten informeren en had hem beter moeten begeleiden.[25]

 

Fiscale gevolgen

Een makelaar die ook voor ondernemers optreedt, dient bekend te zijn met het feit dat de (ver)koop van een bedrijfspand al dan niet BTW-belast kan plaatsvinden. Hij moet de verkoper waarschuwen voor de fiscale gevolgen. Dat een makelaar geen fiscaal specialist is, maakt dat niet anders. Indien zo’n makelaar zichzelf niet deskundig genoeg acht om een verkoper hierover toereikend te adviseren, dan moet hij dit aan de verkoper mededelen.[26] In dat geval kan de verkoper zelf nader advies inwinnen. Als een makelaar zonder kennis van zaken zonder enige opmerking over de BTW-kwestie de koopovereenkomst opstelt en ter ondertekening voorlegt, schiet hij tekort.[27] Wanneer de verkoper een leek is op het gebied van BTW zal de makelaar niet snel een beroep kunnen doen op eigen schuld.[28]

 

Conclusie

Een makelaar die namens de verkoper optreedt behoort ook in het verdere verloop van het verkooptraject zorgvuldig te handelen. Hij zal zich moeten inspannen om de afspraken duidelijk op papier te zetten. Hij zal moeten controleren dat de waarborgsom wordt gestort. Ook zal hij gedurende de onderhandelingen duidelijk moeten communiceren over de biedingen die zijn gedaan. Als een makelaar dit niet doet, dan kan hij aansprakelijk zijn voor de schade die hieruit voortvloeit.

 

[1] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7893

[2] Rechtbank Dordrecht 29 oktober 2008, ECLI:NL:RBDOR:2008:BG2029

[3] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7893

[4] Rechtbank Zutphen 20 augustus 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BG1050

[5] Rechtbank Zutphen 20 augustus 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BG1050

[6] Rechtbank Zutphen 20 augustus 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BG1050

[7] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7893

[8] Rechtbank Rotterdam 27 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6460; Rechtbank Zutphen 9 januari 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BC3343

[9] Rechtbank Zutphen 9 januari 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BC3343

[10] Rechtbank Rotterdam 27 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6460

[11] Rechtbank Zutphen 9 januari 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BC3343

[12] Rechtbank Zutphen 9 januari 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BC3343; Rechtbank Rotterdam 27 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6460

[13] Rechtbank Zutphen 9 januari 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BC3343

[14] Rechtbank Rotterdam 27 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6460

[15] Rechtbank Rotterdam 27 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6460

[16] Rechtbank Zwolle-Lelystad 29 juni 2005, ECLI:NL:RBZLY:2005:AU6975

[17] Rechtbank ’s-Hertogenbosch 7 maart 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BV7866

[18] Rechtbank ’s-Hertogenbosch 7 maart 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BV7866

[19] Rechtbank ’s-Hertogenbosch 7 maart 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BV7866

[20] Rechtbank Dordrecht 29 oktober 2008, ECLI:NL:RBDOR:2008:BG2029

[21] Rechtbank Dordrecht 29 oktober 2008, ECLI:NL:RBDOR:2008:BG2029

[22] Rechtbank Arnhem 7 januari 2004, ECLI:NL:RBARN:2004:AO2179

[23] Rechtbank Arnhem 7 januari 2004, ECLI:NL:RBARN:2004:AO2179

[24] Gerechtshof Leeuwarden, 19 juni 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW8952

[25] Gerechtshof Den Haag 20 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:20

[26] Gerechtshof Den Haag 20 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:20

[27] Gerechtshof Den Haag 20 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:20

[28] Gerechtshof Den Haag 20 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:20

Zorgplicht verkoopmakelaar jegens opdrachtgever ten aanzien van de verkoopprijs

Wanneer een makelaar optreedt namens de verkoper, zal hij zijn taak goed moeten uitvoeren. Hij zal moeten handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan. In dit webartikel bespreek ik een aantal kwesties waarin een verkoopmakelaar zijn opdrachtgever verkeerd heeft geadviseerd over de verkoopprijs.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Ik bespreek de zorgplicht van een verkoopmakelaar ook in twee andere webartikelen. Eén daarvan gaat over het correct informeren van gegadigden. De andere gaat over zijn overige taken tijdens het verkooptraject.

In een toekomstig webartikel zal ik ingaan op de vraag wanneer een aankoopmakelaar tekort schiet in de nakoming van zijn opdracht. Daarnaast zal ik in de toekomst webartikelen publiceren over de aansprakelijkheid van een makelaar jegens de bank en jegens de koper.

Advies over de verkoopprijs: algemeen deel

De verkoopmakelaar werkt op basis van een bemiddelingsopdracht. De bemiddelingsopdracht is geregeld in artikel 7:401 BW. De makelaar dient daarbij de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen.[1] Of een makelaar deze norm heeft geschonden dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval.[2] Deze zorgplicht heeft ten doel om de verkoper te beschermen tegen het gevaar van een keuze die lichtvaardig wordt genomen of op basis van gebrekkig inzicht.

Een verkopend makelaar adviseert zijn opdrachtgever over diverse zaken, waaronder uiteraard de verkoopprijs. Dit advies moet juist zijn. De  makelaar moet er vanuit gaan dat de verkoper vertrouwt op zijn advies en hiernaar zal handelen.

De verkoopmakelaar heeft ook de verplichting om zich zoveel mogelijk in te spannen een zo hoog mogelijke verkoopprijs te behalen.[3] Hierbij heeft een verkoopmakelaar normaal gesproken geen resultaatsverbintenis. Ten aanzien van de te verwachten opbrengst en de verkooptermijn heeft de makelaar hooguit een inspanningsverplichting.[4] Een makelaar biedt dus veelal geen garanties, ook niet wanneer hij dus nadrukkelijk heeft geadviseerd over de vraagprijs, de te verwachten opbrengst en de verwachte verkooptermijn. Een makelaar geeft ook geen garantie wanneer hij hierover een verklaring afgeeft aan een geldverstrekker.[5]

Voorafgaande taxatie ten behoeve van de verkoop

Een verkoopmakelaar moet weten voor welk object hij bemiddelt. Hij zal zich een idee moeten vormen van de marktwaarde van de woning of het bedrijfspand.[6] Het is zijn taak om hierop de verkoopactiviteiten af te stemmen.[7] Zijn advies over een (tegen-)bod is hierop ook gebaseerd.[8] Een verkoper mag vertrouwen op de waarde die de makelaar aan het pand toekent. Dit geldt ook in het verdere verkooptraject.[9]

Een makelaar moet verantwoording kunnen afleggen over de wijze waarop hij tot zijn waardebepaling is gekomen. Ook als een verkoper haast heeft.[10] En ook als hij slechts een lage vergoeding voor zijn diensten heeft afgesproken.[11] Ook wanneer de makelaar de opdracht heeft gekregen om slechts een waardebepaling te geven, die vergeleken met een taxatierapport een oppervlakkig karakter heeft, moet hij nog steeds verantwoording kunnen afleggen over dit advies, althans sowieso in het geval de makelaar weet dat dit gevolgen heeft voor de financiële plannen van de verkoper.[12]

Een verkoopmakelaar heeft als taak om de beste verkoopprijs te realiseren. In dat kader kan van de makelaar worden verlangd dat zich hij – voor zover mogelijk – verdiept in de historie van het pand en vaststelt of en tegen welke prijs het pand recent is verworven door de verkoper of door diens voorganger.[13]

In een geval waarbij de makelaar nota bene betrokken was geweest bij een eerdere kooptransactie van circa een half jaar geleden, had de makelaar zijn kennis hierover moeten delen met zijn opdrachtgever. In die zaak had de verkoper kennelijk nog geen taxatierapport of ander aanknopingspunt voor de marktwaarde.[14] Daarvoor maakt het niet uit dat de verkoper zelf in het kadaster had kunnen nazien welke prijzen in het (recente) verleden waren betaald. Het is immers de taak van een makelaar om dergelijke informatie aan te dragen.[15]

Wanneer de verkoopmakelaar een veel lagere prijs adviseert dan de prijs die de koper korte tijd later bij verkoop weer ontvangt voor de woning, kan dit duiden op een beroepsfout. Dit speelde in een geval waarbij de koper korte tijd later het pand verkocht voor een prijs die 40% hoger lag.[16]

Naast een te lage verkoopprijs kan een makelaar natuurlijk ook een te hoge verkoopprijs adviseren. Als gevolg daarvan kan een woning veel langer te koop staan dan gewenst. Een verkoper kan daardoor een goede verkoopkans missen.

Een makelaar die een vraagprijs van € 349.000 had geadviseerd voor een woning die uiteindelijk voor € 200.000 werd geleverd had een beroepsfout gemaakt. Dit ondanks het feit dat de koper wist dat andere makelaars een veel lagere vraagprijs hadden geadviseerd.[17] Deze verkoper had gedurende een verkooptraject van bijna drie jaren al eerder een hoger bod dan de uiteindelijke verkoopprijs kunnen accepteren.

In een geval waarin de makelaar de verkoopwaarde 22% te hoog had ingeschat was eveneens sprake van een beroepsfout.[18] Deze makelaar was schattenderwijs uitgegaan van een bedrag dat hem redelijk leek. Het maakte niet uit dat de verkoper destijds volledig achter de te hoge waardebepaling zou hebben gestaan en deze voor hem niet hoog genoeg kon zijn.[19]

Onderhandelingen over de verkoopprijs

Wat moet een makelaar doen met een bod dat ver onder de marktwaarde ligt? En wat moet een makelaar doen met een bod dat niet zo heel ver onder de marktwaarde ligt? Er zijn niet veel uitspraken gepubliceerd over de tweede vraag, wel over de eerste vraag.

Allereerst moet een makelaar zijn opdrachtgever er op wijzen dat het bod aanzienlijk onder de marktwaarde ligt. Als hij dat niet gedaan heeft, kan de makelaar zich later niet verschuilen achter de wensen van de verkoper, die de verkoper heeft gebaseerd op zijn eigen schatting van de waarde van de woning.[20]

In sommige gevallen staat de verkoper onder druk om te verkopen. Ook dan kan van de makelaar worden verwacht dat hij zorgvuldig handelt en duidelijk maakt welke biedingen goed zijn.

Als de verkoopmakelaar met zijn opdrachtgever afspreekt dat een woning voor een bepaald bedrag in de verkoop wordt gezet, dan moet de makelaar ook daadwerkelijk uitvoering geven aan deze afspraak. Een makelaar kan tekortschieten wanneer hij zonder een noemenswaardig verkooptraject een bod aan zijn opdrachtgever voorlegt dat substantieel lager is dan de geschatte verkoopprijs, in het geval dat deze verkoper emotioneel is en sterk afhankelijk lijkt van goed advies en dit bod daardoor accepteert.[21] Hieraan doet niets af dat het toch echt de verkoper zelf is geweest die akkoord is gegaan met dit bod. Het is nu eenmaal de opdrachtgever die afhankelijk is van deskundige bijstand.[22]

Wat als een lagere prijs wordt geboden omdat onzeker is welke ontwikkelingen binnenkort zullen worden toegestaan door de gemeente? Dit kan leiden tot een samengesteld bod: een lage prijs met de kans op een extra koopsom wanneer de ontwikkeling plaatsvindt. Een makelaar zal zich rekenschap moeten geven van de redelijke kans dat deze ontwikkeling plaats gaat vinden. Van wanneer dateert bijvoorbeeld het meest recente bestemmingsplan? Zijn er ontwikkelingen aangekondigd? Een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar zal zijn opdrachtgever moeten wijzen op deze kansen in het streven naar het behalen van een  goede prijs.[23]

Vaststellen van de schade

Wanneer vast staat dat de makelaar tekort is geschoten door een verkoper onvoldoende te adviseren over de verkoopprijs, volgt de discussie over de omvang van de schade. Stel dat blijkt dat de koper het pand al vrij snel voor een fors hogere prijs heeft kunnen verkopen. De schade wordt dan niet simpelweg bepaald door het verschil tussen de koopsom en de koopsom die de koper vervolgens weer heeft ontvangen. Het is niet gezegd dat de makelaar eveneens deze hogere koopprijs zou hebben gerealiseerd.

De schade wordt bepaald door het verschil tussen de getaxeerde waarde en de waarde die de makelaar – als redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar – had behoren vast te stellen. Voor de vaststelling van die laatste waarde dient als uitgangspunt te gelden dat een makelaar een zekere marge moet worden gegund waarbinnen zijn taxatie niet als fout kan worden beoordeeld. Soms neemt de rechter 15% als redelijke marge.[24] Wanneer de schade niet met precisie kan worden vastgesteld kan de rechter een schatting maken.[25]

Wat als een woning onder druk voor een lage prijs is verkocht, bijvoorbeeld omdat een executie dreigde? Kan de makelaar dan het standpunt innemen dat de verkoper geen schade lijdt doordat de woning anders bij executie voor een nog lagere prijs verkocht zou zijn? Dit is misschien mogelijk, maar dan moet de makelaar wel voldoende concrete feiten en omstandigheden kunnen aanvoeren. Als de verkoper namelijk niet op een gedwongen executieverkoop afstevende, maar wel (forse) financiële problemen had,  kan de rechter er ook voor kiezen om een gemiddelde te nemen  van de getaxeerde vrije verkoopwaarde en van de executiewaarde voor het bepalen van de prijs waarvoor de woning anders wel verkocht zou zijn. Daarin worden de goede en kwade kansen verdisconteerd.[26]

Stel dat de verkoper ondertussen een andere woning heeft gekocht. Daarvoor heeft hij dan meer geld moeten lenen dan wanneer een hogere verkoopsom was gerealiseerd. De rente op dit extra deel van de lening kan in dat geval ook als schade worden aangemerkt.[27] Er moet dan rekening worden gehouden met een redelijke verwachting omtrent de hypothetische ontwikkelingen in de toekomst. Daarbij moeten de goede en kwade kansen worden afgewogen. Er kan worden geschat hoe lang de verkoper nog in de nieuwe woning zal blijven wonen. Er moet rekening worden gehouden met een toekomstige kans op verhuizing. Daarbij wordt ook rekening gehouden met de leeftijd van de verkoper. Ook wordt rekening gehouden met het feit dat de verkoper door de koop van een duurdere woning toch ook een groter woongenot heeft. Vervolgens begroot de rechter de toekomstige schade.[28]

Zoals hiervoor gemeld kan anderzijds een te hoge waardebepaling er voor zorgen dat een pand te lang te koop staat. Ondertussen betaalt de verkoper hypothecaire lasten en overige lasten. Indien de makelaar direct de juiste (aanzienlijk lagere) waardebepaling had afgegeven, zou zo’n pand veel sneller zijn verkocht. Wanneer dit vaststaat, is de makelaar aansprakelijk voor deze vertragingsschade.[29] Deze vertragingsschade wordt berekend door de volgende formule: aantal maanden waarin de woning in het kader van de opdracht van de makelaar te koop werd aangeboden maal maandelijkse kosten minus de kosten over periode waarbinnen de woning alsnog is verkocht na aanpassing tot de correcte verkoopprijs.

Conclusie

Een makelaar zal een verkoper zorgvuldig moeten begeleiden. Daarbij zal de makelaar ook zorgvuldig advies moeten geven over de verkoopprijs. De makelaar zal een goede inschatting moeten maken van deze verkoopprijs De makelaar zal de verkoper ook gaandeweg het verkooptraject moeten adviseren over de waarde van een bod in relatie tot de marktwaarde.

[1] Gerechtshof Leeuwarden, 19 juni 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW8952

[2] Rechtbank Haarlem 27 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC6722

[3] Gerechtshof Leeuwarden, 19 juni 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW8952

[4] Rechtbank Gelderland 27 augustus 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:5476

[5] Gerechtshof Leeuwarden, 19 juni 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW8952

[6] Rechtbank Amsterdam 9 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL6689

[7] Rechtbank Haarlem 27 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC6722

[8] Rechtbank Middelburg 13 oktober 2010, ECLI:NL:RBMID:2010:BO9497

[9] Rechtbank Middelburg 13 oktober 2010, ECLI:NL:RBMID:2010:BO9497

[10] Rechtbank Amsterdam 9 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL6689

[11] Rechtbank Amsterdam 9 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL6689

[12] Rechtbank Amsterdam 9 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL6689

[13] Gerechtshof Den Haag 15 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3398

[14] Gerechtshof Den Haag 15 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3398

[15] Gerechtshof Den Haag 15 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3398

[16] Rechtbank Middelburg 13 oktober 2010, ECLI:NL:RBMID:2010:BO9497

[17] Gerechtshof Den Haag 28 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2061

[18] Rechtbank Amsterdam 9 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL6689

[19] Rechtbank Amsterdam 9 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL6689

[20] Rechtbank Middelburg 13 oktober 2010, ECLI:NL:RBMID:2010:BO9497

[21] Rechtbank Haarlem 27 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC6722

[22] Rechtbank Haarlem 27 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC6722

[23] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ0821

[24] Rechtbank Middelburg 13 oktober 2010, ECLI:NL:RBMID:2010:BO9497

[25] Rechtbank Haarlem 27 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC6722

[26] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4176

[27] Rechtbank Amsterdam 9 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL6689

[28] Rechtbank Amsterdam 9 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL6689

[29] Rechtbank Amsterdam 9 december 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL6689

Zorgplicht van de verkoopmakelaar jegens opdrachtgever: gegadigden correct informeren

Wanneer een makelaar optreedt namens de verkoper, zal hij zijn taak goed moeten uitvoeren. Hij zal moeten handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan. Dit houdt onder andere in dat een makelaar namens zijn opdrachtgever correcte informatie moet verstrekken aan potentiële kopers.

 Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel bespreek ik een aantal gevallen waarin een verkoopmakelaar schade heeft veroorzaakt bij zijn eigen opdrachtgever door verkeerde informatie te verstrekken aan de uiteindelijke koper. Het gaat hier om onjuiste bouwkundige informatie of juridische informatie.

Een verkoopmakelaar kan zijn opdrachtgever ook schade berokkenen door hem verkeerd te adviseren over de verkoopprijs. Een verkoopmakelaar heeft ook een zorgplicht bij de overige stappen in het verkoopproces. In toekomstige webartikelen zal ik de spiegelbeeldsituatie bespreken waarbij een aankoopmakelaar tekort schiet in de nakoming van zijn opdracht.

Algemene opmerkingen

Bij de aankoop van onroerend goed kan een gegadigde nogal snel te veel bieden wanneer hij uitgaat van verkeerde informatie. Ik verwijs ook naar de webartikelen die ik later nog zal  gaan publiceren over de aansprakelijkheid van een verkopend makelaar jegens de koper vanwege het verstrekken van onjuiste informatie over de status van het onroerend goed of over de afmetingen van een pand.

De koper kan proberen de verkoopmakelaar rechtstreeks aan te spreken voor de schade die hij heeft geleden door deze onjuiste informatie. De koper kan echter beslissen om ook de verkoper zelf aan te spreken. Hierdoor kan een verkoper kan dus schade lijden door de handelwijze van zijn eigen makelaar.

Men zou nog kunnen zeggen dat de verkoopmakelaar op zich goed werk heeft verricht door een pand voor een te hoge prijs te verkopen. Maar als de verkoper vervolgens in een procedure wordt veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding en een geldboete kan de verkoper er per saldo slechter van af komen. Tel daarbij op dat de verkoper zijn te veel ontvangen koopsom vaak reeds heeft besteed aan de aanschaf van een ander pand.

Correcte informatie verstrekken

De verkoopmakelaar zorgt voor de inhoud van de brochure. Hij moet er voor zorgen dat de inhoud van de brochure juist is. Hij moet ook  correcte informatie verstrekken tijdens een bezichtiging.

Uiteraard heeft een gegadigde zelf ook een onderzoeksplicht. Maar wanneer een geïnteresseerde nadrukkelijk een vraag stelt aan een verkoopmakelaar, én voor de makelaar duidelijk moet zijn dat het antwoord van belang is voor de geïnteresseerde, dan moet het antwoord van de makelaar juist  zijn.

Dit speelde bijvoorbeeld in een zaak waarin de verkoopmakelaar had gemeld ‘dat de gemeente zeker zou meewerken aan herbouw van het woonhuis met een bepaald volume’ nadat deze was afgebrand. De gemeente bleek nadien slechts mee te willen werken aan de herbouw van een kleiner woonhuis.[1]

Van een redelijk vakbekwaam en redelijk handelend makelaar mag worden verwacht dat hij zich voldoende inspant om van de juiste stand van zaken op de hoogte te geraken voordat hij antwoord geeft op vragen van potentiële kopers. Welk onderzoek precies van de makelaar mag worden verwacht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.[2] Hierna bespreek ik jurisprudentie waarin de makelaar onjuiste informatie had verstrekt over bouwkundige aspecten of juridische aspecten.

Technische informatie

Een verkopend makelaar krijgt regelmatig vragen over bouwtechnische aspecten. De makelaar zal voorzichtig moeten omgaan met de beantwoording van deze vragen.

Dit bleek in een zaak waarin een geïnteresseerde had gevraagd naar de maximale vloerbelasting. Om deze vraag correct te kunnen beantwoorden is specialistische kennis nodig. De makelaar mag geen antwoord uit zijn duim zuigen. Ook mag de makelaar niet klakkeloos afgaan op informatie van een willekeurige derde. Een makelaar moet zich er eerst van vergewissen dat deze derde over specialistische kennis op dit terrein beschikt en dat deze derde de benodigde stukken heeft geraadpleegd.[3]

De makelaar mag bij het verstrekken van technische informatie niet uitgaan van aannames. Van de makelaar kan extra onderzoek worden verwacht. Zeker wanneer nader onderzoek relatief eenvoudig is.[4] In het geval van de vloerbelasting kan deze bijvoorbeeld blijken uit bouwtekeningen die beschikbaar zijn bij de gemeente.

Bij de inspectie mag enige technische kennis van een makelaar worden verwacht. Een verkoopmakelaar zal zichtbare asbest moeten kunnen herkennen. Van een makelaar mag echter geen destructief onderzoek  worden verwacht.[5] Voor onzichtbare asbest ligt de lat dus minder hoog. Als er geen aanleiding is om te vermoeden dat er asbest is verwerkt in een woning en deze ook niet tijdens een visuele inspectie van de makelaar wordt waargenomen, hoeft een redelijk handelend makelaar geen nader onderzoek hiernaar te verrichten als de opdrachtgever daar niet om vraagt.[6] Ook niet wanneer het een woning betreft uit een periode waarin regelmatig asbest werd gebruikt.[7]

Juridische informatie

Een makelaar die optreedt voor de verkoper hoeft niet dezelfde kadastrale recherche te verrichten als een notaris. Toch mag van deze makelaar wel een redelijke mate van juridische kennis verwacht worden. Zo mag van een makelaar worden verwacht dat hij op de hoogte is van de regel dat een erfdienstbaarheid te niet gaat als het heersende en dienende erf in het bezit komen van dezelfde eigenaar.[8]

Als een makelaar twijfelt of behoort te twijfelen over zijn juridische kennis dan zal hij juridisch onderzoek moeten verrichten. Enerzijds gaat dit gevoelsmatig wel ver, maar anderzijds is dit ook wel te begrijpen. Een makelaar wordt immers juist vanwege zijn specifieke kennis en ervaring ingeschakeld. Uiteraard behoort een makelaar zowel de verkoper als de gegadigden op de hoogte te brengen van de juridische status van de eigendom.[9]

Een makelaar mag niet zomaar afgaan op een mededeling van zijn opdrachtgever die de aanwezigheid van een juridische status van het onroerend goed veronderstelt.  Veel verkopers hebben geen juridische kennis, of overschatten zichzelf. Soms weet een verkoper niet eens wat hij verkoopt, bijvoorbeeld wanneer hij onroerend goed verkoopt vanuit een erfenis. Een makelaar dient dus kritisch te onderzoeken of de juridisch getinte mededelingen van zijn opdrachtgever juist zijn. Dit is natuurlijk juist om deze opdrachtgever te beschermen.

Toch kan een verkoopmakelaar in bepaalde gevallen vertrouwen op de informatie die door de verkoper zelf wordt verstrekt. Daarnaast kan een verkoper op een bepaalde manier informatie achterhouden, zodat van een verkoopmakelaar niet hoeft te worden verwacht dat hij zelf nader onderzoek verricht.[10]

In een geval waarin de verkoper en de makelaar een taakverdeling hadden afgesproken, waarbij de verkoper een jurist zou inschakelen om uit te zoeken of er beperkingen golden ten aanzien van de personen aan wie een defensiewoning mocht worden verkocht, trof de makelaar geen verwijt toen bleek dat de verkoper belangrijke informatie richting de makelaar had verzwegen.[11] Op basis van de informatie die op dat moment wel bekend was bij de makelaar stond het hem vrij om nader onderzoek aan de verkoper over te laten. De makelaar mocht er van uit gaan dat hij juist en volledig door zijn opdrachtgever zou worden geïnformeerd.

Ook in een andere zaak waarbij de verkoper tegenover zijn makelaar had gezwegen over een feit dat belangrijk was voor de verkoop van een perceel, kon de verkoper later niet de makelaar aansprakelijk stellen op grond van het verwijt dat de makelaar een beroepsfout had gemaakt door onvoldoende onderzoek te verrichten. Ook hier bleven de gevolgen voor rekening van de verkoper.[12]

Schadevergoeding

Wanneer de verkoper schade heeft geleden door een beroepsfout van zijn makelaar, moet hij in de positie worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als de verkoopmakelaar geen fout zou hebben gemaakt of wanprestatie zou hebben gepleegd.

Als de verkoper als gevolg van de fout van de makelaar is veroordeeld tot betaling van bepaalde bedragen aan de koper, dan moeten die bedragen in beginsel worden beschouwd als schade.[13] Daar staat veelal tegenover dat de verkoper ondertussen ook een goede (lees: te hoge) prijs heeft ontvangen van de koper.

Er moet daarom een vergelijking worden gemaakt tussen enerzijds de feitelijke situatie en, anderzijds, de hypothetische situatie waarin de koper correct was voorgelicht. Door middel van een deskundigenbericht kan worden onderzocht welke prijs een goed geïnformeerde koper had geboden.[14] Daarbij kan ook worden gelet op het feit dat een andere koper een bepaalde verzwegen bijzonderheid juist veel minder waardeverminderend had gevonden.

Conclusie

Een verkoopmakelaar moet correcte informatie verstrekken aan een gegadigde. Als een verkopend makelaar onjuiste informatie verstrekt kan hij in bepaalde gevallen zelf aansprakelijk worden gesteld voor de schade die de koper lijdt. Dit blijkt uit een aantal andere webartikelen.

De verkopend makelaar kan echter hierdoor ook de verkoper zelf in een positie brengen waarin deze schadeplichtig is. In dit webartikel heb ik een aantal gevallen beschreven waarin de verkoper zijn eigen makelaar hiervoor dan weer aansprakelijk kon stellen.

[1] Hoge Raad 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539

[2] Rechtbank Rotterdam 1 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI0645

[3] Rechtbank Rotterdam 1 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI0645

[4] Rechtbank Rotterdam 1 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI0645

[5] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 december 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ4053

[6] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 december 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ4053

[7] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 december 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ4053

[8] Rechtbank Leeuwarden 2 juli 2003, ECLI:NL:RBLEE:2003:AL1190

[9] Rechtbank Arnhem 21 mei 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BD2484

[10] Gerechtshof Amsterdam 2 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO2584

[11] Gerechtshof Amsterdam 2 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO2584

[12] Rechtbank Zutphen 30 juni 2004, ECLI:NL:RBZUT:2004:AP7014

[13] Rechtbank Rotterdam 1 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI0645

[14] Rechtbank Rotterdam 1 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI0645

Mag de verhuurder zonder toestemming de woning betreden?

Een verhuurder kan diverse redenen hebben om in zijn verhuurde woning te willen kijken. Gedraagt de huurder zich als een nette huurder? Woont de huurder er wel echt? Moet er onderhoud verricht worden? In dit webartikel bespreek ik of een verhuurder zonder toestemming van de huurder de huurwoning mag betreden. Ook bespreek ik of de verhuurder zomaar de sloten kan vervangen.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel leg ik vooral de focus op de privacy van een huurder van een woning. Daaronder valt ook de huurder van een kamer. In dit webartikel bespreek ik slechts zeer beperkt of een huurder van woonruimte verplicht is om mee te werken aan het verrichten van werkzaamheden aan de woning.

Woongenot van de huurder

Om maar meteen met de deur in huis te vallen: een verhuurder mag niet zomaar zonder toestemming van de huurder de woning betreden. Daarmee zou de verhuurder namelijk in strijd handelen met een kernverplichting in de huurovereenkomst.

De hoofdverplichting van de verhuurder is om de verhuurde zaak ter beschikking te stellen en te houden van de huurder. En wel op zo’n manier dat de huurder het rustige, ongestoorde genot hiervan kan hebben. De verhuurder verstoort dat woongenot door zonder toestemming een woning te betreden.

Slechts onder uitzonderlijke omstandigheden is er geen toestemming van de bewoner nodig. Hiervan is niet snel sprake. Er kan hierbij gedacht worden aan een noodsituatie, of een reparatie die met een enorme spoed verricht moet worden omdat anders grote schade ontstaat aan het gebouw. Ik denk dan aan het voorbeeld van een gesprongen waterleiding.

Sloten vervangen?

Een verhuurder mag niet zomaar de sloten vervangen van de woning zolang de huurovereenkomst nog bestaat. Het vervangen van de sloten impliceert dat de verhuurder de deur sowieso heeft geopend.

De rechter beschouwt het vervangen van sloten zonder toestemming van de huurder als  eigenrichting.[1] Wanneer nog niet vaststaat dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, dan kan de huurder in kort geding vorderen dat hij weer wordt toegelaten tot de woning. De verhuurder zal dan de sleutel voor de nieuwe sloten moeten geven aan de huurder.[2]

Zelfs als de verhuurder (gerede) twijfels heeft dat de woning überhaupt nog wordt gebruikt, mag hij niet de woning betreden en de sloten vervangen. Als de verhuurder dat wel doet, dan is dit een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst.[3] Als de woning er onbewoond uitziet, wil dat overigens niet zeggen dat de verhuurder daarmee ook het huisrecht heeft geschonden.[4]

Maar ook wanneer de rechter aanneemt dat er geen sprake is van een huurovereenkomst kan hij in sommige gevallen aannemen dat sprake is van eigenrichting. Een bewoner kan namelijk ook op basis van een ander recht dan een huurovereenkomst mogen verblijven in een woning.[5]

Onrechtmatig handelen

Een huurder heeft dus recht op het ongestoorde genot van de woning. Een huurder wordt ook nog op een andere wijze beschermd. De Algemene wet op het binnentreden (Awb) bepaalt dat voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner een schriftelijke machtiging is vereist.

Een verhuurder die zonder toestemming een woning betreedt schiet dus niet alleen tekort in de nakoming van de overeenkomst, maar handelt bovendien in strijd met de wet, en dus onrechtmatig. Het is ook niet uitgesloten dat een huurder hierdoor schade lijdt. Zijn integriteit wordt geschonden. Een leegstandsbeheerder die zonder toestemming binnentrad met een sleutel handelde onrechtmatig. Hij werd veroordeeld tot betaling van een immateriële schadevergoeding van € 100.[6]

Wanneer een huurder wordt geconfronteerd met een binnengetreden verhuurder dan kan hij, mits hij een voldoende (spoedeisend) belang heeft, bij de rechter in kort geding vorderen dat het de verhuurder wordt verboden om nogmaals de woning te betreden op straffe van een dwangsom.

Maar ook in het geval dat niet duidelijk is of er überhaupt wel een huurovereenkomst is gesloten kan een gebruiker van een woning zo’n verbod vorderen. Daarbij geldt dat zo’n verbod kan gelden totdat in een bodemprocedure is besloten of al dan niet sprake is van een huurovereenkomst. [7]

Huur of verhuur van een kamer en hospitahuur

Geldt het bovenstaande ook voor de verhuur van kamers? Een verhuurder kan namelijk ook zelf in de woning wonen (hospitahuur). Ook de eigenaar van een kamerhuurcomplex heeft in  beginsel het recht om ook zelf in dit complex te gaan wonen.[8]

Een verhuurder van een kamer zal zijn kamerhuurder ook voldoende privacy moeten geven. Een huurder van een kamer heeft immers ook recht op het ongestoord genot. De verhuurder mag niet te pas en te onpas de kamer binnen lopen.[9] Ook hier geldt dat alleen in het uiterste geval, waarbij met spoed dient te worden opgetreden, een uitzondering kan worden gemaakt op de regel dat een kamer niet zonder voorafgaande afspraak wordt betreden. Hier noemt een rechter het voorbeeld van een gesprongen waterleiding.[10]

Zo lang een verhuurder die een kamer verhuurt zijn eigen sanitaire voorzieningen heeft, hoeft hij niet ook nog eens die van de huurder te gebruiken.[11] In het geval waarin een kamerverhuurder ging inwonen in het kamerhuurcomplex mocht hij wel gebruik maken van de gezamenlijke tuin.[12]

Machtiging om binnen te treden?

Kan de verhuurder een machtiging vragen bij de kantonrechter om de woning te betreden? Nee. De Awb noemt de (civiele) rechter niet als één van degenen die zo’n machtiging  af kan geven aan de verhuurder zelf.[13]

Dit betekent dat de verhuurder dus ook niet een machtiging kan verkrijgen om de woning te inspecteren zonder toestemming van de huurder.[14] Wanneer de huurder dus geen toestemming verleent, kan een verhuurder niet op die wijze controleren of de huurder zich als een nette huurder gedraagt. Hij kan dan ook niet controleren dat er geen hennepkwekerij is gestart in de woning. Zonder noodzaak kan een verhuurder niet zo’n inspectie afdwingen.[15] Een verhuurder kan natuurlijk wel samen met de politie binnentreden als hiertoe aanleiding is.[16]

Een verhuurder kan ook niet een deurwaarder laten machtigen om de woning binnen te treden voor inspectie. Een deurwaarder mag alleen een woning betreden voor het leggen van beslag of het uitvoeren van een ontruiming. Langs deze weg kan een deurwaarder dus bijvoorbeeld ook geen machtiging krijgen om werklieden toe te laten in een woning.[17]

Een verhuurder kan in sommige gevallen wel met succes vorderen dat een huurder tijdelijk de woning ontruimt zodat werkzaamheden kunnen worden verricht. Als deze vordering wordt toegekend bestaat daarnaast geen noodzaak om ook nog een dwangsom toe te kennen voor het geval de huurder niet meewerkt.[18] Dit wordt mogelijk gemaakt door artikel 558 sub b Rv. Dit kan bijvoorbeeld voor grootschalige renovatiewerkzaamheden.[19] De rechter verleent geen tijdelijke ontruiming voor werkzaamheden die niet noodzakelijk zijn.[20]

Conclusie

Een verhuurder mag niet zonder toestemming van de huurder de woning van de huurder betreden. Dit is alleen anders in het geval van een heel dringende noodzaak. Dit betekent dat de verhuurder ook niet zomaar de sloten mag veranderen. Daarnaast is het voor de verhuurder heel moeilijk om inspecties af te dwingen. Wel zal de huurder moeten meewerken met bepaalde werkzaamheden.

[1] Rechtbank Limburg 17 mei 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:4767; Rechtbank Rotterdam 28 september 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN9785

[2] Rechtbank Rotterdam 28 september 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN9785

[3] Gerechtshof Amsterdam 8 januari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:597

[4] Gerechtshof Amsterdam 8 januari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:597

[5] Rechtbank Limburg 17 mei 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:4767;

[6] Gerechtshof Den Haag 18 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3170

[7] Rechtbank Limburg 17 mei 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:4767

[8] Rechtbank Midden-Nederland 13 september 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6772

[9] Rechtbank Midden-Nederland 13 september 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6772

[10] Rechtbank Midden-Nederland 13 september 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6772

[11] Rechtbank Midden-Nederland 13 september 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6772

[12] Rechtbank Midden-Nederland 13 september 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6772

[13] Rechtbank Amsterdam 18 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ9407

[14] Rechtbank Midden-Nederland 7 februari 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:488

[15] Rechtbank Amsterdam 23 oktober 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7771

[16] Gerechtshof ’s-Gravenhage 16 juni 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BI9098

[17] Rechtbank Amsterdam 18 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ9407

[18] Rechtbank Amsterdam 25 oktober 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7932

[19] Rechtbank 6 augustus 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BD9385

[20] Rechtbank 6 augustus 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BD9385

C.G. (Christian) Huijsmans

C.G. (Christian) Huijsmans

mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans is in 2008 beëdigd als advocaat. Gaandeweg heeft hij zich naast echtscheidings- en alimentatiezaken toegelegd op het onroerend goedrecht. Hij adviseert met name over huurkwesties en geschillen die voortvloeien uit de koop en (ver)bouw van onroerend goed.

Advocatenkantoor Zeeland

Wulfaertstraat 3
4461 HS GOES
T: 0113 27 70 00
www.advocatenkantoorzeeland.com