De notaris is de enige functionaris die een levering van onroerend goed mogelijk kan maken. De notaris heeft niet alleen een faciliterende rol. Hij zal ook moeten controleren of de belangen van de betrokken partijen niet worden geschonden. Maar moet de notaris ook rekening houden met de belangen van iemand wiens voorkeursrecht of koopoptie wordt geschonden?

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Dit webartikel is onderdeel van een serie webartikelen over de koopoptie en het voorkeursrecht. In een ander webartikel werd het verschil besproken tussen een voorkeursrecht (recht van eerste koop) en een koopoptie. In een ander webartikel heb ik beschreven hoe een voorkeursrecht of koopoptie moet worden uitgelegd of aangevuld.  In een ander webartikel wordt besproken welke acties een gerechtigde tot een voorkeursrecht of koopoptie heeft wanneer deze wordt geschonden.

Waar moet de notaris rekening mee houden?

Allereerst geldt dat de notaris geen rekening hoeft te houden met een koopoptie of een recht van eerste koop als de notaris simpelweg geen wetenschap heeft van het bestaan hiervan.

Hoe kan een notaris te weten komen of er een voorkeurskoper of optiekoper in het spel is? Soms staat het voorkeursrecht in de akte waarmee de onroerende zaak is geleverd aan de huidige verkoper. Een voorkeursrecht of een koopoptie kan ook zijn vermeld in een huurovereenkomst. Wanneer de notaris meewerkt met de levering van een verhuurd pand kan het verstandig zijn dat de notaris uit eigen beweging vraagt om een afschrift van het huurcontract. Ook kan het voorkeursrecht blijken uit een testament van de overleden erflater in een situatie waarbij de nabestaanden verkopen.

Zodra de notaris weet dat een ander een ongebruikte koopoptie of voorkeursrecht heeft op een onroerende zaak,  mag hij niet zomaar meewerken met de notariële leveringshandeling. Dat wil echter niet zeggen dat de notaris dan maar zijn diensten zo maar moet weigeren. De notaris moet rekening houden met de belangen van alle partijen.

Het staat natuurlijk buiten kijf dat een verkoper wanprestatie levert wanneer hij ondanks een voorkeursrecht of een optierecht direct een onroerende zaak verkoopt aan een derde. Zoals in een ander webartikel werd vermeld, betekent dit nog niet altijd dat de koper onrechtmatig handelt. Dat laatste geld slechts in bijzondere omstandigheden.

Indien de notaris te allen tijde zijn diensten zou moeten weigeren bij een wanprestatie door de verkoper, dan zou hij gedwongen zijn tekort te doen aan de rechten van de uiteindelijke koper. Die (niet-aansprakelijke) koper heeft immers jegens de verkoper gewoonweg recht op levering. Jegens deze koper heeft de notaris in beginsel een ministerieplicht. Zie artikel 21 lid 1 Wet op het notarisambt. Een ministerieplicht houdt in dat de notaris niet alleen bevoegd, maar ook verplicht is om de opgedragen werkzaamheden te verrichten.

De drie keuzes van de notaris

De notaris wordt dus geconfronteerd met conflicterende belangen van drie partijen, te weten verkoper, de kopende derde en de gerechtigde tot eerste koop of de koopoptie. De notaris heeft in dat geval de keuze uit drie opties:

• Het verlenen van medewerking aan de transactie;
• Het weigeren van medewerking aan de transactie;
• De betrokken partijen in de gelegenheid stellen om hun geschil aan de rechter voor te leggen.[1]

Stel dat de notaris voor de eerste optie kiest. Kan de notaris dan onrechtmatig handelen jegens de voorkeurskoper door zijn medewerking te verlenen aan de transactie? Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval.[2] Daarbij is vooral van belang of de koper onrechtmatig handelt jegens de voorkeursgerechtigde. Daar waar hierna ‘voorkeursgerechtigde’ wordt gebruikt, kunt u ook ‘optiegerechtigde’ lezen.

Indien evident is dat de derde bij het sluiten van de overeenkomst geen wetenschap had van de rechten van de voorkeurskoper, mag de notaris ervan uitgaan dat de derde niet onrechtmatig handelt jegens de voorkeurskoper.[3]

Echter, indien de derde nadien deze wetenschap wel krijgt, of deze wetenschap toch al eerder had, dan dient de notaris er rekening mee te houden dat de derde misschien wel onrechtmatig handelt indien bijkomende omstandigheden hiertoe aanleiding geven. In dat geval zou de notaris vervolgens onrechtmatig handelen door medewerking te verlenen  aan de transactie. In dat laatste geval zou de notaris misschien dienst moeten weigeren.[4]

Met name wanneer onduidelijk is of de derde onrechtmatig handelt jegens de voorkeurskoper, is van belang of de notaris bekend is met het belang dat de voorkeursgerechtigde heeft bij handhaving van zijn recht.  Immers, bij een onevenredigheid tussen het belang dat de derde heeft bij nakoming van de koopovereenkomst en het belang dat de voorkeurskoper heeft bij het kunnen uitoefenen van het voorkeursrecht kan sprake zijn van onrechtmatig handelen zijdens de derde. Zie dit andere webartikel.

Contact opnemen met gerechtigde tot voorkeursrecht of koopoptie

Veelal is de notaris niet uit zichzelf bekend met het belang van de voorkeurskoper. Een notaris mag er dus niet zomaar van uitgaan dat de voorkeurskoper geen belang hecht aan het aan hem toegekende recht van eerste koop. Een notaris mag er ook niet zomaar van uitgaan dat de voorkeurskoper het recht van eerste koop niet zal inroepen of niet ingeroepen heeft.

Een notaris handelde al eens onzorgvuldig door zijn medewerking te verlenen aan de levering zonder de voorkeurskoper in kennis te stellen van zijn voornemen daartoe, terwijl sprake was van een situatie waarin enerzijds niet evident was dat de derde niet onrechtmatig handelt jegens de voorkeurskoper en anderzijds de notaris er rekening mee diende te houden dat de voorkeurskoper zijn recht van eerste koop wilde inroepen.[5]

De notaris moet dus bekend zijn met de wensen van de voorkeursgerechtigde c.q. optiegerechtigde. Wanneer deze zijn wensen niet duidelijk kenbaar maakt, kan de notaris dan ook maar beter om extra duidelijkheid vragen. Stél dat de notaris ondanks de onduidelijkheid toch wil meewerken met de levering aan de derde, dan zal hij dit voorafgaand aan de levering moeten melden aan de voorkeursgerechtigde. Daardoor is de voorkeursgerechtigde in de gelegenheid om tijdig rechtsmaatregelen te treffen, zoals het laten leggen van conservatoir beslag of het starten van een kort geding procedure.[6] Wanneer de notaris geen contact opneemt, dan berooft de notaris hem van deze rechten.

Kortom: voor de vraag of een notaris aansprakelijk kan zijn voor de schade die de voorkeursgerechtigde leidt, is relevant of de notaris de voorkeursgerechtigde correct heeft geïnformeerd over diens rechten en de voorgenomen levering.[7]

Wanneer de voorkeurskoper op uitnodiging van de notaris kenbaar heeft gemaakt dat hij zijn recht van eerste koop wil inroepen, zal de notaris niet spoorslag mogen meewerken met de levering aan een derde. De voorkeurskoper mag er bovendien van uitgaan dat de notaris hem zal informeren over de verdere procedure en dat de notaris in de tussentijd geen stappen zal zetten die de realisering van het door hem ingeroepen voorkeursrecht zullen bemoeilijken.[8]

Voor de vraag hoe de door de notaris veroorzaakte schade moet worden vastgesteld kan worden verwezen naar de paragraaf ‘schadevergoeding’ in dit webartikel.

Conclusie

Een notaris kan langs diverse wegen op de hoogte komen van voorkeursrecht of koopoptie. Wanneer een notaris constateert dat zo’n voorkeursrecht of koopoptie tot nu toe ongebruikt is, kan hij er maar beter voor zorgen dat de voorkeurskoper of optiekoper op de hoogte raakt van de op handen zijnde transactie. In het onverhoopte geval dat de derde koper onrechtmatig zou handelen, kan de notaris anders ook aansprakelijk zijn voor de schade die de gerechtigde tot een voorkeursrecht of koopoptie lijdt.

—

[1]             Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:714

[2]             Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:714

[3]             Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:714

[4]             Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:714

[5]             Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:714

[6]             Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:714

[7]             Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:714

[8]             Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:714