Een koopovereenkomst voor bedrijfsruimte of een perceel grond kan in tegenstelling tot woonruimte ook mondeling worden gesloten. In dat geval kan discussie ontstaan over de vraag of een mededeling van een makelaar er voor heeft gezorgd dat een koopovereenkomst is gesloten.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel zal ik uitleggen dat niet snel kan worden aangenomen dat een makelaar een koopovereenkomst heeft gesloten namens zijn opdrachtgever. Die opdrachtgever kan zowel een koper als een verkoper zijn, afhankelijk van de rol die de makelaar vervult. Ik zal ook kort ingaan op de vraag of een makelaar aansprakelijk kan zijn jegens diegene bij wie hij onverhoopt wel de indruk heeft gewekt dat een geldige koopovereenkomst was gesloten.

Uitgangspunt: makelaar als bode

Een makelaar treedt op krachtens een bemiddelingsovereenkomst. De bemiddelingsovereenkomst is geregeld in artikel 7:425 BW. Bij een dergelijke overeenkomst geeft een opdrachtgever een makelaar  niet automatisch een volmacht om namens hem een overeenkomst te sluiten.[1] Een makelaar krijgt dus in het algemeen slechts opdracht om feitelijke handelingen te verrichten.[2] De makelaar mag in dat geval met feitelijke handelingen bevorderen dat een overeenkomst tot stand komt, maar hij kan deze niet sluiten.[3]

De wederpartij van de opdrachtgever moet er dus van uit gaan dat de makelaar niet handelt als gevolmachtigde of vertegenwoordiger. In plaats daarvan zal hij moeten aannemen dat de makelaar optreedt als ‘bode’ van zijn opdrachtgever.[4]

Er is een nadrukkelijk verschil tussen een ‘bode’ en een ‘vertegenwoordiger’. Een vertegenwoordiger verricht een rechtshandeling zelf maar dan uit naam van een ander. Indien dit op basis van een toereikende bevoegdheid of schijn van bevoegdheid geschiedt, dan wordt de acceptatie van een bod aan de opdrachtgever toegerekend.[5] Een bode daarentegen verricht geen rechtshandeling, want dat doet uiteindelijk zijn opdrachtgever. De bode brengt slechts een verklaring van zijn opdrachtgever over.[6] Een bode heeft geen eigen beslissingsbevoegdheid namens zijn opdrachtgever.[7]

Ik noem een bekend voorbeeld uit de rechtspraktijk. Wanneer een verkoopmakelaar meldt dat zijn opdrachtgever instemt met een bod, mag de wederpartij daaruit niet afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van de opdrachtgever handelt.[8] De makelaar is hier een bode. De bieder mag uit zo’n mededeling slechts afleiden dat de makelaar van zijn opdrachtgever te horen heeft gekregen dat een aanbod is geaccepteerd. Dit feit zorgt er nog niet voor dat een koopovereenkomst is gesloten.

Voor de volledigheid: de bemiddelingsovereenkomst levert ook geen schijn van verlening van volmacht op.[9] De wederpartij kan ook geen beroep doen op artikel 3:61 lid 2 BW dat een wederpartij bescherming biedt tegen onbevoegdheid van de vertegenwoordiger.[10]  De makelaar treedt immers niet op als vertegenwoordiger. Kortom: doordat een makelaar veelal optreedt als bode, zal hij door zijn mededelingen zelden zijn opdrachtgever binden aan een koopovereenkomst.

De keuze om een makelaar als ‘bode’ te beschouwen is ook wel begrijpelijk. Het is namelijk in het algemeen al moeilijk om uit de mededelingen van een tussenpersoon af te leiden in welke hoedanigheid deze optreedt.[11] Door een makelaar in beginsel als bode aan te merken wordt het ongewenste gevolg voorkomen dat een onbevoegde makelaar tegen de wil van zijn opdrachtgever een koopovereenkomst tot stand brengt, zelfs in het geval dat de opdrachtgever de schijn van bevoegdheid heeft gewekt.[12]

Ook wanneer een makelaar volledig zelfstandig handelt richting de andere partij, bevatten zijn berichten dus geen verklaringen van de opdrachtgever, en daarmee geen (eventuele) wilsverklaring.[13] Dit is praktisch. Een makelaar hoeft daardoor ook niet telkens uitdrukkelijk te zeggen dat hij toestemming aan de opdrachtgever moet vragen vooraleer hij namens deze kan instemmen met de verkoop tegen een bepaalde prijs.[14]

De wijze waarop de makelaar naar buiten treedt

Hierboven werd besproken dat een makelaar bijna altijd als bode optreedt. Dit sluit overigens niet uit dat een bemiddelingsovereenkomst toch een volmacht kan bevatten. Het sluit ook niet uit dat een opdrachtgever na het doen van een bod alsnog een volmacht van algemene aard kan verlenen, of met betrekking tot een specifieke handeling. Of één van deze twee situaties zich voordoet, dient te worden vastgesteld aan de hand van wat de wederpartij in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval, in redelijkheid uit de verklaringen en gedragingen van de makelaar heeft mogen afleiden.

In de praktijk blijkt vervolgens dat de aanwezigheid van een volmacht zelden wordt aangenomen. Als een makelaar de gegadigde feliciteert met de aankoop, wordt geen volmacht aangenomen. Als de makelaar bij de gegadigde gegevens opvraagt voor het opmaken van de koopakte wordt geen volmacht aangenomen. Als de makelaar alvast de koopakte opstelt en deze voorlegt aan zowel de koper als de verkoper wordt ook geen volmacht aangenomen; zelfs niet als daarin wordt vermeld dat partijen op een zekere datum een koopovereenkomst hebben gesloten.[15] Een volmacht blijkt zelfs niet uit een mededeling van de makelaar dat de koop rond is.[16] Dit blijkt evenmin uit een mededeling dat hij zijn opdrachtgever het koopcontract ‘zal laten tekenen’.[17]

Zelfs als een makelaar aangeeft dat hij “namens” zijn opdrachtgever de onderhandelingen voert en dat hij “voor” zijn opdrachtgever de verkoop regelt, mag de wederpartij niet aannemen dat de makelaar zich als gevolmachtigde presenteert.[18] Ook niet als hij aangeeft dat hij “namens” zijn opdrachtgever een bepaalde prijs biedt. Dat wijst er juist op dat de makelaar geen  inhoudelijke beoordelingsvrijheid heeft gehad.[19]

De wederpartij mag ook geen volmacht afleiden uit het feit dat de makelaar vele malen onderhandelt, dat hij contacten onderhoudt met onder andere de boekhouder van de opdrachtgever, aanbiedt om te helpen bij het overdragen van vergunningen en dergelijke, zich ook bezig houdt met het maken van afspraken over roerende zaken die zich in het pand bevinden en bezichtigingen van andere gegadigden afzegt. Dit alles betreffen handelingen die een makelaar gebruikelijk in het kader van een opdracht tot bemiddeling bij verkoop verricht.[20] Hoezeer de werkzaamheden van een makelaar ook méér kunnen omvatten dan het louter optreden als bode – dit maakt hem nog niet automatisch een gevolmachtigde van zijn opdrachtgever.

De wederpartij kan ter ondersteuning van zijn standpunt dat wel een volmacht zou zijn verleend niet verwijzen naar de bewoordingen of inhoud van een schriftelijk bod.[21] Dat de opdrachtgever na de acceptatie van een bod zich niet direct op de onbevoegdheid van de makelaar heeft beroepen is eveneens onvoldoende.[22]

Een volmacht wordt ook niet aangenomen wanneer de makelaar is ingeschakeld door de bank nadat de eigenaar een volmacht tot onderhandse verkoop heeft verstrekt aan de bank.[23] Als een aankoopmakelaar een bod doet zonder zijn opdrachtgever bekend te maken kan daaruit ook niet worden afgeleid dat hij wel een vertegenwoordigingskwaliteit heeft.[24]

Aansprakelijkheid van de makelaar?

Uit het bovenstaande bleek al dat niet snel wordt aangenomen dat een makelaar zich zodanig gedraagt dat de wederpartij daaruit mag afleiden dat hij als gevolmachtigde handelt. Als de wederpartij dit desondanks toch mocht afleiden uit zijn handelen, dan bindt de makelaar daarmee zijn opdrachtgever in beginsel dus niet. Er is dan nog steeds geen koopovereenkomst tot stand gekomen. De makelaar wordt immers beschouwd als een bode.

Die wederpartij kan misschien wel schade lijden doordat hij in een heel specifiek geval er toch van uit mocht gaan dat de makelaar een volmacht had. De wet lijkt een mogelijkheid te bieden om de makelaar met een beroep op artikel 3:70 BW aansprakelijk te stellen. De achtergrond van dit wetsartikel is dat men in het handelsverkeer erop moet kunnen rekenen dat iemand de kwaliteit bezit die hij richting de ander presenteert.[25]

De kans dat de wederpartij langs deze weg zijn schade kan verhalen op de makelaar is echter klein. Dit heeft natuurlijk te maken met de hoofdregel dat een makelaar slechts optreedt als bode, en niet als gevolmachtigde.[26] Een beroep op artikel 3:70 BW kan daarom slechts slagen in het geval van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de wederpartij heeft aangenomen én mocht aannemen, dat de makelaar als gevolmachtigde handelde.[27] De opstelling van de opdrachtgever is daarbij niet van doorslaggevend belang; het gaat om de opstelling van de makelaar.[28]

Wanneer is sprake van zo’n bijzondere omstandigheid? Uit de jurisprudentie blijken weinig gevallen. Voorafgaand aan het moment waarop de Hoge Raad bevestigde dat een opdracht aan een makelaar in beginsel geen volmacht bevatte, heeft het Gerechtshof ’s-Gravenhage een uitspraak gedaan, die misschien nu nog relevant is.

Het betrof een kwestie waarbij een makelaar uitdrukkelijk namens een verkoper een koopoptie had verleend. Het bijzondere in deze zaak is dat wanneer een koper een koopoptie accepteert, hierdoor al direct een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Ik verwijs ook naar dit webartikel. Het Hof oordeelde dat de koper mocht aannemen dat de verkoper hiervoor kennelijk een volmacht had verleend aan de makelaar.[29] De makelaar had ook moeten begrijpen dat de koper daar vanuit ging.[30] Omdat de makelaar achteraf geen volmacht bleek te hebben, was de makelaar aansprakelijk voor de schade die de koper had geleden.[31]

Kan een benadeelde wederpartij de makelaar ook aanspreken met een beroep op artikel 6:162 BW, oftewel het leerstuk onrechtmatige daad? Het enkele feit dat de makelaar heeft gehandeld zonder toereikende volmacht, levert geen onrechtmatig handelen op. Het is wel een bijkomende omstandigheid dat de makelaar wist of behoorde te weten dat hij handelde zonder machtiging.[32] Kortom: ook langs deze weg zal de makelaar niet eenvoudig aansprakelijk gesteld kunnen worden.

Voor welke schade zou een makelaar jegens de wederpartij aansprakelijk kunnen zijn? In ieder geval niet voor de kosten van een hulppersoon van de wederpartij of kosten voor de tijd die de wederpartij heeft gestoken in de onderhandeling. Deze kosten kunnen niet worden toegerekend aan de makelaar. Deze kosten zouden ook zijn gemaakt als de makelaar bij elke stap in het onderhandelingsproces had gezegd dat hij slechts een bode was.[33]

Een onbevoegde makelaar die zich gedraagt als een bevoegde makelaar bij het sluiten van een koopovereenkomst is dus niet snel aansprakelijk jegens de wederpartij. Voor de wederpartij is het dus belangrijk om te wachten totdat de koopovereenkomst is bevestigd door de opdrachtgever.

Conclusie

Wanneer een makelaar een bod accepteert namens een koper of een verkoper, dan is deze koper of verkoper nog niet gebonden aan een koopovereenkomst. De makelaar treedt namelijk slechts op als bode. Een onbevoegde makelaar die zich gedraagt als een bevoegde makelaar bij het sluiten van een koopovereenkomst is ook niet snel aansprakelijk jegens de wederpartij.

—

[1] Hoge Raad 26 juni 2009, NJ 2010, 664

[2] Gerechtshof ’s-Gravenhage 30 maart 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA3478

[3] vgl. Hoge Raad 9 augustus 2002, NJ 2002/543 en HR 26 juni 2009, NJ 2010/664

[4] Hoge Raad 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9284

[5] A-G Wuisman 26 juni 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BH9284

[6] A-G Wuisman 26 juni 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BH9284

[7] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9443

[8] Hoge Raad 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9284

[9] Hoge Raad 9 augustus 2002, NJ 2002, 543

[10] Rechtbank ’s-Gravenhage 2 maart 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BP7090

[11] A-G Wuisman 26 juni 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BH9284

[12] Gerechtshof Amsterdam 8 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3252

[13] Rechtbank ’s-Gravenhage 2 maart 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BP7090

[14] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9443

[15] Hoge Raad 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9284

[16] Gerechtshof Amsterdam 8 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN6913

[17] Rechtbank Overijssel 25 september 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:2365

[18] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9443

[19] Rechtbank Overijssel 25 september 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:2365

[20] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9443

[21] Gerechtshof Amsterdam 8 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3252

[22] Gerechtshof Amsterdam 8 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3252

[23] Rechtbank Rotterdam 1 september 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7104

[24] Rechtbank Overijssel 25 september 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:2365

[25] vgl. T-M bij art. 3:70, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 283

[26] Zie verder ook Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9443

[27] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9443

[28] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9443

[29] Gerechtshof ’s-Gravenhage 30 maart 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA3478

[30] Gerechtshof ’s-Gravenhage 30 maart 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA3478

[31] Gerechtshof ’s-Gravenhage 30 maart 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA3478

[32] Zie Hoge Raad 31 januari 1997, NJ 1998, 704

[33] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 januari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9443