Author: Christian Huijsmans

Een deel van de woningen op de woningmarkt wordt verkocht vanuit een nalatenschap. Dit geldt overigens ook voor sommige bedrijfspanden.  Zowel de koper als de verkoper zullen aandacht moeten besteden aan een aantal bijzonderheden die verbonden zijn aan de verkoop van een geërfde woning of bedrijfsruimte.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel wordt besproken wie bevoegd is om namens de erfgenamen een rechtsgeldige koopovereenkomst te sluiten. Ik maak daarbij onderscheid tussen diverse manieren waarop een erfenis kan worden afgewikkeld. Ik bespreek daarnaast wat de gevolgen zijn wanneer de koop en de levering onbevoegd zijn verricht. Ook bespreek ik wie bevoegd is om naderhand te procederen in geschillen over deze koopovereenkomst.

Wie is bevoegd om de koopovereenkomst te sluiten?

Het wordt een koper aangeraden om een afschrift te vragen van een verklaring van erfrecht. Deze verklaring van erfrecht wordt door een notaris afgegeven. De notaris neemt in deze verklaring op wie er volgens de bij hem beschikbare informatie kan worden aangemerkt als erfgenaam. Ook vermeldt de notaris in de verklaring van erfrecht wie er eventueel is benoemd als executeur.

De koper heeft een belang om te weten of hij met de juiste persoon onderhandelt. De koper wil namelijk voorkomen dat na het sluiten van de koop (of nog erger: na de levering) andere erfgenamen plotseling opduiken die de koopovereenkomst met de bijbehorende gevolgen zullen proberen terug te draaien.

De wijze waarop de nalatenschap moet worden afgewikkeld is bepalend voor de vraag wie bevoegd is om een koopovereenkomst te sluiten. Hierna worden drie verschillende scenario’s besproken waarbij een woning wordt gekocht uit een nalatenschap. Ten aanzien van ieder van die drie situaties worden relevante wetsartikelen genoemd en wordt besproken waar de koper op dient te letten.

Scenario 1: er is een executeur benoemd

De erflater kan in het testament een executeur hebben aangewezen. Een koper zal er zeker van willen zijn dat deze executeur niet buiten zijn bevoegdheden treedt.

Er zijn grofweg drie verschillende executeurs, waarbij geldt dat de erflater zelf heeft bepaald welke bevoegdheden de executeur krijgt. Ten eerst de begrafenisexecuteur; deze verzorgt slechts de uitvaart. Ten tweede de beheersexecuteur; deze wikkelt de erfenis af. Ten derde de executeur en afwikkelingsbewindvoerder; deze  wikkelt ook de erfenis af, maar hoeft niet te overleggen met de erfgenamen.

De beheersexecuteur komt het vaakst voor. De wet regelt de basistaken van deze executeur. Op grond van artikel 4:147 lid 1 BW is de executeur bevoegd de door hem beheerde goederen te gelde te maken, voor zover dit nodig is om schulden van de nalatenschap te voldoen. Wanneer de erfgenaam nog lasten heeft opgelegd aan de executeur, dan kan de executeur ook goederen te gelde maken om deze lasten na te komen.

De executeur zal zoveel mogelijk in overleg moeten treden met de erfgenamen over de keuze om een goed te gelde te maken en de wijze waarop. Kortom: de executeur zou in dat geval met de erfgenamen overleg moeten voeren over de vraag of de woning in de erfenis moet worden verkocht en zo ja, op welke wijze.

De invloed die de erfgenamen hebben op een beheersexecuteur moet echter niet worden overschat. Het gaat hier slechts om overleg en niet om toestemming. De erfgenamen moeten slechts toestemming verlenen als de erflater dit nadrukkelijk heeft bepaald in het testament. Bovendien betreft het op grond van artikel 4: 147 lid 2 BW vereiste overleg slechts de keuze welk goed te gelde wordt gemaakt en de wijze waarop dat geschiedt. In een groot aantal gevallen is er evenwel geen andere optie dan de woning te verkopen. Als de overige baten in de erfenis niet genoeg zijn om de hypotheekschuld af te lossen, heeft de executeur mijns inziens al de vrijheid om de woning te verkopen. Uiteraard moet de omvang van de nalatenschap dan natuurlijk wel goed in kaart zijn gebracht en moet er geen erfgenaam bereid zijn om uit eigen vermogen extra af te lossen om per sé de woning te verkrijgen.

Hoe het ook zij, de executeur kan dus maar beter in overleg treden. Wanneer een erfgenaam bezwaar maakt tegen de verkoopplannen, dan zal de executeur deze erfgenaam in de gelegenheid moeten stellen om een beslissing te verkrijgen van de kantonrechter. Hierbij stelt de executeur de erfgenaam een termijn om een procedure te starten. Wanneer een erfgenaam bezwaar heeft tegen verkoop van de woning maar niet concreet kan aangeven  welke andere goederen uit de boedel te gelde moeten worden gemaakt, kan de executeur het verkooptraject doorzetten.[1] Wanneer de erflater evenwel heeft bepaald dat de erfgenamen ook echt toestemming moeten verlenen, dan kan de executeur vragen om een machtiging van de kantonrechter die de toestemming van de erfgenamen vervangt.

Het voorgaande speelt in de relatie tussen de executeur en de erfgenamen. Maar wanneer kan de koper nu weten of een beheersexecuteur binnen zijn bevoegdheden blijft? Voor het geval de toestemming van de erfgenamen noodzakelijk is, kan dit eventueel blijken uit een verklaring van erfrecht. Maar voor het geval de beheersexecuteur slechts hoeft te overleggen is het voor een koper minder inzichtelijk of de executeur bevoegd handelt. De wetgever heeft onderkend dat het voor een koper in het algemeen moeilijk zal zijn om te beoordelen of het noodzakelijk is voor het beheer dat de woning wordt verkocht. Een koper mag aannemen dat een executeur bevoegd is indien hij redelijkerwijs mag aannemen dat verkoop nodig is om schulden van de nalatenschap te betalen.[2]

Wanneer de koper signalen krijgt dat niet alle erfgenamen akkoord willen gaan met de verkoop en/of de erfgenamen buiten beeld blijven terwijl voor de koper niet duidelijk is of de verkoop noodzakelijk is om schulden van de nalatenschap te betalen, dan kan de koper dus maar beter de executeur vragen om de erfgenamen een termijn te stellen waarbinnen zij de kantonrechter kunnen inschakelen.

Let wel: het bovenstaande geldt dus niet wanneer de erflater in het testament de executeur de vrijheid heeft willen geven om zonder overleg met de erfgenamen onderdelen uit de nalatenschap te gelde te maken. Ik sluit niet uit dat de erflater ook een specifiek goed kan aanwijzen dat de executeur zonder overleg met de erfgenamen kan verkopen, zoals een woning. Artikel 4: 147 lid 2 BW zou dit mijns inziens mogelijk moeten maken.

Scenario 2: vereffening

Wanneer één of meerdere erfgenamen de nalatenschap onder voorrecht van boedelbeschrijving heeft aanvaard (beneficiaire aanvaarding), moet de nalatenschap worden vereffend. Dit is geregeld in artikel 4:202 lid 1 aanhef en onder a BW. De voorschriften voor vereffening staan in afdeling 4.6.3 BW. Dit is alleen anders wanneer er een tot voldoening van de opeisbare schulden en legaten bevoegde executeur is én deze kan aantonen dat de goederen der nalatenschap ruimschoots toereikend zijn om alle schulden in de  nalatenschap te voldoen.

Het uitgangspunt is dat de erfgenamen de vereffening van een beneficiair aanvaarde nalatenschap moeten voltooien alvorens zij (de rest van) de nalatenschap kunnen verdelen. Dit is om de belangen van de schuldeisers te waarborgen. Hierdoor worden de vorderingen van de schuldeisers van de nalatenschap immers eerst zo veel mogelijk voldaan.

Wanneer een nalatenschap door één van de erfgenamen beneficiair is aanvaard, dan rust dus op alle erfgenamen de verplichting tot vereffening en zijn zij ook allen vereffenaar. Zij oefenen hun bevoegdheden als vereffenaar in beginsel tezamen uit, zie artikel 4:198 BW. Er is dan dus geen door de rechtbank benoemde vereffenaar (op de voet van artikel 4:203, 204 of 205 BW). Voor de koper is dan van belang om te weten of ook alle erfgenamen betrokken zijn bij de koopovereenkomst en de levering. Dit kan wederom blijken uit de verklaring van erfrecht.

Scenario 3: nalatenschap is aanvaard zonder benoeming van een executeur

In dit scenario zal de koper eveneens moeten weten dat alle erfgenamen betrokken zijn bij de koopovereenkomst en de levering bij de notaris. De erfgenamen hebben gezamenlijk het beheer op grond van artikel 3:170 lid 2 BW.  Wederom kan uit de verklaring van erfrecht blijken of alle erfgenamen betrokken zijn bij de koopovereenkomst en de levering.

Wanneer niet alle erfgenamen betrokken zijn bij de koopovereenkomst, dan kan dit voor de koper een teken aan de wand zijn dat er tussen de erfgenamen onderling nog een discussie speelt. Zo zou één van de erfgenamen zich bijvoorbeeld willen verzetten tegen de verkoop, omdat hij zelf de mogelijkheid wil hebben om de woning over te nemen uit de nalatenschap. De vraag aan wie, tegen welke prijs en op welke manier verkocht en geleverd moet worden berust op een belangenafweging.[3] Hoewel dit een juridische discussie is die wordt uitgevochten tussen de erfgenamen onderling kan het voor de koper wel van belang zijn dat deze discussie snel beëindigd wordt. De erfgenamen kunnen hierover een kort geding voeren.[4]

Wat als de woning onbevoegd is verkocht en geleverd?

Zoals ik hierboven al heb gemeld is het voor een koper van groot belang om te weten of de partij die verkoopt en levert daadwerkelijk bevoegd is om dit te doen. In deze paragraaf wordt besproken wat de gevolgen zijn van een onbevoegde verkoop.

Stel dat de verkoper onbevoegd blijkt te zijn geweest om de verkochte woning te leveren. De koper kan dan nog proberen een beroep te doen op derdenbescherming. De derdenbescherming is voor onroerende zaken geregeld in artikel 3:88 BW. Er moet dan wel voldaan zijn aan twee vereisten. Allereerst moet de koper in dat geval te goeder trouw zijn geweest. De bewijslast ligt hiervoor bij de koper. Ten tweede moet de onbevoegdheid voortvloeien uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht, die niet het gevolg was van onbevoegdheid van de toenmalige vervreemder.  Van dat laatste zal naar mijn mening niet vaak sprake zijn bij de verkoop vanuit een nalatenschap. Het probleem zit hem namelijk in het feit dat de onbevoegdheid pas ontstaat bij het handelen door de verkopende partij.

Bovendien geldt dat wanneer de koper op de hoogte is van de onderling ruzie tussen de erfgenamen over de verkoopbevoegdheid, hij zich mijns inziens niet kan beroepen op de goede trouw. De beschikkingsbevoegdheid is dan juist komen te vervallen door het verwezenlijken van een bij de koper bekend of in redelijkheid voorzienbaar risico.

Stel dat de koper geen beroep kan doen op derdenbescherming bij een onbevoegde verkoop. Als de woning reeds volgens de openbare registers van eigenaar is gewisseld, dan voldoet deze overdracht alsnog niet aan de vereisten genoemd in artikel 3:84 BW. Er heeft dan feitelijk nimmer een rechtsgeldige overdracht plaatsgevonden. In dat geval wordt de woning geacht nimmer de nalatenschap te hebben verlaten. De woning is in dat geval gemeenschappelijk eigendom gebleven van de erfgenamen. De koper hoeft niet veroordeeld te worden om de woning terug te leveren, juist omdat de overdracht vanuit de nalatenschap geacht wordt nooit te hebben plaatsgevonden. Wel kan de koper worden veroordeeld om de woning te ontruimen.[5]

Uiteraard heeft de koper in dat geval recht op teruggave van de koopsom. Het is dan voor de koper te hopen dat hij deze koopsom nog terug kan halen. Let wel: de erfgenamen hebben misschien al erfbelasting betaald. Het is dan voor de koper ook te hopen dat hij nog niet veel heeft geïnvesteerd in de woning, bijvoorbeeld door deze te verbouwen. Dit laatste zal de afwikkeling tussen enerzijds de koper en anderzijds de onbevoegde verkoper namelijk nog ingewikkelder maken.

Wie is bevoegd om over de koopovereenkomst te procederen?

Een gesloten koopovereenkomst hoeft niet altijd tot een levering te leiden. Bijvoorbeeld omdat de koper zijn verplichting tot betaling van de koopsom niet nakomt. Andersom kan de koper uiteindelijk ook de verkoper willen aanspreken vanwege gebreken aan de woning. Wie is er dan bevoegd om namens de nalatenschap te procederen?

Een executeur vertegenwoordigt de erfgenamen in en buiten rechte gedurende zijn beheer. Dit is geregeld in artikel 4:145 lid 2 BW. Onder het beheer valt ook het uitwinnen van een vorderingsrecht dat strekt tot betaling van een boete of het alsnog nakomen van de koopovereenkomst, nu dit behoort tot de normale exploitatie. De executeur is daarmee bevoegd tot het in eigen naam instellen van een vorderingen tegen de koper ten behoeve van de erfgenamen.[6]

Wanneer de erfgenamen tezamen als verkopers optreden, is het logisch dat zij tezamen een procedure starten tegen de koper, maar ook samen door de koper betrokken moeten worden in een procedure.

Wanneer een koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen één erfgenaam (met volmacht) en een koper, is het ook deze erfgenaam een vordering tegen de koper kan instellen die gebaseerd is op deze koopovereenkomst. Daarmee stelt hij geen vordering in namens enige gemeenschap, maar een eigen vordering. In de dagvaarding/procesinleiding hoeft de erfgenaam-verkoper dan ook niet vermelden dat hij namens een gemeenschap een vordering instelt. Dat de woning onderdeel is van een gemeenschap (namelijk een nalatenschap), maakt dit niet anders.[7]

De niet-zelfbewoningsclausule

Wanneer de erfgenamen niet in de woning hebben gewoond kunnen zij dit middels een niet-zelfbewoningsclausule laten benadrukken in de koopakte. In een niet-zelfbewoningsclausule worden vaak twee belangrijke feiten vastgelegd. Ten eerste wordt dus vastgelegd dat de verkoper de woning nooit zelf heeft gebruikt. Ten tweede wordt vastgelegd dat de verkoper niet op de hoogte is van gebreken in de woning die hij wel zou hebben gekend als hij gebruiker van de woning was geweest.

Voor een koper vormt de aanwezigheid van zo’n clausule  een extra reden om goed onderzoek te verrichten naar de eigenschappen woning. Ik ga in dit webartikel niet verder in op de niet-zelfbewoningsclausule.

Conclusie

Wanneer een koper een woning koopt uit een nalatenschap zal hij goed moeten opletten of hij een koopovereenkomst sluit met de juiste persoon. Ook zal hij samen met de notaris goed moeten opletten of de juiste persoon aanwezig is bij het ondertekenen van de akte van levering.  Wanneer achteraf blijkt dat de woning onbevoegd is verkocht, wordt de koper geconfronteerd met grote problemen.

—

[1] Zie Rechtbank Utrecht 3 februari 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BL4026

[2] Zie voor een concrete toepassing: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7486

[3] Zie bijvoorbeeld Rechtbank Gelderland 5 november 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:8101

[4] Zie bijvoorbeeld Rechtbank Gelderland 5 november 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:8101

[5] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7486

[6] Rechtbank Rotterdam 19 augustus 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:5922

[7] Rechtbank Zeeland-West-Brabant 23 juli 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:5269

Voor veel kopers van woningen is het belangrijk dat zij hun auto dichtbij kunnen parkeren. Zeker voor kopers van appartementen is het niet altijd duidelijk of dit ook daadwerkelijk mogelijk is wanneer een parkeerkelder ontbreekt.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel bespreek ik een aantal rechtszaken die gevoerd zijn door teleurgestelde kopers. Daarbij staan de navolgende vragen centraal. Kan een teleurgestelde koper iets doen wanneer hij naderhand constateert dat hij zijn auto niet in de nabijheid van zijn woning kan parkeren? Wat kan een koper doen wanneer de plaatsen in de parkeerkelder (te) krap zijn? En waar moet de koper op letten bij de levering via de notaris?

Parkeervergunning essentieel onderdeel van een koopovereenkomst?

Allereerst bespreek ik een rechtszaak waarbij de koper van een appartement naderhand klaagde over het feit dat hij zijn auto niet in de nabijheid kon parkeren. Hij kon namelijk geen parkeervergunning krijgen. De koper had op basis van de brochure de verwachting dat dit mogelijk moest zijn. Het was overigens nog in discussie of hij op basis van die brochure deze verwachting redelijkerwijs mocht hebben.

De vraag die in dit soort geschillen centraal staat, is of sprake is van non-conformiteit. Volgens artikel 7:17 lid 1 BW moet een verkochte zaak aan de overeenkomst beantwoorden. Daaraan is niet voldaan als een zaak niet die eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De verkoper is verplicht aan de koper mee te delen welke eigenschappen hij mag verwachten.

Het leerstuk conformiteit heeft echter alleen betrekking op de essentialia van de overeenkomst. Bij de koop van een woning gaat dit bijvoorbeeld om eigenschappen die er voor zorgen dat een pand ook daadwerkelijk als woning is te gebruiken. De mogelijkheid om een parkeervergunning te verkrijgen vormt volgens de rechter evenwel geen essentieel onderdeel van de koopovereenkomst.[1] Zelfs niet wanneer het de koop betreft van een appartement zonder eigen parkeerkelder in het centrum van Amsterdam.[2] Het ontbreken van een parkeervergunning vormt immers geen belemmering in het gebruik van de woning als zodanig.

Kortom: het feit dat de koper geen parkeervergunning bleek te kunnen krijgen had niet tot gevolg dat de woning niet de eigenschappen zou hebben die de koper op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Er was geen sprake van non-conformiteit. De verkoper hoefde de koper niet tegemoet te komen. De redeneerwijze van de rechter geldt naar mijn mening ook in zaken waarin een woning is gekocht in andere omgevingen, zoals een reguliere woonwijk. Immers, de kern is nu eenmaal dat parkeermogelijkheid geen essentieel onderdeel uitmaakt van de koopovereenkomst.

Uit dit vonnis kan daarnaast ook de conclusie worden getrokken dat de verkoper geen mededelingsplicht had. Het lag op de weg van de koper om zelf maar bij de gemeente na te vragen of hij in aanmerking zou komen voor een parkeervergunning. De koper kon zich in deze zaak ook niet beroepen op dwaling.[3] Let wel: er kan in andere gevallen misschien wel sprake zijn van dwaling als de koper nadrukkelijk aangeeft dat de aanwezigheid van een parkeermogelijkheid in de directe nabijheid voor hem een belangrijk argument is om de woning te kopen, en de verkoper vervolgens verzwijgt dat parkeren niet mogelijk is.

Te kleine parkeerplaatsen

Vaak zal een ontwikkelaar slechts een appartementencomplex mogen bouwen wanneer hij zorg draagt voor parkeergelegenheid op eigen terrein. Dit kan in de vorm van een parkeerkelder. Maar wat als er in een appartementencomplex wel parkeerplaatsen aanwezig zijn, maar deze simpelweg te klein zijn? Deze vraag werd beantwoord in een rechtszaak waarbij de aankoop van nieuwbouwappartementen centraal stond.

Volgens de rechter mochten de kopers verwachten dat zij een bruikbare parkeerplaats geleverd zouden krijgen. Dit roept vervolgens de vraag op aan welke eisen een parkeerplaats moet voldoen. De Rechtbank neemt de NEN 2443:2000 norm als uitgangspunt.[4] Deze norm is opgesteld om te toetsen of parkeerruimten voldoen aan de functionele eisen die daaraan gesteld mogen worden.

Volgens NEN 2443:2000 dient een parkeervak een bepaalde afmeting te hebben. Deze afmeting kan afwijken wanneer het parkeervak grenst aan een kolom. Van sommige normen mag worden afgeweken, zoals de voorgeschreven breedte voor de parkeerweg; in die specifieke gevallen mag van een gebruiker verwacht worden dat hij extra moeite doet om zijn auto te parkeren.

In de desbetreffende rechtszaak bleek dat de geleverde parkeerplaatsen voldeden aan de norm, zij het zomaar nét. Wel kan impliciet uit deze uitspraak worden afgeleid dat wanneer de geleverde parkeerplaatsen niet voldoen aan de norm, er sprake is van non-conformiteit.

Let op bij de levering

De koper van een appartement wordt geadviseerd om goed te controleren dat een parkeerplaats ook daadwerkelijk aan hem wordt geleverd. De leveringsakte zal de parkeerplaats moeten vermelden. Immers, wat niet in de akte staat, wordt niet overgedragen. Overigens, wanneer volgens de koopakte ook een parkeerplaats is gekocht, zal de koper natuurlijk nog wel kunnen eisen dat de parkeerplaats alsnog geleverd wordt.

Soms wordt een parkeerplaats niet in eigendom overgedragen, maar wordt een persoonlijk recht verleend op het gebruik van een parkeerplaats.  Dit kan zelfs door middel van een notariële akte. Dit persoonlijke recht kan slechts worden ingeroepen tegenover degene die dit recht heeft verleend.[5] Het persoonlijk recht kan zelfs niet worden ingeroepen tegenover een partij die de parkeerplaats heeft gekocht van de (rechts)persoon die het persoonlijk recht heeft verleend. Het is dus verstandiger om een zakelijk recht te vestigen, zoals een erfdienstbaarheid.

Conclusie

Er zijn niet veel procedures gevoerd over parkeerplaatsen. Uit de gevoerde procedures kan wel worden afgeleid dat kopers goed moeten opletten. Zij zullen zelf goed onderzoek moeten doen naar de parkeermogelijkheden in de buurt. In het geval waarin een parkeerplaats in een parkeerkelder wordt gekocht zullen zij mogen verwachten dat deze qua omvang aan een minimumnorm voldoet. Evenwel mag van hen wel verwacht worden dat zij enigszins moeilijke parkeermanoeuvres moeten maken. Tot slot zullen kopers goed moeten onderzoeken onder welke titel zij gebruik mogen maken van een parkeerplaats, te weten eigendom of een minder verstrekkend recht.

—

[1] Rechtbank Amsterdam 6 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5721

[2] Rechtbank Amsterdam 6 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5721

[3] Rechtbank Amsterdam 6 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5721

[4] Rechtbank Amsterdam 12 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1075

[5] Rechtbank Zwolle/Lelystaat 25 januari 2010, ECLI:NL:RBZLY:2010:BL4192

Bij de aankoop van onroerend goed is de koper overdrachtsbelasting verschuldigd. Meer specifiek: de verkrijger van economische en/of juridische eigendom is overdrachtsbelasting verschuldigd. Dit geldt ook voor iemand die een beperkt recht verkrijgt op een onroerende zaak, zoals een recht van erfpacht of een opstalrecht. De heffing van deze belasting is geregeld in de Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wbr).

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed te Bergen op Zoom

Dit artikel gaat met name over de overdrachtsbelasting die wordt geheven bij de aankoop van woningen. Eerst zal kort worden uitgelegd hoe de overdrachtsbelasting wordt berekend; dit artikel beoogt hierin niet volledig te zijn. Daarna zal aandacht worden besteed aan gevallen waarin sinds de wetswijziging van 2011 is gediscussieerd of hier het hoge of lage tarief gerekend moet worden. De oplettende lezer dient te allen tijde rekening te houden met eventuele wetswijzigingen sinds de publicatie van dit webartikel.

Twee variabelen in de berekening

Voor de hoogte van de overbelasting zijn twee variabelen relevant. De eerste variabele is de waarde die de belaste zaak heeft in het economisch verkeer. In veruit de meeste gevallen wordt deze bepaald door de koopsom. Hier zal ik in dit webartikel niet verder op ingaan.

De tweede variabele is het belastingtarief. De hoofdregel in de Wbr is dat 6% wordt geheven bij de verkrijging van bedrijfsruimte, waaronder ook horecaruimte.  Sinds 15 juni 2011 is voor de verkrijging van bestaande woningen het belastingtarief verlaagd tot 2%. Deze tariefswijziging is geregeld in artikel 14 lid 2 Wbr. Het doel van deze belastingverlaging was om de doorstroming in de woningmarkt te bevorderen. Dit lage tarief geldt ook voor beperkte rechten die verbonden zijn aan woningen. Daarnaast geldt dit tarief voor ‘aanhorigheden’ zoals een tuin, een tuinschuurtje of een garage, die weliswaar op een apart perceel kan staan maar toch voldoende verband heeft met de woning.

Wetsgeschiedenis rondom de verlaging van het tarief bij woonruimte

Deze wetswijziging heeft tot discussie geleid over wat als een woning kan worden beschouwd. Verschillende kopers wilden aanspraak maken op het lagere tarief terwijl zij geen kant en klare woning kochten. Vaak betrof het een gebouw dat (ook) een andere functie vervulde. Direct vanaf de wetswijziging heeft de Belastingdienst in de bezwaar- en beroepsprocedures tegen deze groep kopers een strikte interpretatie gehanteerd van het begrip ‘woning’. De Belastingdienst verwees daarbij naar de memorie van toelichting.[1] De relevante passage luidt als volgt:

“Onder woningen wordt in dit kader verstaan onroerende zaken die op het moment van de juridische overdracht naar hun aard zijn bestemd voor bewoning. Als een onroerende zaak feitelijk wordt bewoond, maar naar zijn aard niet bestemd is voor bewoning, dan wordt deze onroerende zaak niet aangemerkt als woning.”

De wetgever liep bij de wetswijziging alvast vooruit op een aantal twijfelsituaties door ook het navolgende in de memorie van toelichting te vermelden:

“Bij twijfel of een onroerende zaak naar zijn aard bestemd is voor bewoning is mede van belang of de gemeente aan de onroerende zaak een woonbestemming heeft gegeven. […]”

Hierna zal blijken dat het feit dat een gebouw een woonbestemming heeft niet doorslaggevend zal blijken te zijn.

Arresten van de Hoge Raad

Wanneer een onroerende zaak oorspronkelijk is gebouwd als woning en nog steeds als woning in gebruik is, is het uiteraard kristalhelder dat het lage belastingtarief van toepassing is. Er bestonden echter ook twijfelgevallen. De Hoge Raad heeft op 24 februari 2017 vier arresten gewezen over het tarief van  overdrachtsbelasting. Met deze arresten is voorlopig een einde gekomen aan de onduidelijkheid over de vraag welk tarief geldt bij de levering van gebouwen die op het moment van leveren niet in gebruik waren als woning.

Volgens de Hoge Raad is doorslaggevend of een onroerende zaak ‘naar zijn aard voor bewoning is bestemd’. De Hoge Raad sluit dus aan bij dit onderdeel uit de wetsgeschiedenis. Maar hoe wordt bepaald of een onroerende zaak naar zijn aard voor bewoning is bestemd? Dit moet volgens de Hoge Raad zo objectief mogelijk worden beoordeeld. Er zal moeten worden gekeken naar het doel waarvoor het gebouw oorspronkelijk is ontworpen en gebouwd.

Wanneer een onroerende zaak oorspronkelijk is gebouwd als woning, maar nadien een andere functie heeft gekregen, kan het nog steeds naar zijn aard bestemd zijn voor bewoning. Dit is echter slechts het geval als er slechts kleine aanpassingen nodig zijn om het gebouw weer voor bewoning beschikbaar te maken.

Een voorbeeld hiervan is een  stadsvilla die nadien is omgebouwd naar een advocatenkantoor. De indeling van het pand was niet gewijzigd. Er zat nog een bescheiden kookgelegenheid in. De bestaande leidingen maakten het mogelijk om een bad en een douche aan te sluiten. In die zin kon het pand met beperkte aanpassingen weer worden bewoond.[2]  Eenzelfde gedachtegang is gehanteerd bij een tot tandartsenpraktijk verbouwde woning.[3] Ook bij een tot kantoorruimte verbouwde woonboerderij komt een vergelijkbare redenering voor.[4] Ook daar speelde een rol dat de bestaande leidingen nog steeds aanwezig waren.

Pas wanneer een oorspronkelijke woonruimte niet meer eenvoudig opnieuw geschikt kan worden gemaakt voor bewoning is het relevant om te kijken welke publiekrechtelijke bestemming het gebouw heeft.[5] In andere gevallen speelt de woonbestemming dus hoegenaamd geen rol.

Wanneer een onroerende zaak oorspronkelijk niet is gebouwd als woonruimte, en voorafgaand aan de verkoop nog steeds niet dienst doet als woonruimte, geldt het tarief van 6%. Ook al zijn er voorzieningen aanwezig die het pand voor bewoning geschikt maken. Dit heeft de Hoge Raad besloten in een geval waarin een hospice werd verkocht.[6] Dit pand was naar zijn aard bestemd om dienst te doen als verzorgingsinstelling.

Verder blijkt uit de uitspraken van de Hoge Raad dat het doel van de wetgever, namelijk het  bevorderen van doorstroming op de woningmarkt, niet doorslaggevend wordt geacht bij de uitleg van het begrip ‘woning’ in de zin van artikel 14 Wbr. De Hoge Raad gaat er van uit dat de wetgever heeft aanvaard dat het verlaagde tarief ook toepasselijk zal zijn in gevallen waarmee de doorstroming op de woningmarkt niet per sé wordt gestimuleerd (zoals bij tweede huizen en recreatiewoningen).

Lagere rechtspraak

In de tussentijd is ook veel lagere rechtspraak gewezen. Hieruit kunnen de navolgende conclusies worden getrokken.

In het geval van een slecht onderhouden gebouw volgt de Rechtbank niet het standpunt van de Inspecteur dat een gebouw ‘naar aard en inrichting geschikt’ moet zijn voor woonruimte.[7] Ook in die situatie gaat het om de vraag of een gebouw ‘naar aard en inrichting bestemd’ is voor woonruimte. Een woning in aanbouw moet ook als zodanig worden beschouwd.[8] Dit geldt al vanaf het moment dat een fundering is aangebracht.[9] De tariefsverlaging geldt niet voor grond indien nog geen fundering is gelegd.[10] De woning moet dus al in aanbouw zijn.

Een oude woning waaruit alle voorzieningen zijn gestript maar die nog wel naar zijn (bouwkundige) aard bestemd is voor bewoning, valt dan ook onder het begrip ‘woning’.[11] De afwezigheid van (basis)voorzieningen is dus niet doorslaggevend. Ook hier hadden de sloopwerkzaamheden er niet toe geleid dat het gehele bouwcomplex in bouwkundig opzicht zodanig was  gewijzigd dat ook de aard van het complex was gewijzigd. Zelfs het feit dat het complex onbewoonbaar was verklaard brengt hierin geen verandering.[12]

Voor het geval een complex is aan te merken als een verzameling woningen, is ook op de parkeerplaatsen het 2%-tarief van toepassing is.[13] Het lagere tarief geldt ook indien de verkrijger niet zelf gaat bewonen[14], maar gaat verhuren.[15] Tot slot doet de subjectieve bedoeling van de verkrijger niet ter zake. Ook al zou de verkrijger een gebouw aankopen met het doel het te verbouwen tot hotel, zo lang het gebouw kwalificeert als woning, gelet op het criterium ‘naar zijn aard is bestemd’, geldt het lagere tarief.[16]

Anticumulatieregeling

Het komt wel eens voor dat een onroerende zaak binnen zes maanden na de verkrijging weer wordt doorgeleverd. Bij deze tweede verkrijging kan de maatstaf waarover bij de eerste verkrijging belasting is betaald in mindering worden gebracht. Dit is geregeld in artikel 13 Wbr. Er wordt dan alleen overdrachtsbelasting betaald over de verhoging van de koopsom ten opzichte van de vorige transactie. Let op: artikel 13 lid 3 Wbr maakt het mogelijk dat tijdelijk een langere termijn geldt voor doorverkoop met dit fiscale voordeel.

Toekomstige ontwikkelingen?

De staatssecretaris had graag gezien dat het begrip ‘woning’ in de zin van artikel 14 Wbr nog nauwer zou zijn gehanteerd. In de drie door de Hoge Raad genoemde gevallen had volgens de staatssecretaris eigenlijk het hoge belastingtarief geheven moeten worden. Het valt daarom niet uit te sluiten dat de Wbr binnenkort alsnog gewijzigd wordt. De oplettende lezer dient te allen tijde rekening te houden met wetswijzigingen.

Conclusie

Een koper van woonruimte wordt in het geval van de hierboven beschreven ‘twijfelgevallen’ aangeraden om bij zowel bij de levering alsook bij de daaropvolgende correspondentie met de Belastingdienst goed te controleren welk percentage aan overdrachtsbelasting wordt geheven. Wanneer er redenen zijn om aan te nemen dat ten onrechte een percentage van 6% wordt gehanteerd, is het aan te raden om tijdig bezwaar – en desnoods beroep – in te stellen.

—

[1] MvT, Kamerstukken II, 2011/12, 33 003, nr. 3, p. 115

[2] Hoge Raad 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:290

[3] Hoge Raad 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:294

[4] Hoge Raad 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:295

[5] Hoge Raad 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:295

[6] Hoge Raad 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:291

[7] Rechtbank Zeeland-West-Brabant 5 maart 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:2518

[8] Hoge Raad 6 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1434

[9] Hoge Raad 6 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1434

[10] Hoge Raad 6 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1434

[11] Rechtbank Zeeland-West-Brabant 5 maart 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:2518

[12] Rechtbank Zeeland-West-Brabant 5 maart 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:2518

[13] Rechtbank Zeeland-West-Brabant 5 maart 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:2518

[14] Hoge Raad 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:294

[15] Zie het Besluit van 1 juli 2011, nr. BLKB 2011/1290M (dat vooruitlopend op de hiervoor vermelde wetswijziging is genomen)

[16] Rechtbank Zeeland-West-Brabant 5 maart 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:2518

Op sommige braakliggende terreinen tiert het onkruid welig. Hetzelfde geldt voor tuinen van eigenaren of huurders die geen enkel onderhoud verrichten. Sommige onkruidsoorten verspreiden zich op agressieve wijze naar naburige erven. Dit gebeurt door het overwaaien van zaad of via het wortelstelsel. Daar zitten onkruidsoorten tussen die zeer lastig te verwijderen zijn, zoals akkerwinde, zevenblad of de Japanse duizendknoop.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit artikel wordt besproken wat een eigenaar kan doen wanneer een naburig perceel onkruid verspreidt. Dit webartikel is relevant voor zowel professionele tuinders en akkerbouwers als voor particulieren wiens siertuin in gevaar komt.

Hierna zal eerst de juridische hoofdregel rond hinder van buurtgenoten worden besproken. Deze hoofdregel geldt ook voor andere gevallen van burenoverlast. Daarna wordt specifiek ingegaan op de wijze waarop deze regels in het geval van onkruid worden toegepast. De nadruk ligt op civielrechtelijke rechtspraak, oftewel procedures die zijn gevoerd tussen burgers onderling.

Hoofdregel bij hinder van buurtgenoten

In artikel 5:37 BW is bepaald dat de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen. Dit kan allerlei vormen van hinder betreffen, dus ook het verspreiden van onkruid.

Volgens vaste rechtspraak is het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is afhankelijk van het navolgende: de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval waaronder de plaatselijke omstandigheden.[1]

Volgens deze rechtspraak moeten hierbij de belangen worden afgewogen van enerzijds degene die door de hinder toebrengende activiteit wordt gediend en anderzijds de belangen van degene die hinder ondervindt. Ook moet daarbij in aanmerking worden genomen welke mogelijkheden beide partijen hebben om met eenvoudige middelen en zonder al te hoge kosten schade te voorkomen bij de andere partij. Ook de bereidheid om deze schade van een ander te voorkomen speelt een rol.[2]

Toepassing van de hoofdregel bij de aanwezigheid van onkruid

Het is niet eenvoudig te bepalen wanneer het verspreiden van onkruid onrechtmatig is. Sommige gemeentes hebben nog een distelverordening, die kan gelden voor eigenaars van een perceel met een specifieke bestemming. Maar verder heeft de lokale overheid vaak niet geregeld wanneer in strijd wordt gehandeld met een bepaalde norm. Er is bovendien weinig jurisprudentie gepubliceerd over dit soort zaken. De beperkte jurisprudentie is gewezen in kwesties die speelden tussen professionele telers. Daaruit kan het navolgende worden afgeleid.

In beginsel houdt de rechter er rekening mee dat de groei van onkruid en de verspreiding van onkruidzaden een natuurlijk proces is. Dit proces kan zich in sterkere mate voordoen in een agrarisch gebied.[3] De groei en de verspreiding kunnen alleen worden tegengegaan door actief ingrijpen van een gebruiker van de grond. Dat is ook wat een benadeelde verlangt: dat de verspreider het onkruid, waarvan de aanwezigheid oorspronkelijk niet eens aan de verspreider zelf is toe te rekenen, actief zal bestrijden omwille van de omliggende buren.

De vraag is vervolgens tot in welke mate van iemand verwacht mag worden dat hij het onkruid bestrijdt. Het lijkt er op dat rechters vinden dat niet meer dan het redelijke kan worden verwacht.

In het geval van twee plantentelers, waarbij een teler van heesters hinder ondervond van onkruid dat vanuit het perceel van een nabijgelegen rozenkwekerij werd verspreid, is geoordeeld dat de rozenkweker voldoende maatregelen heeft getroffen ter bestrijding van onkruid. Zelfs wanneer de alsnog verspreide onkruidzaden de heesterteler zouden dwingen tot een arbeidsintensieve bestrijding met hogere kosten leidde dit nog niet tot het oordeel dat de rozenkweker onrechtmatig handelde door zelf niet nog intensiever het onkruid te bestrijden. De enkele omstandigheid dat de teelt van de heesterkweker zou worden afgekeurd leidde niet tot een ander oordeel.[4]

Kortom: als de benadeelde een activiteit verricht waarbij de aanwezigheid van onkruid voor hem funest is, is dit niet relevant voor de mate van bestrijding die van zijn buren verwacht kan worden. Zijn buren hoeven slechts het redelijke te doen. Mijns inziens geldt dit dan logischerwijs ook voor een stedelijke situatie. Een particulier mag dan niet van zijn buurman eisen dat laatstgenoemde zijn tuin brandschoon houdt.

Het is wel denkbaar dat de rozenkweker in de hierboven beschreven kwestie onrechtmatig had gehandeld wanneer hij zou hebben geweigerd om de heesterteler toe te laten op zijn perceel om de onkruidbestrijding bij de bron aan te pakken.  Ook zou de rozenkweker onrechtmatig gehandeld kunnen hebben wanneer hij had geweigerd om op kosten van de heesterteler het hogere niveau aan onkruidbestrijding op zich te nemen.[5] Dit moet wel worden bezien in het licht van het zwaarwegende belang dat de heesterteler had bij de bestrijding van het onkruid. Binnen particuliere verhoudingen kan dit anders uitpakken.

Verder is denkbaar dat wanneer de klagende buurman zich heeft gevestigd nadat het buurperceel al flink onkruid verspreidde, dit er voor kan zorgen dat de gebruiker van het buurperceel minder snel onrechtmatig handelt.[6] Dit oordeel werd overigens gegeven in een kwestie die eveneens speelde tussen twee professionele telers.

Bewijsproblemen

Het is niet altijd duidelijk welk perceel de bron is van een verspreiding. In het geval waarin een buurman bewust heeft gekozen voor het planten van bamboe of de Japanse duizendknoop is dit natuurlijk wel kraakhelder. Maar in andere gevallen kan nogal eens het verweer worden gevoerd dat niet vaststaat  welk perceel de bron is van de verspreiding. Dit blijkt niet altijd uit foto’s. Dit zorgt er voor dat een vordering tot het bestrijden van onkruid zich niet altijd goed leent voor een kort geding.[7] In een kort geding procedure is verder geen plaats voor een uitgebreide bewijslevering.

Conclusie

Op basis van de beperkte jurisprudentie in dit soort kwesties kan worden aangenomen dat het onrechtmatig is om in het geheel niets te doen aan de verspreiding van onkruid. Echter, een benadeelde kan geen strenge maatstaf opleggen bij zijn buurman. En de benadeelde moet rekening houden met het verweer dat het onkruid niet afkomstig is van het buurperceel.

—

[1] Hoge Raad 3 mei 1991, NJ 1991, 476

[2] Hoge Raad 15 februari 1991, NJ 1992, 639

[3] Zie ook Hoge Raad 3 mei 1991, NJ 1991, 476

[4] Rechtbank Den Haag 15 mei 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA0245

[5] Rechtbank Den Haag 15 mei 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA0245

[6] Hoge Raad 3 mei 1991, NJ 1991, 476

[7] Gerechtshof Leeuwarden 20 januari 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BH2780

In dit artikel wordt besproken of het is toegestaan om de muur van een buurman te gebruiken. Is het toegestaan om hier bouten in te draaien? Mag deze muur gebruikt worden als steun voor een eigen opstal zoals een schuurtje? Is het toegestaan om de muur van een ander te schilderen?

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel zal blijken dat het van belang is om onderscheid te maken tussen enerzijds een muur die volledig in eigendom is van de buurman (een privémuur) en anderzijds een mandelige muur. De laatste situatie wordt als eerste besproken.

Gebruik van een mandelige muur

Een muur kan mandelig zijn omdat deze dient als ‘gemene’ muur (tussenmuur) tussen twee gebouwen die aan verschillende eigenaren toebehoren. Een muur kan ook mandelig zijn omdat deze vrijstaand is en op de erfgrens staat. Een bekend voorbeeld is een tuinmuur die als erfafscheiding dient. Overigens kunnen ook andere erfafscheidingen, zoals schuttingen, mandelig zijn. Tot slot kan een muur ook mandelig zijn op basis van een onderlinge afspraak die is opgenomen in een notariële akte. Voor de vraag wanneer een muur wel of niet mandelig is wordt verwezen naar dit uitgebreide webartikel.

Wanneer sprake is van een mandelige muur mag iedere mede-eigenaar (deelgenoot) in beginsel tegen de mandelige muur aan bouwen. Ook mag hij balken of ankers aanbrengen in de muur, meer specifiek tot de helft van dikte van de muur. Dit is geregeld in artikel 5:67 lid 1 BW. Kortom, de deelgenoot mag ook schroeven en bouten in de muur draaien en bloembakken of ornamenten aanbrengen.

Uiteraard zal een mede-eigenaar niet de muur mogen beschadigen op een wijze waarop de andere deelgenoot daar last van krijgt. Beide mede-eigenaars moeten op zorgvuldige wijze met elkaars belangen omgaan. Zij zijn onderling gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. Voorts kan een mede-eigenaar vorderen dat deskundigen hun oordeel over de geplande bouwwerkzaamheden kunnen geven, zie artikel 5:67 lid 2 BW.

Voor sommige werkzaamheden aan de muur is de toestemming van de andere deelgenoot nodig. Dit geldt voor herstelwerkzaamheden. Zonder toestemming zijn dit soort werkzaamheden onrechtmatig (zie dit webartikel). Maar ook het bouwen bovenop een mandelige muur zonder toestemming van de andere mede-eigenaar is onrechtmatig.[1]

Gebruik van de privémuur van een ander

Een muur kan een privémuur zijn omdat deze slechts op het perceel staat van één van de twee buren, en dus niet op de erfgrens. Maar ook een muur die op de erfgrens staat kan slechts in eigendom van één van de twee buren zijn. Dit is het geval wanneer de muur dient als zijmuur (lees: onderdeel) van een gebouw dat slechts eigendom is van één van de twee buren, terwijl de andere buurman de muur dus niet gebruikt als onderdeel van een eigen bouwwerk. Een bekend voorbeeld is een uitbouw aan de achterzijde van de woning.

In beginsel hoeft een eigenaar van een privémuur niet toe te staan dat een buurman daarvan gebruik maakt. Artikel 5:1 BW bepaalt dat eigendom het meest omvattende recht is dat een persoon op een zaak kan hebben. In beginsel is het onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW om inbreuk te plegen op een eigendomsrecht (behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond). Hierna volgt een opsomming van jurisprudentie. Daaruit zal blijken dat het eigendomsrecht van de eigen muur niet zo absoluut is. Van belang is dat in alle rechtszaken die hierna worden besproken uiteraard geen toestemming was verleend door de eigenaar van de privémuur.

Het komt wel eens voor dat een buurman een afdak (overkapping) verankert aan een privémuur. Het verankeren van een afdak (overkapping) in de muur van een woonhuis werd als  onrechtmatig bestempeld.[2] Van belang was dat deze onrechtmatige inbalking voor vochtoverlast zorgde. De overkapping moest daarom worden verwijderd. Bij een enigszins vergelijkbaar geval speelde het navolgende. Hier hadden de buren een stalen draagbalk aangebracht aan de privémuur om daar vervolgens een serre aan vast te maken. Volgens een deskundigenoordeel had de eigenaar van de privémuur hierdoor geen schade geleden. De buurman had weliswaar een inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht, maar bij gebreke van schade zouden de buren onevenredig in hun belang worden benadeeld wanneer zij hun serre zouden moeten afbreken.[3] Deze mocht dus in dit geval blijven staan.

Een vordering tot verwijdering leverde ook misbruik van recht op in een kwestie waarbij de buurman verdiepingsvloeren had ingebalkt en leidingen had ingefreesd.[4] Het Gerechtshof oordeelde ook hier dat de eigenaar  geen nadeel ondervond van deze inbreuken.

Soms is overduidelijk dat de eigenaar van een privémuur schade lijdt. Het aanbrengen van een opening in de muur van de andere buurman is onrechtmatig.[5] Het maakt daarvoor niet uit of de handelende buurman er van uit was gegaan dat hij door natrekking zelf eigenaar was geworden van de muur.

Voor de vraag of sprake is van onrechtmatigheid kan relevant zijn of de inbreuk op het eigendomsrecht een verbetering oplevert voor de eigenaar. Het zwart schilderen van een muur leverde geen verbetering op. Sterker nog, de Rechtbank nam een benadeling aan omdat zwarte muren mogelijk voor meer warmte zorgen aan de binnenzijde van het buurpand. (Mede) daarom was het schilderen van de muren onrechtmatig.[6]

De privé-eigendom van een muur brengt echter niet met zich mee dat een buurman geen enkel gebruik mag maken van deze muur. Een eigenaar van een privémuur dient inbreuken op zijn eigendomsrecht toe te staan voor zover hij daardoor geen schade lijdt, niet in zijn eigen gebruiksmogelijkheden wordt beperkt en geen hinder ondervindt.[7]

Het is dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongebruikelijk dat een buurman een privémuur gebruikt om er beplanting tegen te zetten en er bescheiden voorwerpen aan op te hangen, zolang daardoor geen hinder of schade voor de eigenaar van de muur ontstaat.[8] De rechter zal wel kijken naar de stevigheid van de muur en de omvang van eventuele geboorde gaten. Het spreekt dan in het voordeel van de niet-eigenaar wanneer de voorwerpen eenvoudig kunnen worden verwijderd en de gaten op een eenvoudige wijze kunnen worden dichtgemaakt. In dat geval kan niet worden gesproken van een relevante beschadiging.[9] Verder is vaak relevant dat de eigenaar van de privémuur vaak geen zicht heeft op de zijde van de muur die door de buurman wordt gebruikt.

Conclusie

In het geval van een mandelige muur mogen beide deelgenoten gebruik maken van deze muur, doch uiteraard binnen de grenzen van de wet. In het geval van een privémuur is de hoofdregel dat slechts de eigenaar hiervan gebruik mag maken. Van deze eigenaar mag echter worden verwacht dat hij inbreuken tolereert wanneer hij daarvan geen schade of hinder ondervindt.

[1] Rechtbank Midden-Nederland 15 maart 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:1171

[2] Rechtbank Roermand 8 juli 2009,  ECLI:NL:RBROE:2009:BJ2468

[3] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 maart 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BL8613

[4] Gerechtshof Amsterdam 2 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1713

[5] Rechtbank Dordrecht 28 november 2007, ECLI:NL:RBDOR:2007:BC0097

[6] Rechtbank Amsterdam 28 augustus 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6540

[7] Rechtbank Rotterdam 12 augustus 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BJ5748

[8] Rechtbank Rotterdam 12 augustus 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BJ5748

[9] Rechtbank Rotterdam 12 augustus 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BJ5748

Veel gebouwen, vooral woningen, zijn tegen elkaar gebouwd. Het is dan ook niet ongebruikelijk dat (veelal) oudere woningen een tussenmuur of een fundering delen. Hierdoor ontstaat gedeelde, oftewel ‘mandelige’ eigendom van de muur en/of de fundering.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit artikel bespreek ik hoe beide eigenaren, die deelgenoten zijn van mandelige eigendom, het onderhoud moeten regelen. Wanneer moeten zij samen beslissen over het onderhoud? Wat zijn de gevolgen als zij niet samen een besluit hebben genomen?

In dit artikel wordt niet besproken wanneer sprake is van mandeligheid. Daarvoor verwijs ik naar een ander artikel.

Onderhoud en vernieuwing op gezamenlijke kosten

Artikel 5:65 BW bepaalt dat mandelige zaken op kosten van alle mede-eigenaars (deelgenoten) worden onderhouden, gereinigd, en, indien nodig, vernieuwd. De ene mede-eigenaar kan dus van de andere mede-eigenaar vorderen dat deze meebetaalt aan onderhoud of aan een noodzakelijke vernieuwing.

Een mandelige fundering of muur is een bijzondere vorm van gemeenschappelijke eigendom. Deelgenoten hebben in het algemeen niet de vrijheid om van noodzakelijk onderhoud of vernieuwing af te zien. Het tenietgaan van een mandelige fundering of muur kan namelijk met zich meebrengen dat beide buurpanden ook tenietgaan. Over en weer hebben de mede-eigenaars dus geen andere keuze om noodzakelijk onderhoud of noodzakelijke vernieuwingen te verrichten.

Soms kunnen de strijdende partijen het niet eens worden over de vraag of onderhoud dan wel vernieuwing nodig is.[1] In dat geval kan een deskundige hierover rapporteren.

Beheer van de mandelige eigendom

Mandeligheid is dus een bijzondere vorm van gemeenschap. Daardoor zijn de wetsbepalingen inzake de gemeenschap van titel 3.7 BW ook van toepassing, tenzij de bijzondere wetsbepalingen over mandeligheid (titel 5.5 BW) zich daartegen verzetten.  Voor wat betreft het beheer wijkt in artikel 5:65 BW niet af van artikel 3:170 BW.[2]

In artikel 3:170 BW is geregeld dat de deelgenoten samen het beheer voeren van de gemeenschap. Dit is de hoofdregel en dit wekt ook geen verbazing. Zoals hiervoor gemeld zijn de mede-eigenaars namelijk op elkaar aangewezen. Vanwege deze onderlinge afhankelijkheid zullen beide eigenaars op zorgvuldige wijze met elkaars belangen moeten omgaan. Zij zijn onderling gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid.

De eigenaars kunnen bepaalde handelingen zelfstandig verrichten. Dit zijn handelingen die – zoals de wet het beschrijft – betrekking hebben op gewoon onderhoud of tot behoud van een gemeenschappelijk goed. Daarnaast kunnen de eigenaars zelfstandig besluiten om handelingen (herstel en vernieuwing) te verrichten die geen uitstel kunnen lijden, zie artikel 3:170 lid 1 BW. Op deze laatste soort handelingen zal ik hierna dieper ingaan.

Zelfstandig handelen bij een acuut gevaar?

Er is veel geprocedeerd over de vraag wanneer een deelgenoot zonder overleg een muur of fundering mocht herstellen. Vaak ging het om kwesties waarbij één van de deelgenoten zonder overleg hiertoe een opdracht had verstrekt en de andere deelgenoot naderhand weigerde om mee te betalen.

Hierboven bleek al dat een deelgenoot zelfstandig kan besluiten om handelingen te verrichten die geen uitstel kunnen lijden. Er moet dan sprake zijn van een reëel en acuut gevaar dat zonder die maatregelen de met de mandelige muur en/of fundering verbonden opstallen, óf één ervan, ernstige schade zullen ondervinden of verloren zullen gaan. En dat deze schade op zo’n korte termijn zou intreden dat niet kan worden gewacht op de uitkomst van behoorlijk overleg tussen de mede-eigenaars. Dit gevaar zou dan ook op zo’n korte termijn moeten kunnen intreden dat een deelgenoot bij gebreke van overeenstemming niet kan wachten op de beslissing op een verzoek aan de kantonrechter (artikel 3:168 lid 2BW).[3]

Wanneer is nu sprake van zo’n acuut gevaar of noodzaak tot herstel? Het is eenvoudiger om te benoemen wanneer hiervan in ieder geval geen sprake is. Wanneer de fundering of muur enkel in slechte staat verkeert is dit onvoldoende. Ook wanneer een fundering ‘binnen afzienbare termijn’ dient te worden hersteld, leidt dit niet zomaar tot de conclusie dat instemming van de deelgenoot of een beslissing van de kantonrechter niet kan worden afgewacht.[4]

Van een noodzaak tot herstel is wel sprake indien voorzienbaar is dat uitstel van herstel kan leiden tot instorten of dat de toestand zo onrustbarend is geworden dat ingrijpen niet langer mag worden uitgesteld. Ook is hiervan sprake indien ‘de werkzaamheden tot herstel of vernieuwing op ‘niet al te lange termijn’ onvermijdelijk gemaakt zullen worden en strekken tot behoud van de betrokken panden, daaronder begrepen – door tijdig ingrijpen – voorkomen van verval, schade of (door verwaarlozing veroorzaakte) kostbare reparaties’.[5]

De andere deelgenoot kan de noodzaak betwisten. De noodzaak zal dan moeten blijken uit rapportages van deskundigen.[6] De deskundige kan zich dan eventueel ook over andere twistpunten uitlaten. Wanneer de ene deelgenoot bijvoorbeeld een fundering wil laten herstellen vanwege verzakkingen, kan bij betwisting zelfs van hem worden verwacht dat hij een deskundige laat aantonen dat er sprake is van een causaal verband tussen scheurvorming en de staat waarin de fundering zich bevindt.[7]

De bewijslast rust dus op de zelfstandig opdrachtgevende deelgenoot dat bij de start van de werkzaamheden een reëel en acuut gevaar zou hebben bestaan dat zonder het herstel de panden, óf één ervan, ernstige schade zouden ondervinden of verloren zouden gaan, en dat deze op zo korte termijn moest worden hersteld.[8]

Naast een constructieve noodzaak, bestaat mijns inziens ook een soort juridische noodzaak, bijvoorbeeld omdat de overheid tot actie dwingt. Wanneer een gemeente heeft geconstateerd dat de fundering zich in een te slechte staat bevindt kan relevant zijn of en zo ja welke hersteltermijn de gemeente heeft gegeven. Zolang de constructieve noodzaak niet bestaat en de gemeente ook niet heeft besloten tot een bestuurlijke sanctie zoals een last onder dwangsom, kan het herstel uitstel lijden.[9]

Voor de vraag of een noodzaak aanwezig was kan de rechter ook kijken naar het gedrag van de opdrachtgevende deelgenoot. Als deze het pand in de tussentijd laat bewonen dan valt dit soms niet te  rijmen met het door hem gestelde reële en acute gevaar bij de start van het funderingsherstel.[10]

Bijdrageplicht bij zelfstandig handelen: hoofdregel

Artikel 3:166 lid 2 BW regelt dat de aandelen van alle deelgenoten in een gemeenschappelijk goed in beginsel gelijk zijn. De hoofdregel is dat deelgenoten  voor gelijke delen in de kosten moeten bijdragen (artikel 3:172 BW). Het betreft hier de kosten voor regulier onderhoud, maar dus ook de kosten wanneer een deelgenoot bij een acuut gevaar op basis van het bovenstaande zelfstandig mocht handelen.

In andere gevallen geldt het volgende. Als de deelgenoten tezamen hadden moeten beslissen en er is simpelweg geen overeenstemming geweest, dan draagt de opdrachtgevende deelgenoot de herstelkosten zelf.[11] Ik benadruk dat het daadwerkelijk voeren van overleg nog niet voldoende is. Het gaat er om of de andere deelgenoot vooraf heeft ingestemd met het leveren van een financiële bijdrage aan het herstel van de fundering of de muur en zo ja, waartoe die instemming dan strekte.[12]

Let wel, de niet-overleggende deelgenoot handelt ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 lid 1 BW, die via artikel 3:166 lid 3 BW van toepassing is.[13] De niet-overleggende deelgenoot handelt ook onrechtmatig door zonder toestemming werkzaamheden uit te laten voeren.^[14] Het is nu eenmaal in strijd met de wet. De andere deelgenoot kan dan ook schadevergoeding eisen, voor zover dit relevant zou zijn.

Wanneer er geen overeenstemming wordt bereikt, dan doet de actieve deelgenoot er dus verstandig aan om de kantonrechter te verzoeken een regeling te treffen. Een dergelijke regeling is voor alle mede-eigenaars  bindend (artikelen 3:168, lid 2 en 5:69 BW). Bij de vraag of hierop gewacht kan worden wordt er van uitgegaan dat een termijn van drie maanden niet zo kort is dat een dergelijk verzoek niet meer mogelijk zou zijn.[15]

De actieve deelgenoot draagt dus zelf alle kosten wanneer hij zonder overeenstemming de herstelwerkzaamheden laat verrichten. Slechts een enkele keer heeft de Rechtbank Amsterdam geoordeeld dat ook zonder de benodigde toestemming van de andere deelgenoot de kosten voor rekening van alle eigenaars komen.[16]  Opvallend genoeg werd dit geoordeeld in een kwestie waarbij de mandelige fundering (pas) binnen vijf jaar hersteld diende te worden. De Rechtbank vond dit een zodanig beperkte termijn dat daarmee voldoende was onderbouwd dat het herstel noodzakelijk was.[17] De oplettende lezer zal naar de gedetailleerde feiten in deze uitspraak moeten kijken. Immers, het blijft zo dat in een groot aantal hierboven aangehaalde uitspraken de eerder besproken hoofdregel wordt gehanteerd, ook door de Rechtbank Amsterdam zelf.

Alternatieve verhouding van de bijdrageplicht

Hierboven werd al gemeld dat de deelgenoten ieder voor een gelijk deel moeten meebetalen aan onderhoud en dergelijke.  Uiteraard kunnen de partijen onderling een afspraak maken over een afwijkende verdeling van de kosten. Artikel 3:166 lid 3 BW bepaalt bovendien dat de rechtsbetrekkingen tussen de deelgenoten worden beheerst door de eisen van de redelijkheid en de billijkheid. Dit laatste kan er toe leiden dat er toch een andere verhouding in de bijdrageplicht op zijn plaats is.

In een kwestie waarbij een schoorsteen door de ene deelgenoot als afvoerkanaal voor de open haard werd gebruikt en door de andere deelgenoot slechts als ventilatiekanaal, werd aangenomen dat het gebruik door de eerste deelgenoot tot een grotere aantasting van de gezamenlijke eigendom heeft geleid. Hierdoor moesten de kosten van het herstel ex aequo et bono in een andere verhouding worden gedragen.[18] Soms adviseert een deskundige om de kosten van herstel van een fundering te laten afhangen van de mate van het op te vangen gewicht van de mandelige muur dat aan een deelgenoot kan worden toegeschreven.[19]

In een geval waarin acuut gehandeld moet worden en de handelende deelgenoot niet eens de moeite heeft genomen om contact op te nemen met de andere deelgenoot, kan de verdeling van de kosten ook anders uitvallen.  Bij een onderlinge afstemming hadden namelijk misschien kosten kunnen worden bespaard. Misschien had er overeenstemming bereikt kunnen worden over een goedkopere oplossing. Een deelgenoot die niet bij het overleg is betrokken kan hierdoor schade hebben geleden, doch deze schade beloopt niet zijn helft van de totale herstelkosten, maar slechts de schade die het gevolg is van het nalaten om toestemming te vragen.[20]

Invloed van het einde van de mandeligheid voor de onderhoudskosten

Een mede-eigenaar kan zich slechts onttrekken aan zijn bijdrageplicht door afstand te doen van zijn recht in de mandelige zaak.[21] Door sloop van één de panden geeft de desbetreffende eigenaar zijn recht prijs op zijn aandeel in de (tussen)muur.[22]  Dit geldt ook wanneer er aan zijn zijde nog een schoorconstructie blijft staan.[23] Daarmee eindigt dus zijn bijdrageplicht.

Het is ook niet zo dat op basis van redelijkheid en billijkheid alsnog een verplichting ontstaat om na de sloop alsnog mee te betalen aan het onderhoud of herstel van de voormalige mandelige muur.[24] Echter, doordat de voormalige binnenmuur als gevolg van het slopen van het belendende pand nu een buitenmuur is geworden kan dit de andere deelgenoot wel een kostenpost opleveren. Dit zal ik in een ander artikel bespreken.

Conclusie

De deelgenoten zullen naar rato van hun eigendomsverhouding moeten meebetalen aan het  onderhoud van hun mandelige eigendom. Bij een tussenmuur is dit logischerwijs bij helfte. Deze verhouding kan soms naar billijkheid anders uitvallen. Voor handelingen die niet vallen onder het gewone onderhoud zullen de deelgenoten eerst overleg moeten voeren. De deelgenoot die zonder overeenstemming dergelijke handelingen laat verrichten loopt een groot risico om zelf alle daarmee gemoeide kosten te moeten dragen.

—

[1] Rechtbank Rotterdam 19 augustus 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BJ5765

[2] Rechtbank Amsterdam 8 december 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BP5506

[3] Rechtbank Amsterdam 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7987

[4] Rechtbank Amsterdam 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7987

[5] Rechtbank Amsterdam 7 maart 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA4525

[6] Zie bijvoorbeeld in Gerechtshof Amsterdam 6 september 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC0310; Rechtbank Amsterdam 8 juni 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BR5848

[7] Rechtbank Rotterdam 28 juni 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:AY3965

[8] Rechtbank Amsterdam 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7987

[9] Rechtbank Midden-Nederland 7 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7091

[10] Rechtbank Amsterdam 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7987

[11] Dit is de uitkomst in onder andere Rechtbank Midden-Nederland 7 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7091; Rechtbank Rotterdam 28 juni 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:AY3965; Rechtbank Amsterdam 25 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX4206

[12] Rechtbank Amsterdam 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7987; Rechtbank Amsterdam 8 juni 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BR5848

[13] Rechtbank Midden-Nederland 7 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7091

[14] Rechtbank Amsterdam 8 december 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BP5506; Rechtbank Amsterdam 25 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX4206

[15] Rechtbank Amsterdam 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7987

[16] Rechtbank Amsterdam 8 december 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BP5506

[17] Rechtbank Amsterdam 8 december 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BP5506

[18] Rechtbank Haarlem 11 februari 2004, ECLI:NL:RBHAA:2004:AO7599

[19] Rechtbank Amsterdam 8 december 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BP5506

[20] Rechtbank Amsterdam 8 december 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BP5506;

[21] MvA II, Parl. Gesch. 5, p.235

[22] Rechtbank Dordrecht 7 april 2010, ECLI:NL:RBDOR:2010:BM0528

[23] Rechtbank Dordrecht 7 april 2010, ECLI:NL:RBDOR:2010:BM0528

[24] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 februari 2001, ECLI:NL:GHSHE:2001:AA9999