Ontwikkelen

De vordering tot betaling van een aanneemsom verjaart na vijf jaren. Hierbij maakt het niet uit of de opdrachtgever een professionele partij is of een consument. Echter, in sommige gevallen verjaart de vordering op een consument al na twee jaren. Dit is het geval wanneer de aannemingsovereenkomst ook een element van ‘koop’ bevat.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Aan de hand van jurisprudentie bespreek ik wanneer een aannemingsovereenkomst wel en niet tevens als koopovereenkomst kan worden aangemerkt. Ook geef ik tips voor de aannemer om te voorkomen dat zijn vordering op de consument-opdrachtgever verjaart.

Overeenkomst met gemengd karakter?

Een aannemer levert een werk van stoffelijke aard. De aannemer verricht daarvoor arbeid en hij levert materialen. Deze materialen declareert hij bij de opdrachtgever. Dit zorgt er nog niet direct voor dat een opdrachtgever deze bouwmaterialen van de aannemer koopt, in de zin dat de wettelijke regels van de koopovereenkomst van toepassing zijn.

Wanneer de opdrachtgever een consument is, dan geniet hij extra bescherming. Een consument handelt niet in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Uit Europese regelgeving[1] volgt dat wanneer een consument een zogenaamd ‘consumptiegoed’ afneemt, de regels van consumentenkoop van toepassing zijn. Let wel: dit geldt slechts tussen een consument en een professionele aannemer, die dus handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.[2]

Het bovenstaande kan er voor zorgen dat zowel de wettelijke regels van aanneming van werk als ook de wettelijke regels van consumentenkoop van toepassing zijn op de overeenkomst. Er is dan sprake van een gemengde overeenkomst. Artikel 7:5 lid 4 BW regelt dat bij een tegenstrijdigheid de regels van consumentenkoop voorgaan.[3] Artikel 7:28 BW regelt vervolgens dat bij consumentenkoop een vordering tot betaling van de koopsom na twee jaar is verjaard in plaats van na vijf jaren.

Wanneer is wel sprake van consumentenkoop?

Hierboven bleek dat de vordering van de aannemer op een consument binnen twee jaren verjaart indien sprake is van de levering van een consumptiegoed. Wanneer is precies sprake van een consumptiegoed? Een consumptiegoed is volgens de wettekst een roerende zaak die nog tot stand moet worden gebracht. Volgens de wetsgeschiedenis hangt het af van de concrete omstandigheden of sprake is van een consumptiegoed. De wetsgeschiedenis noemt voorbeelden zoals een kunstgebit en een maatpak.

De wetsgeschiedenis noemt geen specifiek voorbeeld dat direct toepasbaar is in een bouwkwestie. Het uitgangspunt is dat het moet gaan om een voor de consument individueel, op maat te maken zaak. Uit de beperkte jurisprudentie die hierover in bouwzaken is gepubliceerd blijkt het navolgende. Een op maat gemaakte aluminium buitendeur wordt beschouwd als een consumptiegoed.[4] Bij interieurbouw is dit ook aangenomen, doch uit de betreffende rechterlijke uitspraak blijkt niet wat er precies is geleverd.[5]

Wat nu als een groot deel van de aannemingsovereenkomst betrekking heeft op werkzaamheden en een kleiner deel op de levering van een consumptiegoed? Mijns inziens zorgt dit er alsnog voor dat de korte verjaringstermijn van twee jaren van toepassing is. Het karakter van ‘koop’ is in de overeenkomst geslopen. De korte verjaringstermijn is dan onlosmakelijk verbonden aan de gehele aannemingsovereenkomst.

Wat als de consument in verschillende bouwtermijnen betaalt en de onbetaald gebleven bouwtermijn heeft in tegenstelling tot andere facturen geen betrekking op de levering van een consumptiegoed? Dit is een vraag die ten tijde van het schrijven van dit webartikel nog niet is beantwoord in gepubliceerde jurisprudentie.

Mijns inziens kan deze korte verjaringstermijn niet worden weggecontracteerd. De verjaringstermijn is van dwingend recht. Artikel 7:6 BW regelt dat niet ten nadele van de koper kan worden afgeweken.

Wanneer is geen sprake van consumentenkoop?

Er is veelal geen sprake van consumentenkoop wanneer  installaties zoals elektriciteit, verwarming, inbraakbeveiliging en mechanische ventilatie worden aangelegd. Immers, in veruit de meeste gevallen wordt daarbij  gebruik gemaakt van uit voorraad leverbare (standaard) materialen zoals schakelaars, pvc-buizen, bedrading, wandcontactdozen, radiatoren, een meterkast, enzovoorts.[6] Hetzelfde geldt voor de levering en plaatsing van uit voorraad leverbaar sanitair en het aanleggen van (standaard) hemelwaterafvoeren.[7]

In al deze voorbeelden is er geen sprake van een te leveren roerende zaak die nog tot stand moet worden gebracht. Werkzaamheden ter verfraaiing en renovatie van een woning, zoals het stucen van een muur, zijn niet gericht op het tot stand brengen en leveren van de bijbehorende materialen.[8] Het enkele feit dat materialen worden aangebracht in een woning is  dus niet voldoende.  Een andere opvatting zou leiden tot het ongewenste resultaat dat op vrijwel alle overeenkomsten tot aanneming van werk ook de regels van ‘koop’ van toepassing zouden zijn. Het is immers niet goed denkbaar dat aanneemwerkzaamheden worden verricht zonder dat daarbij uit voorraad leverbare standaardmaterialen worden geleverd.

Stuiten van de verjaring

De verjaring kan worden gestuit door het zenden van aanmaningen. Dit is geregeld in artikel 3:317 lid 1 BW. De aannemer moet daarmee ondubbelzinnig zijn recht op betaling voorbehouden. De letterlijke tekst van de betalingsherinnering is niet doorslaggevend. Het gaat ook om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden aan de mededeling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Een aannemer die ook voor consumenten werkt zal zijn debiteurenadministratie zekerheidshalve moeten inrichten op de verjaringstermijn van twee jaren. Door het zenden van de juiste brief kan hij de verjaringstermijn bijtijds opnieuw laten lopen. Het is dan wel van belang dat de consument deze betalingsherinneringen heeft ontvangen. De aannemer zal moeten kunnen bewijzen dat de consument het stuitingsbericht heeft ontvangen.

De bescherming van de consumentkoper gaat dus erg ver. En soms krijgt de consument ook hulp van de rechter. In het geval van een consument die in persoon procedeerde en die niet nadrukkelijk een beroep deed op het ontbreken van een stuitingshandeling, doch wel stelde dat hij jarenlang geen berichten heeft ontvangen, heeft de rechter dit opgevat als een beroep op verjaring.[9]

Conclusie

Wanneer een aannemer voor een consument een zaak op maat maakt, is sprake van consumentenkoop. In dat geval geldt een verkorte verjaringstermijn van twee jaren voor onbepaalde facturen. Of sprake is van zo’n geleverd ‘consumptiegoed’ is afhankelijk van de feiten en omstandigheden. Hierboven is een aantal gerechtelijke uitspraken besproken. In het geval van installatiewerkzaamheden is overigens niet snel sprake van consumentenkoop.

—

[1] Richtlijn 1999/44/EG.

[2] Zie voor de ‘vriendendienst’ Rechtbank Rotterdam 9 juni 2010,  ECLI:NL:RBROT:2010:BN7294

[3] In afwijking van artikel 6:215 BW.

[4] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9 september 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:3542

[5] Gerechtshof Leeuwarden 21 februari 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV6422

[6] Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Amsterdam 15 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1475

[7] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2127. In eerste aanleg werd nog anders beslist: Rechtbank Overijssel 7 oktober 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:4728

[8] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:3724

[9] Rechtbank Noord-Nederland 11 februari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:604

Niet iedereen die een bouwwerk gebruik of bouwt houdt zich aan de regels. Zo komt het voor dat iemand een bouwwerk plaatst zonder dat hiervoor de benodigde omgevingsvergunning is verstrekt. Of dat het uiteindelijke bouwwerk niet overeenkomt met de vergunde bouwtekening. Of dat iemand een gebouw gebruikt in strijd met het bestemmingsplan, in strijd met regels die geluidsoverlast willen beperken, etcetera.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Vaak is de gemeente het bevoegde bestuursorgaan om zo’n overtreding op te laten heffen. In dit artikel zal worden besproken dat de gemeente in beginsel verplicht is om regels te handhaven, tenzij er sprake is van een uitzonderingssituatie. Deze uitzonderingen worden ook besproken. In dit artikel zal niet worden ingegaan op de wijze waarop een handhavingstraject uitgevoerd kan worden.

Beginselplicht tot handhaving

Het bevoegde gezag, veelal de gemeente, kan uit zichzelf overgaan tot handhavend optreden. Belanghebbenden kunnen ook een verzoek indienen om te handhaven. Tot de te verwachten invoering van de Omgevingswet in 2018 is dit geregeld in artikel 5.20 Wabo. Met handhaven wordt dan bedoeld dat de gemeente bestuursdwang of een last onder dwangsom kan gebruiken om het bouwwerk af te laten breken of te laten gebruiken conform de regels.

Wanneer een belanghebbende de gemeente verzoekt om te handhaven, dan zal de gemeente hierover een (bestuursrechtelijk) besluit moeten nemen. De gemeente zal echter niet altijd willen handhaven. Bijvoorbeeld vanwege de daarmee gemoeide kosten, of omdat de gemeente het nut wel inziet van het strijdige gebruik.

De gemeente is echter niet vrij in haar keuze. Op de gemeente rust namelijk de zogenaamde ‘beginselplicht tot handhaving’. In geval van een overtreding van een wettelijk voorschrift is het bevoegde bestuursorgaan in de regel verplicht om hiertegen op te treden, vanwege het algemeen belang dat met handhaving is gediend. Artikel 2.3 Wabo regelt dat het verboden is te handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning. Artikel 5:1 Awb
bepaalt dat zulks als een overtreding kan worden bestempeld.

Artikel 5:4 Awb regelt vervolgens dat een bestuursorgaan bij een overtreding de bevoegdheid heeft om bestuurlijke sancties op te leggen. Hieronder vallen bestuursdwang, last onder dwangsom en de bestuurlijke boete. Ook de intrekking van een vergunning kan als een bestuurlijke sanctie worden beschouwd.

Wanneer vanaf (vermoedelijk) 2018 de Omgevingswet zal worden ingevoerd, dan zal bovenstaand systeem in stand blijven. De beginselplicht tot handhaving zal dan terugkomen in artikel 18 lid 1 Omgevingswet. De sancties uit de Awb blijven ongewijzigd. In de Omgevingswet zal hier dan ook naar verwezen worden. De verwachting is dat de hierna besproken jurisprudentie na invoering van de Omgevingswet nog steeds relevant zal zijn.

Er geldt een aantal uitzonderingen op deze beginselplicht tot handhaving. Hierna zal dieper worden ingegaan op deze uitzonderingen.

Concreet zicht op legalisatie?

Het bestuursorgaan mag van handhaving afzien als er concreet zicht op legalisatie bestaat. Wanneer de overtreder een verzoek heeft ingediend om alsnog de situatie te laten legaliseren is dat op zichzelf niet voldoende.[1] De gemeente moet namelijk ook over voldoende gegevens beschikken om daadwerkelijk een besluit te nemen. En de gemeente moet geen belemmeringen zien om positief te beslissen op de aanvraag. Er is geen concreet uitzicht op legalisatie wanneer er sowieso geen bereidheid is om een omgevingsvergunning te verlenen.[2]

Of er een concreet uitzicht tot legalisatie bestaat moet zo laat mogelijk in het traject beoordeeld worden. Wanneer de overtreder bezwaar heeft ingediend, zal de situatie moeten worden bekeken zoals deze vlak voorafgaand aan het beslissen op het bezwaarschrift bestaat.[3] Wanneer op dat moment nog maar net een voorontwerp voor een bestemmingsplan ter inzage is gelegd, is dit nog niet voldoende.[4] Voor wat betreft feitelijke omstandigheden wordt gekeken naar de situatie voorafgaand aan het besluit tot handhaven.[5]

Wanneer een ontwerp voor een bestemmingsplan ter inzage is gelegd die het gebouwde toch legaliseert, dan is dit wel een voldoende concreet uitzicht op legalisatie. Voor het bestaan van concreet uitzicht op legalisatie is niet vereist dat de exacte datum waarop legalisatie zal plaatsvinden bekend is.[6] Het maakt niet uit dat het besluit tot legalisatie achteraf wordt vernietigd vanwege een zorgvuldigheids- of motiveringsgebrek.[7]

Wanneer een bepaald ruimtelijk voorschrift is geschorst is er sprake van een onvoldoende concreet uitzicht.[8] Dit geldt ook wanneer op grond van specifieke ruimtelijke regelgeving een aanhoudingsbesluit is genomen zodat aanvragen in afwachting van nieuwe ontwikkelingen niet tot een beslissing kunnen leiden.[9] Wanneer pas sinds de beslissing op bezwaar tegen een handhavingsbesluit een nieuw bestemmingsplan ter inzage is gelegd is dat ook onvoldoende.[10]

Overtreding van geringe aard of handhaving is onevenredig

Het bestuursorgaan mag van handhaving afzien als de overtreding van geringe aard is of handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Wanneer is hiervan sprake? Dit is erg casuïstisch.

Men kan bijvoorbeeld denken aan gevallen waarbij sprake is van een hele kleine overtreding van de regels. Maar ook dan geldt dat niet iedere kleine overtreding ook daadwerkelijk ‘van geringe betekenis’ is en derhalve toch nog tot handhaving zouden moeten leiden. Een overtreding blijft immers een overtreding, en het is de bedoeling dat de regels gewoon worden nageleefd. De kans dat een beroep van de overtreder op het minimale van de overtreding slaagt is daarom klein. De kans van slagen is al helemaal klein wanneer de eigendomsrechten van buren in het gedrang komen.[11]

Voorbeelden van zo’n overtreding van geringe aard betreffen een schutting en een muur die slechts een paar centimeter te hoog waren.[17] Deze overschrijdingen waren met het blote oog nauwelijks op te merken. Ook in een ander geval waarbij een schuttingdeel in de vorm van een waaier iets verkeerd was weggezet in een voortuin oordeelde de hoogste bestuursrechter dat sprake was een overtreding van deze geringe omvang.[18] Het feit dat een afwijking met het blote oog niet zichtbaar was speelde ook een rol in een zaak waarbij de lengte van een bedrijfsgebouw en de afstand van de voorgevel tot aan de rand van de weg gering was.[19]

De rechter neemt dus niet zo snel aan dat sprake is van een overtreding van geringe aard. Dit ligt anders bij de vraag of het onevenredig is om handhavend op te treden. Een mooi voorbeeld speelde in Bergen op Zoom. Hier was een 12 meter lange muur met een fractie op de verkeerde plaats gebouwd. De hoogste bestuursrechter (Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS)) oordeelde dat de afwijking niet van geringe aard was, maar in vergelijking met het totale bouwplan toch heel beperkt. De rechter keek vervolgens naar de vraag of omwonenden daadwerkelijk overlast zullen ondervinden van de overtreding. Dit bleek niet zo te zijn. De gemeente was daarnaast welwillend; bij een herziening van het bestemmingsplan zou zij de situatie willen legaliseren. Ondanks het protest van klagende omwonenden werd geoordeeld dat het afbreken van de gehele muur onevenredig zou zijn.[12]

Van groot belang in dit soort kwesties is dat de hinder voor omwonenden nihil is. Dit blijkt ook uit een andere (zeldzame) kwesties waarin werd geoordeeld dat handhavend optreden onevenredig zou zijn.[13] Soms kan ook relevant zijn dat de overtreder zeer hoge kosten moet maken om iets te herstellen. Mijns inziens zou dit laatste op zichzelf niet doorslaggevend moeten zijn.

Handhavingsbeleid

Handhaving kost een gemeente geld. Er moeten ambtenaren voor worden ingeschakeld. De daarmee gemoeide ambtenarenuren heeft een gemeente vaak al voor andere activiteiten bestemd. Mag een gemeente daarom prioriteiten stellen, in die zin dat bepaalde overtredingen eerder zouden moeten leiden tot handhaving?

De ABRvS heeft bepaald dat bestuursorganen in hun handhavingsbeleid prioriteiten mogen stellen. Het moet dan aannemelijk zijn dat de handhavingscapaciteit beperkt is. Dat laatste is bij bijna alle gemeenten wel het geval. Echter, handhavingsbeleid mag er niet voor zorgen dat er in het geheel niet wordt opgetreden tegen overtredingen met een lagere prioriteit.[14] Bij een overtreding met een lage prioriteit zal de gemeente dus toch moeten handhaven. De lage prioriteit zorgt ook niet anderszins voor een uitzonderingsgeval.

Bij kleine overtredingen is het geaccepteerd dat een gemeente enkel naar aanleiding van een verzoek van een belanghebbende gaat beoordelen of er moet worden gehandhaafd. Men hoeft in die gevallen geen proactief handelen te verwachten van de gemeente.[15] De gemeente zal alsnog in actie moeten komen als een belanghebbende verzoekt om handhavend op te treden. Wanneer de gemeente ondanks de lage prioriteit toch handhaaft, dan levert dit geen strijd op met het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur.[16]

Preventief handhaven

Het is ook mogelijk om preventief te handhaven. Het gevaar dat een overtreding zal worden gepleegd moet dan wel klaarblijkelijk blijken. Ik verwijs kortheidshalve naar artikel 5:7 Awb.

Conclusie

Een bestuursorgaan zoals een gemeente heeft een beginselplicht tot handhaven wanneer een overtreding wordt gepleegd. Hierop bestaan slechts enkele uitzonderingen: een concreet uitzicht op legalisatie, de overtreding is van geringe aard of handhaving zou onevenredig zijn. Handhaving kan proactief geschieden, of op verzoek van een belanghebbende.

—

[1] Daarbij geldt trouwens dat de aanvraag precies moet overeenkomen met de overtredingssituatie, zie ABRvS 6 november 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG4050

[2] Zie onder andere ABRvS 20 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:92;

[3] Zie onder andere ABRvS 27 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2103; ABRvS 27 juli 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU0142

[4] ABRvS 12 maart 2010; Rechtbank Leeuwarden 13 oktober 2008,  ECLI:NL:RBLEE:2008:BF8830;

[5] Zie bijvoorbeeld ABRvS 10 mei 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AX0729

[6] ABRvS 9 april 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC9086

[7] ABRvS 7 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ7945

[8] ABRvS 27 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2103

[9] ABRvS 17 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF0964

[10] ABRvS 27 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2103

[11] ABRvS 1 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:665; ABRvS 21 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:819

[12] ABRvS 29 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3885

[13] ABRvS 24 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:455; ABRvS 17 mei 2017 ECLI:NL:RVS:2017:1288

[14] ABRvS 24 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:444; ABRvS 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1982

[15] ABRvS 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1982

[16] ABRvS 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2837; ABRvS 24 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:444

[17] ABRvS 17 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:574; ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3485

[18] ABRvS 10 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2195

[19] ABRvS 24 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:455

Bouwwerkzaamheden kunnen schade veroorzaken aan naburige panden. Werkzaamheden zoals heien, het slaan van damwandplaten, verlaging van de grondwaterstand of het weggraven van grond kunnen er voor zorgen dat muren van naburige panden scheuren of dat funderingen wegzakken.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In een ander artikel is reeds besproken dat een aannemer er alles aan dient te doen om deze schade te voorkomen. Wanneer de aannemer onvoldoende zorgvuldig te werk gaat kan hij aansprakelijk worden gehouden voor deze schade.  In dit artikel wordt besproken of ook een opdrachtgever aansprakelijk kan zijn wanneer er bouwschade ontstaat. In hoeverre kan van een opdrachtgever worden verwacht dat hij ingrijpt wanneer de aannemer onzorgvuldig te werk gaat? Hierna zal blijken dat een opdrachtgever minder snel aansprakelijk is dan een aannemer.

In dit webartikel besteed ik geen aandacht aan het causaal verband tussen enerzijds de werkzaamheden en anderzijds de schade. Ook bespreek ik niet wat de gevolgen zijn van het ontbreken van een nulmeting of hoe de hoogte van de schade moet worden berekend. Hiervoor verwijs ik eveneens naar het andere webartikel waarin de aansprakelijkheid van een aannemer voor bouwschade wordt besproken.

Is de aannemer een niet-ondergeschikte hulppersoon van de opdrachtgever?

Artikel 6:171 BW regelt dat wanneer een niet-ondergeschikte een fout begaat terwijl hij in opdracht van een ander werkzaamheden verricht ter uitoefening van diens bedrijf, de opdrachtgever ook aansprakelijk is voor de schade die een derde partij lijdt. Bij een vlugge lezing van de precieze wettekst lijkt het er op alsof de opdrachtgever langs deze weg gemakkelijk aansprakelijk kan worden geacht voor bouwschade. Niets is minder waar.

Artikel 6:171 BW moet restrictief worden toegepast. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de woorden: ‘werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf’ een belangrijke beperking inhouden. De werkzaamheden van de niet-ondergeschikte moeten zeer sterke raakvlakken hebben met de werkzaamheden van de opdrachtgever. Dat hoeft overigens niet zo ver te gaan dat de benadeelde zou moeten denken dat de opdrachtgever en de aannemer deel uitmaken van dezelfde onderneming.

De gedachte achter dit wetsartikel is dat vanuit de benadeelde niet altijd is te onderkennen of de schade te wijten is aan een fout van een ondergeschikte of van een zelfstandig handelende persoon die ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever werkzaamheden verricht.^[1] De benadeelde kent de bouwplannen niet in detail en was ook niet op de bouwplaats aanwezig toen de fout werd gemaakt. Dit wetsartikel wil voorkomen dat de benadeelde zou moeten gaan bewijzen of de schade is veroorzaakt door de aannemer of bijvoorbeeld een werknemer van de opdrachtgever.  Overigens kan een benadeelde nog steeds een beroep doen op artikel 6:171 BW wanneer het voor hem kraakhelder is dat de schade is veroorzaakt door een fout van de onderaannemer.^[2]

Er is zeer veel geprocedeerd over de toepassing en de reikwijdte van artikel 6:171 BW. Daarbij stond bijna altijd centraal wanneer sprake is  van ‘werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf’. Let wel: deze discussie kan ook gevoerd worden in gevallen waarin niet de aanneming van werk, maar de uitvoering van een opdracht centraal staat. Ik ga hier in dit webartikel niet diep op in. Voor een uitvoerige behandeling verwijs ik de lezer naar andere bronnen.

Ik concludeer uit de jurisprudentie dat in het geval van bouwschade voor een succesvol beroep op artikel 6:171 BW de opdrachtgever en de aannemer in feite vergelijkbare activiteiten moeten verrichten. Artikel 6:171 BW kan daardoor worden ingeroepen om in klassieke bouwzaken zowel de hoofdaannemer als de onderaannemer aan te spreken.^[3] Dit geldt ook in het geval de onderaannemer sloopwerkzaamheden in plaats van bouwwerkzaamheden verricht. ^[4]

Let op: een aannemersbedrijf kan in sommige gevallen ook de uiteindelijke opdrachtgever zijn.[5] Echter, wanneer de opdrachtgever geen ‘klassieke bouwer of sloper’ is,  kan moeilijk worden gezegd dat deze opdrachtgever dezelfde activiteiten ontplooit als de uitvoerder. Ze kunnen dan niet vanuit de visie van de benadeelde als een zekere eenheid worden beschouwd. Zonder deze eenheid kan aansprakelijkheid niet worden aangenomen.^[6] Het voorgaande geldt bijvoorbeeld voor een woningstichting die opdracht geeft tot sloopwerkzaamheden.[7] Daaraan doet niets af dat de woningstichting zelf als een soort bouwheer optreedt. De bedrijfsvoering van een woningstichting bestaat uit het verhuren en aan een woningstichting kan niet de specialistische kennis van het bouwen en slopen worden toegedicht. Een particuliere opdrachtgever kan dan al helemaal niet met succes worden aangesproken op grond van artikel 6:171 BW.[8] In feite betekent dit dat de schade dan ook niet behoort tot de risicosfeer van deze opdrachtgevers.

Uit het bovenstaande blijkt dus dat artikel 6:171 BW voornamelijk is bedoeld om de benadeelde een hulpmiddel te bieden. Het toepassingsbereik van artikel 6:171 BW is beperkt, maar kan dus nog wel een grote rol spelen wanneer een aannemer tevens opdrachtgever is voor een schadeveroorzakende onderaannemer. Artikel 6:171 BW is niet van toepassing wanneer de overheid, zoals een gemeente, de opdrachtgever is.^[9]

Onrechtmatig handelen van de opdrachtgever

Wanneer de opdrachtgever niet automatisch aansprakelijk is op grond van artikel 6:171 BW, dan kan de opdrachtgever in sommige gevallen nog wel aansprakelijk zijn op grond van het leerstuk onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).

Allereerst zal moeten worden vastgesteld of de opdrachtgever onrechtmatig heeft gehandeld. Het feit dat een  opdrachtgever de werkwijze van de aannemer heeft geaccepteerd betekent niet zonder meer dat daarmee de aansprakelijkheid van de opdrachtgever een gegeven is.^[10] Daarvoor dienen nadere omstandigheden te worden gesteld en bij tegenspraak bewezen. In beginsel kan de opdrachtgever zich immers verlaten op de deskundigheid van de aannemer.^[11] Dat laatste kan natuurlijk anders zijn wanneer aan de opdrachtgever een ruime kennis over bouwen en slopen kan worden toegedicht (zie hierna).

Voor een onrechtmatig handelen is noodzakelijk dat de opdrachtgever in strijd heeft gehandeld met de wet of in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Naast een ‘handeling’ kan hieronder ook een nalatigheid worden geschaard, zoals het treffen van onvoldoende voorzorgsmaatregelen teneinde bouwschade te voorkomen.

Van belang is of de opdrachtgever zelf betrokken is geweest bij het overleg. Heeft de opdrachtgever invloed uitgeoefend op de wijze van bouwen? Het antwoord op de vraag kan mijns inziens onder andere afhankelijk zijn van de professionaliteit van de opdrachtgever. Daarbij geldt dat de opdrachtgever zijn kennis ook ten goede kan gebruiken. Als de opdrachtgever bijvoorbeeld heeft aangedrongen op het gebruik van boortechnieken in plaats van heien, teneinde funderingswerkzaamheden zo veel mogelijk trillingsvrij uit te voeren, dan kan de opdrachtgever niet snel een verwijt worden gemaakt, ondanks dat er schade is ontstaan.^[12]

Onrechtmatig handelen van de gemeente als opdrachtgever

De gemeente kan ook optreden als opdrachtgever. Hier ontstaat een bijzondere situatie. Aan de gemeente kan namelijk veel kennis worden toegedicht over de directe omgeving.

Wanneer de gemeente geen risico’s heeft getaxeerd taxeren en niet de voor- en nadelen van de verschillende in aanmerking komende alternatieven tegen elkaar heeft afgewogen, ondanks dat zij hiertoe in staat kan worden geacht op basis van haar kennis, kan zij ook op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk zijn.^[13]

Een gemeente kan ook aansprakelijk zijn wanneer zij opdracht heeft gegeven tot het verrichten van sloopwerkzaamheden op enkele meters naast een pand van een derde en geen specifieke afspraken heeft gemaakt met de aannemer over de wijze waarop de werkzaamheden zouden worden verricht.^[14]

Een gemeente is niet per definitie op straffe van aansprakelijkheid gehouden om zelf (op locatie) toezicht te houden op de bouwwerkzaamheden.^[15] Wanneer de gemeente niet zelf een CAR-verzekering heeft afgesloten handelt zij op zichzelf ook niet onrechtmatig.^[16]

Verdere vereisten voor een onrechtmatige daad

Stel, de opdrachtgever heeft onrechtmatig gehandeld. De benadeelde moet dan ook bewijzen welke schade hij heeft geleden en hij moet bewijzen dat sprake is van een causaal verband tussen enerzijds de werkzaamheden en anderzijds de schade.

Zoals ik reeds in de inleiding heb gemeld, verwijs ik voor deze onderdelen naar een ander webartikel waarin specifiek de aansprakelijkheid van een aannemer voor bouwschade wordt besproken. De opdrachtgever kan uiteraard als verweer altijd een beroep proberen te doen op het ontbreken van een causaal verband. Ook kan de opdrachtgever zich verweren door te stellen dat de uiteindelijke schade beperkt is.

Onderlinge rechtsverhouding tussen opdrachtgever en aannemer

Op grond van art. 6:102 lid 1 BW is de aansprakelijkheid jegens de benadeelde een hoofdelijke.^[17] In hun interne verhouding kunnen de opdrachtgever en de aannemer een andere regeling hebben getroffen. Een opdrachtgever kan bijvoorbeeld aansprakelijk zijn voor de schade die het gevolg is van een door de opdrachtgever voorgeschreven werkwijze, zie § 5 lid 2 UAV 1989 en UAV 2012. Dit laatste is overigens ook in de wet geregeld, zie ook artikel 7:760 lid 2 en 3 BW.

Conclusie

Ook een opdrachtgever kan aansprakelijk zijn voor bouwschade. Wanneer de opdrachtgever eveneens een aannemer is, dan is hij aansprakelijk voor een fout van een onderaannemer. In andere gevallen zal moeten worden beoordeeld of de opdrachtgever voldoende zorgvuldig is geweest. Een opdrachtgever kan zich met minimaal dezelfde verweren als de aannemer verdedigen tegen een schadeclaim.

—

[1] HR 21 december 2001, NJ 2002, 75, rov. 3.5

[2] HR 18-06-2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9596 (Koeman c.s./Sijm Agro,Agro); Gerechtshof Den Haag 26 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ2823

[3] Rechtbank Arnhem 13 juli 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR4842

[4] Zie bijvoorbeeld Rechtbank Dordrecht 14 september 2011, ECLI:NL:RBDOR:2011:BT7072

[5] Rechtbank Arnhem 13 juli 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR4842

[6] Zie bijvoorbeeld ook Rechtbank Middelburg 2 mei 2012, ECLI:NL:RBMID:2012:BY0189

[7] Gerechtshof Den Haag 26 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ2823

[8] Rechtbank Dordrecht 13 oktober 2003, ECLI:NL:RBDOR:2003:AM3305

[9] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 juni 2013,  ECLI:NL:GHSHE:2013:CA2298; Rechtbank Leeuwarden 7 oktober 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BK0228

[10] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 januari 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH4224

[11] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 januari 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH4224

[12] Rechtbank Leeuwarden 7 oktober 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BK0228

[13] Rechtbank Arnhem 5 augustus 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BJ8799

[14] Gerechtshof Amsterdam 23 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3102

[15] Rechtbank Leeuwarden 7 oktober 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BK0228

[16] Rechtbank Leeuwarden 7 oktober 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BK0228

[17] Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Amsterdam 23 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3102

Bouwwerkzaamheden kunnen schade veroorzaken aan naburige panden. Een aannemer dient ter alles aan te doen om deze schade te voorkomen. Wanneer de aannemer onvoldoende zorgvuldig te werk gaat kan hij aansprakelijk worden gehouden voor deze schade.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Deze bouwschade ontstaat voornamelijk als gevolg van trillingen, zoals heien, het slaan van damwandplaten, het slaan met een sloopkogel en het rijden met zwaar materiaal. Maar ook bronbemaling/verlaging van de grondwaterstand en het aanrijden of weggraven van grond kan schade aan een woning of bedrijfspand in de omgeving veroorzaken. De nadruk in de in dit artikel aangehaalde jurisprudentie ligt overigens op trillingschade.

Vaak draait de discussie om het al dan niet bestaan van een causaal verband en om de hoogte van de schade. Om deze reden zal in dit artikel hieraan specifiek aandacht aan worden besteed. Daarbij wordt ook dieper ingegaan op de gevolgen van het ontbreken van een nulmeting.

In dit webartikel ligt de focus voornamelijk op de aansprakelijkheid van de aannemer. Soms wordt jurisprudentie aangehaald waarbij naast de aannemer ook de opdrachtgever aansprakelijk werd geacht. Aan de aansprakelijkheid van de opdrachtgever kleeft echter een aantal bijzonderheden en deze zal daarom in een ander webartikel worden behandeld.

Onrechtmatigheid

De benadeelde partij zal de door hem geleden schade willen verhalen op de veroorzakende partij. Dit zal verlopen op basis van het leerstuk onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Allereerst moet daarvoor worden vastgesteld of de aannemer wel of niet onrechtmatig heeft gehandeld. Uitgangspunt is dat van degene die bouwwerkzaamheden gaat verrichten de nodige zorgvuldigheid mag worden verwacht om schade aan eigendommen van derden te voorkomen.

Vaak behoort een aannemer zich te houden aan een norm die in de bouwwereld algemeen aanvaard is. De normen voor trillingshinder zijn bijvoorbeeld in diverse richtlijnen van de Stichting Bouwresearch vastgelegd. Overschrijding van deze normen brengt in beginsel mee dat de aannemer het werk op onzorgvuldige wijze uitvoert en daarmee in beginsel onrechtmatig handelt ten opzichte van bijvoorbeeld de eigenaar van een belendend pand. Het feit dat de bedoelde normen niet in een wettelijk voorschrift zijn opgenomen, doet hieraan niet af.[1]

De benadeelde zal de normschending moeten bewijzen. Zelfs wanneer een naburig pand binnen een invloedsgebied ligt voor bijvoorbeeld trillingen, zal eerst  vastgesteld moeten worden dat de aannemer zodanige trillingen heeft veroorzaakt dat daarmee normschendend is gehandeld.[2]

Naast zo’n normschending kan de onrechtmatigheid van het handelen van de aannemer ook anderszins worden aangenomen wanneer de aannemer niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Hoe wordt de zorgvuldigheid bepaald? Daarvoor kijkt men onder andere naar het navolgende: de voorzienbaarheid van de schade, het voeren van overleg met omwonenden teneinde mogelijke risico’s op het spoor te komen, het verrichten van onderzoek, de praktische mogelijkheden om voorzorgsmaatregelen te treffen en de eventuele bijzondere kwetsbaarheid van het buurperceel.^[3] Hiervan kan sprake zijn wanneer het mogelijk is om hetzelfde resultaat te bereiken zonder gevaar voor naburige eigendommen. Een voorbeeld hiervan is het trillingsvrij aanbrengen van damwandprofielen.[4]

Wanneer er in strijd met voorschriften onvoldoende controle heeft plaatsgevonden op bijvoorbeeld de omvang van de trillingen, leidt dit op zichzelf nog niet tot onrechtmatigheid. Deze normschending zou misschien wel kunnen leiden tot het aannemen van een causaal verband (waarover hierna meer) maar leidt niet tot een bewijslastomkering ten aanzien van de onrechtmatigheid.[5]

Causaal verband

Op de benadeelde partij rust – bij betwisting door de andere partij – de bewijslast dat sprake is van een causaal verband tussen enerzijds de werkzaamheden en anderzijds de schade. De schadelijdende partij moet een concrete oorzaak kunnen stellen en bewijzen.[6] Dit causaal verband is soms overduidelijk, maar vaak is deze zeker niet eenvoudig aan te tonen.

De belangrijkste manier om dit causaal verband aan te tonen is door middel van een deskundigenoordeel. Wanneer een deskundige een heldere uitspraak doet over het causaal verband, zal de aannemer niet kunnen volstaan met verweren zoals het ontbreken van een nulmeting of de mogelijkheid dat de schade ook door een andere oorzaak zou kunnen zijn ontstaan.[7] Bij voorkeur is deze deskundige dan in gezamenlijk overleg of door de Rechtbank  aangewezen.

Is er bij de afweging van het bewijs rondom het causaal verband nog ruimte voor getuigenverklaringen? Dit is beperkt. Wanneer er een deskundigenrapportage aanwezig is, dan dienen getuigenverklaringen te worden gewogen met inachtneming van hetgeen hieromtrent is vermeld in het deskundigenrapport.[8]

Het ontbreken van een nulmeting

De benadeelde partij wordt ernstig gehinderd in het bewijs van een causaal verband wanneer er geen nulmeting is verricht. Soms wordt de benadeelde overvallen door de start van de werkzaamheden. In die situatie kan de benadeelde moeilijk worden verweten dat hij zelf geen nulmeting heeft uitgevoerd. Echter, heeft dat ook juridische consequenties? Dit hangt af van de feiten en omstandigheden.

Voor sommige werkzaamheden is het de norm om naburige panden binnen een bepaalde omtrek rondom de werkzaamheden vóór aanvang van de werkzaamheden en na afloop daarvan te schouwen.[9] Aan de hand van de resultaten van die dubbele schouw kan in elk geval worden vastgesteld of het pand tijdens de werkzaamheden schade heeft opgelopen, of dat reeds bestaande schade is verergerd. Wanneer de benadeelde aantoont dat zo’n vooropname tot de norm hoort bij de verrichte werkzaamheden én dat deze norm niet is nageleefd, kán de bewijslast omkeren. Het gaat immers om een norm die in het belang van de benadeelde is geschreven.[10]

Het niet verrichten van een nulmeting komt dus in sommige gevallen voor rekening en risico van de aannemer.[11] Het causaal verband wordt dan aangenomen, maar er blijft nog wel ruimte om tegenbewijs te leveren. De bovenstaande bewijslastverdeling kan overigens ook gelden voor het geval de aannemer de wet of de vergunningsvoorwaarden heeft overtreden.[12]

Ik heb slechts een beperkt aantal gevallen aangetroffen in de gepubliceerde rechtspraak waarin de benadeelde op deze wijze werd beschermd bij het ontbreken van een nulmeting. Ik kom de bovenstaande gedachtengang evenwel ook tegen in andere rechtspraak, zoals de aansprakelijkheid van de gemeente voor het plaatsen van een verkeersdrempel. Voor zover het te verrichten deskundigenonderzoek naar de causaliteit in die laatsgenoemde kwestie gehinderd zou gaan worden door het ontbreken van een nulmeting, zou dit voor rekening en risico van de gemeente gaan komen.[13] De gemeente wist in dat geval dat er een kans op schade bestond.

Hoogte van de schade

Er is hier sprake van zaakschade. Die wordt in beginsel abstract begroot. Het gaat dan om de waardevermindering die tot uitdrukking kan komen in te begroten herstelkosten. Of de schade werkelijk wordt hersteld en, zo ja, wanneer en op welke wijze is in dit verband niet relevant.[14]

De hoogte van de schade kan wederom het beste worden vastgesteld door een deskundige. De deskundige kan onderscheid maken tussen reeds aanwezige schade en nieuwe schade en derhalve de vraag beantwoorden welke schade als bouwschade is aan te merken. De deskundige kan zich ook uitlaten wat het schadeverschil zou zijn ten opzichte van de situatie waarin de aannemer voor een minder ingrijpende bouwmethode had gekozen. Immers, slechts schade die in redelijkheid kan worden toegerekend aan de aannemer komt voor vergoeding in aanmerking. De deskundige kan rekening houden met een aftrek vanwege een nieuw-voor-oud voordeel aan de zijde van de benadeelde.

Daarnaast kan de deskundige inschatten of de verkeerde handelwijze van de aannemer in de toekomst nog voor meer schade gaat zorgen. De deskundige kan zich kortom uitlaten over de vraag of er een eindsituatie is ontstaan. Wanneer een eindsituatie is ontstaan, dan zal de rechter de vordering afwijzen voor begroting van toekomstige schade.[15]

Uit het voorgaande blijkt al dat de schade niet altijd eenvoudig te begroten is. Er kan reeds schade aanwezig zijn geweest voorafgaand aan de werkzaamheden. De vraag is dan of de schadelijdende partij wel zo heel veel schade heeft geleden. Wanneer namelijk bestaande scheuren wijder en/of langer worden, leidt dit in de regel niet of nauwelijks tot een verhoging van de herstelkosten. Dit geldt bijvoorbeeld ook voor schever liggende vloerdelen.

Als de deskundige van oordeel is dat de geleden schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan kan de Rechtbank hiervan een schatting maken op grond van artikel 6:97 BW.[16] De benadeelde wordt hiermee gered. Wanneer vast komt te staan dat de aannemer onrechtmatig heeft gehandeld en dat voldoende waarschijnlijk is dat de benadeelde daardoor (extra) schade heeft geleden van meer dan verwaarloosbare omvang, die niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, kan de schade worden geschat.

De vast te stellen schade kan worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de schade is ontstaan. Dat de schade per die datum nog niet was hersteld doet niet ter zake.[17] Ook kunnen kosten voor deskundigen voor vergoeding in aanmerking komen.[18]

Conclusie

Een aannemer kan aansprakelijk zijn voor schade aan naburige panden (en andere eigendommen). De benadeelde zal moeten aantonen dat de aannemer een norm heeft overtreden of anderszins onzorgvuldig heeft gehandeld. Ook zal de benadeelde het causaal verband moeten aantonen. Soms wordt de benadeelde geholpen wanneer een nulmeting ontbreekt. Bij twijfel kan de geleden schade worden geschat.

—

[1] Rechtbank Arnhem 5 augustus 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BJ8799

[2] Gerechtshof Amsterdam 14 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4253

[3] Vgl. HR 9 maart 1973, NJ 1973, 464; HR 21 april 2000, NJ 2000, 564

[4] Rechtbank Arnhem 5 augustus 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BJ8799

[5] Gerechtshof Amsterdam 14 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4253

[6] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 26 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5645; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4173

[7] Gerechtshof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5378

[8] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4173

[9] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 november 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4567

[10] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 november 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4567

[11] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 juni 2013,  ECLI:NL:GHSHE:2013:CA2298; Rechtbank ’s-Gravenhage 31 oktober 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY2535

[12] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4173

[13] Rechtbank Rotterdam 29 december 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BP1158

[14] Rechtbank Rotterdam 27 mei 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3921

[15] Gerechtshof Amsterdam 23 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3102

[16] Rechtbank Rotterdam 27 mei 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3921

[17] Rechtbank Rotterdam 27 mei 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3921

[18] Zie bijvoorbeeld Rechtbank Dordrecht 14 september 2011, ECLI:NL:RBDOR:2011:BT7072

Een aannemer zal zijn werk op een bepaald moment moeten opleveren. In de aannemingsovereenkomst is veelal opgenomen binnen welke termijn of op welke dag het werk moet zijn voltooid. Als het werk niet binnen deze termijn is voltooid, dan kan de opdrachtgever schade lijden. Als stok achter de deur is in de aannemingsovereenkomst of de toepasselijke algemene voorwaarden veelal een boetebeding opgenomen.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Het boetebeding heeft meerdere functies. Het vormt een prikkel voor de aannemer om de gemaakte opleverafspraak tijdig na te komen. Daarnaast kan hiermee een discussie over de vraag hoeveel schade de opdrachtgever lijdt door de te late oplevering bij voorbaat al worden ondervangen. De boete vormt dan een vooraf afgesproken gefixeerde schadevergoeding. In de vorm van een korting op de aanneemsom wordt de boete dan met de laatste betalingstermijn verrekend.

Hierna bespreek ik aan de hand van jurisprudentie van de Raad van Arbitrage (RvA) een aantal onderwerpen die gerelateerd zijn aan het boetebeding. Het gaat hierbij veelal (doch niet uitsluitend) om kwesties waarbij de opdrachtgever en de aannemer hebben afgesproken dat de UAV van toepassing zijn. De Raad van Arbitrage wordt in deze veelgebruikte algemene voorwaarden aanwezen als bevoegde geschilbeslechter.

Hoe wordt de boete berekend?

Vaak is de boete vastgesteld op een bepaald percentage of promille van de aanneemsom per kalenderdag aan bouwtijdoverschrijding. In de algemene voorwaarden is de boete veelal beperkt, bijvoorbeeld € 60 per dag, zie paragraaf 42 lid 2 UAV 2012. Er kan echter altijd een afwijkende afspraak worden gemaakt in de aannemingsovereenkomst.

Toch is de berekening van de boete daarmee nog niet eenvoudig. Hierna zal onderscheid worden gemaakt tussen twee verschillende formuleringen van het boetebeding. Allereerst zal worden ingegaan op het boetebeding waarin is opgenomen dat de bouw binnen een aantal kalenderdagen moet zijn beëindigd. Daarna wordt ingegaan op het boetebeding waarin een specifieke opleverdatum is opgenomen.

A. Aantal kalenderdagen

Hierna wordt ingegaan op de wijze waarop de boete moet worden berekend in het geval een boetebeding is overeengekomen waarin een aantal kalenderdagen is opgenomen waarbinnen de bouw moet zijn beëindigd.

Allereerst moet de ingangsdatum van de overeengekomen bouwtijd worden vastgesteld. Dit kan de start van het algehele bouwproces zijn, maar dat hoeft niet. Vaak wordt gekozen voor een fase waarin het bouwproces zich bevindt, zoals het leggen van een begane grondvloer. Op het moment dat de begane grondvloer is gelegd, dan zijn namelijk bepaalde obstakels in het bouwproces reeds omzeild die de oorzaak kunnen vinden in de bodemgesteldheid. Uit bouwverslagen of andere communicatie kan blijken wanneer dit onderdeel van het bouwproces is afgerond. Overigens hoeven bouwverslagen niet altijd doorslaggevend bewijs te bieden.[1]

Vervolgens moet gekeken worden naar het aantal dagen van overschrijding. Kalenderdagen bestaan uit enerzijds werkbare dagen en anderzijds onwerkbare dagen. Dit verschil is van wezenlijk belang. Op werkbare dagen kan normaal gesproken worden gewerkt. Werkbare dagen zijn dus geen vakantiedagen of algemene erkende rust- en feestdagen. Personeelsdagen en trainingsdagen zijn werkbare dagen; de invulling van dit soort dagen dient voor rekening van de aannemer te blijven.[2] Er zijn zo’n 180 werkbare dagen per jaar, maar dit is slechts een gemiddelde.[3]

Een onwerkbare dag wordt veelal gedefinieerd als een dag waarop buiten aansprakelijkheid van de aannemer gedurende tenminste een bepaald aantal uren (veelal: vijf) door een groot deel van het personeel of de machines niet kan worden gewerkt.  De lezer wordt aangeraden om per set toepasselijke algemene voorwaarden de gedetailleerde definitie van dit begrip na te lezen. Een onwerkbare dag wordt veelal veroorzaakt door de weerssituatie. Men kan daarbij denken aan temperatuur, wind of regen. Zo hoeven werknemers in de bouw bij een gevoelstemperatuur van min zes graden Celsius niet te werken.

Van belang is de fase waarin de bouw zich bevindt. Oftewel: wanneer was het werk wind- en waterdicht? Kon er al binnen worden gewerkt onder een dak en tussen muren? Het spreekt voor zich dat tot aan die bouwfase wind en regen een grotere  rol spelen. Tot aan dat moment gelden ook door de arbiters aangeduide maxima. Wanneer er bij elkaar opgeteld weliswaar sprake is geweest van minder dan vijf uren neerslag, maar het weerbeeld gedurende tenminste vijf uur regenachtig is geweest, kan worden gesproken van een onwerkbare dag.[4] Windkracht 6 kan zorgen voor een onwerkbare dag.[5] De bewijslast dat een dag onwerkbaar is drukt op de aannemer.[6] Tegen betaling kan KNMI of Meteoconsult informatie aanleveren per dag en per uur.

Soms kunnen dagen onwerkbaar worden vanwege een gedraging van de opdrachtgever. Dit kan bijvoorbeeld omdat de opdrachtgever voorafgaand aan de opleverdatum (een deel van) het werk in gebruik neemt, waardoor de resterende werkzaamheden trager verlopen. Het is dan van belang dat de aannemer nadrukkelijk (en bij voorkeur schriftelijk) een beroep doet op bouwtijdverlenging. Dit beroep op bouwtijdverlenging kan blijken uit bouwverslagen.[7] Hier ga ik in dit webartikel niet verder op in. Ook wijzigingen in het bestek kunnen zorgen voor vertraging die voor rekening en risico van de opdrachtgever komt.[8]

Het aantal dagen aan overschrijding kan uiteraard slechts bepaald worden als er ook duidelijkheid is over de datum waarop het werk is opgeleverd. Vaak wordt er een opleveringsverslag of proces-verbaal van oplevering opgemaakt.[9] Die volgt op een eerdere vooropname. Ook kan het moment van opleveren van (een deel van) het werk blijken uit een verslag uit de serie bouwverslagen.[10] Is er alsnog sprake van onduidelijkheid, dan kan de datum waarop het werk in gebruik is genomen een grote rol spelen.[11] Dit kan bijvoorbeeld ook het moment van sleuteloverdracht zijn.

Soms wordt er in het geheel geen opleveringsverslag gemaakt, al dan niet als gevolg van een conflict tussen de opdrachtgever en een aannemer. In een ander artikel zal meer gedetailleerd worden besproken wanneer een oplevering heeft plaatsgevonden. In het kader van dit webartikel zal worden volstaan met bovenstaande hoofdlijnen uit de jurisprudentie van de RvA.

B. Afronding vóór een bepaalde datum

In het bovenstaande is uitgegaan van een gefixeerd aantal kalenderdagen waarbinnen het werk moet zijn afgerond. Er kan echter ook zijn overeengekomen dat het werk vóór een bepaalde datum moet zijn afgerond.  Wat geldt er dan? Zowel de Rechtbank als de Raad van Arbitrage gaan er dan van uit dat de onwerkbaarheid is ingecalculeerd.  De opdrachtgever en de aannemer zijn dan een regeling overeengekomen waarbij zij worden geacht rekening te hebben gehouden met het risico dat er een vertraging optreedt.

Het aantal onwerkbare dagen hoeft dan niet berekend te worden. Voor de vraag wanneer de bouwtermijn is gestart en geëindigd wordt verwezen naar hetgeen hierboven is beschreven. Als niet nadrukkelijk een fatale opleverdatum is overeengekomen, wordt niet snel aangenomen dat deze later anderszins (stilzwijgend) is overeengekomen.[12]

Ook bij de fatale opleverdatum moet dan nog wel gekeken worden naar de vraag of er vertraging is opgelopen als gevolg van een omstandigheid die in de risicosfeer van de opdrachtgever ligt. Die vertraging is immers niet aan de aannemer toe te rekenen.  Men kan hier denken aan wijzigingen in het bestek.[13]

Verjaring van de boetevordering

De verjaringstermijn voor de vordering tot betaling van de boete wegens bouwtijdoverschrijding bedraagt vijf jaren.[14] Voor het slagen van een beroep op rechtsverwerking is uitsluitend tijdsverloop onvoldoende.[15]

Matiging van de boete

De hoogte van het boetebedrag kan fors oplopen. Dit geldt te meer wanneer er bijvoorbeeld diverse opdrachtgevers zijn bij de bouw van een appartementencomplex. Wanneer alle appartementen te laat worden opgeleverd, is dan de opdrachtgever aan ieder van de opdrachtgevers een boete verschuldigd? Mijns inziens is het antwoord ja.

Los van het voorgaande, kan een aannemer een beroep doen op matiging met verwijzing naar artikel 6:94 BW? De Hoge Raad heeft in het verleden al geoordeeld dat rechters zich zeer terughoudend zullen moeten opstellen.[16]  Een boetebeding is een gebruikelijk beding. Het is realistisch dat hier van tevoren over wordt onderhandeld. Tussen twee professionele partijen is voor matiging dan niet snel aanleiding.  In de lagere civiele rechtspraak wordt wel eens een uitzondering gemaakt.

Ook de arbiters van de RvA toetsen evenwel streng. Ook zij beschouwen een boetebeding als een prikkel tot nakoming.  Ook zij zien een boetebeding als een van tevoren gekozen wijze waarop een geschil over te late oplevering moet worden beslecht. Het uiteenlopen van schade en boete is geen reden tot matiging; sterker nog, er hoeft helemaal geen schade geleden te zijn door de opdrachtgever.[17] Het maakt ook niet uit dat de aannemer niet van tevoren heeft kunnen onderhandelen over het boetebeding.

Een beroep op een matiging van de boete zal dan ook niet snel slagen. Mijns inziens kan er evenwel nog steeds sprake zijn van een absolute wanverhouding tussen de hoogte van de boete en de aanneemsom. In die situaties zou een beroep op matiging nog wel succes kunnen bieden.

Het bovenstaande laat onverlet dat een beroep op matiging van de boete kan slagen wanneer de opdrachtgever zelf invloed heeft gehad op de omvang van de vertraging. Dit geldt bijvoorbeeld wanneer de opdrachtgever het werk al eerder in gebruik heeft genomen dan de oplevertijd, waardoor de aannemer trager moest werken.[18]

Conclusie

In de aannemingsovereenkomst of de algemene voorwaarden kan een boetebeding zijn opgenomen voor het geval het werk te laat wordt opgeleverd. De Raad van Arbitrage (RvA) oordeelt in het algemeen streng. Ook een beroep op matiging van de boete wordt niet snel door de RvA gehonoreerd.

[1] Zie bijvoorbeeld RvA 25 november 2016, No. 35.543

[2] RvA 2 december 2013, No. 32.866

[3] RvA 26 mei 2011, No. 71.590

[4] RvA 16 november 2004, No. 25.481

[5] RvA 2 december 2013, No. 32.866

[6] RvA 26 mei 2011, No. 71.590

[7] RvA 23 april 2015, No. 34.669

[8] RvA 28 maart 2011, No. 32.161

[9] Zie bijvoorbeeld in RvA 12 september 2016, No. 35.617

[10] RvA 23 april 2015, No. 34.669

[11] Zie bijvoorbeeld RvA 22 december 2016, No. 35.902

[12] RvA 27 januari 2017, No. 35.671

[13] Zie bijvoorbeeld RvA 22 december 2016, No. 35.902

[14] RvA 23 april 2015, No. 34.669

[15] RvA 23 april 2015, No. 34.669

[16] HR 27 april 2007, NJ 2007, 262, Intrahof/Bart Smit, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638

[17] RvA 9 december 2015, No. 71.872

[18] RvA 4 september 2014, No. 34.379

In dit artikel wordt besproken wanneer een eigenaar van onroerend goed (‘de aanvrager’) in aanmerking komt voor planschade. Planschade is kort gezegd een schadevergoeding die een bestuursorgaan moet betalen wanneer de aanvrager schade lijdt als gevolg van een planologische wijziging.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit artikel wordt allereerst kort besproken hoe het aanvraagproces in zijn werking gaat. Er wordt uitgebreid stilgestaan bij de vraag wanneer een aanvrager in een planologisch nadeliger positie is komen te verkeren als gevolg van een wijziging in een planologische maatregel, zoals een bestemmingsplan. Daarnaast wordt besproken hoe de geleden schade kan worden vastgesteld.

Vervolgens wordt besproken in hoeverre de geleden schade binnen het normale maatschappelijke risico blijft, of aan de aanvrager  risicoaanvaarding of anderszins voorzienbaarheid kan worden tegengeworpen. Daarna wordt besproken in hoeverre de aanvrager recht heeft op vergoeding van gemaakte kosten van rechtsbijstand en andere kosten voor deskundigen. Tot slot wordt een aantal procedurele aspecten besproken.

De oplettende lezer dient er rekening mee te houden dat dit webartikel is gebaseerd op rechtspraak die is gewezen over de Wet ruimtelijke ordening (Wro). Deze tekst geldt niet (althans niet onverkort) voor planschadekwesties die onder de werking zullen vallen van de nieuwe Omgevingswet. Deze nieuwe wet was nog niet ingevoerd ten tijde van het schrijven van dit artikel.

Aanvraag

Wanneer iemand stelt dat hij schade lijdt als gevolg van een planologische wijziging, dan zal hij een verzoek om planschade moet indienen binnen vijf jaren nadat de nieuwe planologische maatregel onherroepelijk is geworden. Dit verzoek moet worden ingediend bij het bevoegde bestuursorgaan. Veelal is dit de gemeente. Deze termijn wordt strikt gehanteerd.  Na deze periode is verhaal van planschade niet meer mogelijk.

Aan de aanvraag zijn kosten verbonden. Een gemeente brengt veelal leges in rekening. Dit is bedoeld als drempel om lichtvaardige verzoeken te voorkomen. Wanneer dit bedrag niet wordt betaald, dan wordt de aanvraag niet in behandeling genomen. Uiteraard wordt dit bedrag terugbetaald wanneer het bestuursorgaan uiteindelijk geheel of gedeeltelijk positief beslist op de aanvraag.  Voor een aanvrager is het dus van belang om voor zichzelf na te gaan of een verzoek tot planschade zin heeft.

Planologisch nadeliger positie

De grondslag voor het verzoeken van planschade staat in artikel 6.1 lid 1 Wro. De gevallen waarin deze kan worden toegekend staan limitatief in artikel 6.1 lid 2 Wro.[1]

Voor de beoordeling van een aanvraag dient te worden onderzocht of de aanvrager als gevolg van de planologische wijziging in een nadeliger positie is komen te verkeren én dat hij als gevolg hiervan schade lijdt of zal lijden. De situatie na wijziging wordt dus vergeleken met het oude planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, maar hetgeen maximaal op grond van het oude planologische regime kon worden gerealiseerd. Daarbij wordt niet gekeken of het maximaal mogelijke ook is gerealiseerd.[2]

Wanneer de planologische mogelijkheden voor een perceel van een derde zijn gewijzigd, moet worden uitgegaan van de voor de aanvrager meest ongunstige invulling van de planologische mogelijkheden van die gronden. Slechts ingeval realisering van de maximale mogelijkheden met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten, kan aanleiding bestaan om van dit uitgangspunt af te wijken.[3]

Een oud planologisch regime kan ook een interne wijzigingsbevoegdheid bevatten. Dit komt vaak voor bij bestemmingsplannen. Wanneer van deze bevoegdheid tot op dat moment nog geen gebruik was gemaakt, moet deze bij de bepaling van de maximale invulling buiten beschouwing worden gelaten.[4] Ditzelfde geldt voor een vrijstellings- of ontheffingsmogelijkheid dat in een bestemmingsplan is opgenomen.[5] Het is aannemelijk dat dit ook geldt voor een in een bestemmingsplan opgenomen mogelijkheid om bij omgevingsvergunning af te wijken van regels van het bestemmingsplan.

Het komt ook wel voor dat een deel van het plangebied in een bestemmingsplan nog uitgewerkt moet worden. Een uit te werken bestemming mag niet in de vergelijking tussen het oude en het nieuwe planologische regime worden betrokken, zolang geen uitwerkingsplan is vastgesteld en in werking getreden.[6] Het kan zijn dat verschillende planologische maatregelen schade hebben veroorzaakt. In dat geval moet per planologische maatregel een vergelijking worden gemaakt.[7]

Bij de beoordeling of sprake is van een planologisch nadeliger situatie zijn slechts ruimtelijke gevolgen relevant.[8] Gevolgen zoals toegenomen concurrentie worden niet meegenomen bij de vergelijking.[9] Een gevolg zoals extra overlast kan wel degelijk worden meegewogen, omdat dit inherent is aan het planologisch mogelijk gemaakte gebruik.[10] Daarbij wordt uitgegaan van het gebruik van het gebouw of de gronden door de doelgroep waarop het nieuwe planologische regime betrekking heeft.[11]

Hoe wordt planschade berekend?

In het kader van planschade kan slechts inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak worden gevorderd. Als peildatum voor de bepaling van de schade geldt de datum waarop het gestelde schadeveroorzakend besluit in werking is getreden.[12]

Bij de berekening van inkomensderving speelt het volgende een rol. Wanneer een bepaalde bedrijfsvoering nog niet is gestart op de peildatum, dan komt een gemist voordeel daaruit niet voor vergoeding in aanmerking.[13]

Bij de bepaling van de waardevermindering is maatgevend welke prijs een redelijk denkend en handelend koper voor de onroerende zaak zou hebben geboden onmiddellijk voor de inwerkingtreding van het nieuwe planologische regime. Dit wordt vergeleken met de prijs die deze direct na de wijziging zou hebben geboden. Bij deze vergelijking wordt zowel ten aanzien van het oude alsook het nieuwe planologische regime uitgegaan van hetgeen maximaal kon worden gerealiseerd.[14] Een planologische wijziging kan ook tot voordelen leiden. Een verrekening van voordelen en nadelen kan plaatsvinden wanneer deze door dezelfde planologische wijziging worden veroorzaakt.[15]

Er wordt overigens pas een waardebepaling verricht nadat vaststaat dat de planologische wijziging daadwerkelijk  tot een verslechtering heeft geleid ten opzichte van de eerdere planologische situatie.[16] Wanneer zonder begroting kan worden geconcludeerd dat er geen schade is geleden is het niet noodzakelijk om toch nog een schadebegroting te maken.[17]

De planologische wijziging kan negatieve gevolgen hebben ten aanzien van geluidsbelasting of luchtkwaliteit. Er zal dan een prognose moeten worden gemaakt van de te verwachten extra hinder. Vervolgens zal een vergelijking moeten worden gemaakt met de oude planologische situatie.^[18]

Planschade kan ook in natura worden uitgekeerd. Bijvoorbeeld door een bestemming terug te veranderen of in overleg een andere gunstige bestemming toe te kennen. [49]

Beperking van de schade door normaal maatschappelijk risico

Schade die binnen het normale maatschappelijke risico valt blijft voor rekening van de aanvrager, zie artikel 6.2 lid 1 Wro. Hieronder valt in ieder geval schade uit inkomensderving ter hoogte van 2%  van het inkomen onmiddellijk voor de planologische wijziging. Hieronder valt ook schade in de vorm van 2% waardevermindering van de onroerende. Deze laatste drempel geldt echter niet wanneer de waardevermindering het gevolg is van de de regels uit het bestemmingsplan of van de bestemming van de grond.

De drempel van 2% is een minimum forfait dat altijd moet worden toegepast, ongeacht de vraag of er meer dan dit percentage aan schade is te wijten aan een planologische wijziging die als een normale maatschappelijke ontwikkeling kan worden aangemerkt.[19] Wanneer een bestuursorgaan een hoger percentage wil hanteren, gelden zwaardere eisen voor de motivering daartoe.[20] Een voorbeeld waarbij een waardevermindering van 5% tot het normale maatschappelijke  van de aanvrager behoort is woningbouw op een inbreidingslocatie in een woonkern, waarbij die woningbouw in de lijn der verwachting lag.[21]

De vraag of schade als gevolg van een planologische ontwikkeling tot het normale maatschappelijke risico behoort, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval.[22] Daarbij spelen onder andere de navolgende vragen een rol.

Wat is de afstand van de locatie waar de ontwikkeling heeft plaatsgevonden tot de onroerende zaak van de aanvrager? Wat is de aard en de omvang van het door de ontwikkeling veroorzaakte nadeel?[23] Kon de planologische ontwikkeling als een normale maatschappelijke ontwikkeling worden beschouwd waarmee de aanvrager rekening had kunnen houden? Lag die ontwikkeling in de lijn der verwachtingen, ook al bestond geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze ontwikkeling zich zou voordoen?[24] Hierbij komt betekenis toe aan de mate waarin de ontwikkeling naar haar aard en omvang binnen de ruimtelijke structuur van de omgeving en het gevoerde planologische beleid past dat in de afgelopen jaren is gevoerd.[25]

Overigens betekent de omstandigheid dat een bepaalde planologische ontwikkeling als een normale maatschappelijke ontwikkeling is aan te merken, op zichzelf nog niet dat deze planologische ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag.[26] Net zozeer als dat de omstandigheid dat de schadeveroorzakende planologische ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag, op zichzelf nog niet betekent dat de gevolgen van de ontwikkeling geheel onder het normale maatschappelijke risico vallen.[27] Er zal gekeken moeten worden of de schade in de vorm van waardevermindering onevenredig is in verhouding tot de waarde van de onroerende zaak. Dit zijn verschillende aspecten die bij de beoordeling van het normale maatschappelijke risico worden betrokken en elkaar niet uitsluiten.[28]

Voorzienbaarheid

Mijns inziens moet onderscheid worden gemaakt tussen het hiervoor besproken maatschappelijke risico en de voorzienbaarheid van de ontwikkeling. Indien een planologische ontwikkeling geheel voorzienbaar is, hoeft de omvang van de schade niet te worden bepaald en hoeft de vraag of de eventuele schade tot het normaal maatschappelijk risico behoort, niet beantwoord te worden.[29] Deze schade blijft voor rekening van de aanvrager. Hij wordt geacht de mogelijke negatieve ontwikkeling ten tijde van de aankoop of investering te hebben aanvaard.[30]

Wanneer de planologische ontwikkeling gedeeltelijk voorzienbaar was, dient voor de beantwoording van de vraag of de schade geheel of gedeeltelijk binnen het normaal maatschappelijk risico valt, te worden uitgegaan van het schadebedrag dat resteert na aftrek van dat deel van de schade dat voorzienbaar was ten tijde van de aankoop.[31]

Voor het aannemen van voorzienbaarheid is niet vereist dat het bewustzijn van het risico daadwerkelijk bij de aanvrager aanwezig was.[32] Het gaat om actieve en passieve risicoaanvaarding.  Behoorde een redelijk denkend en handelend koper bij het sluiten van de koopovereenkomst of ten tijde van de investering rekening te houden met de kans dat de planologische wijziging zou intreden? Van belang is of er concrete beleidsvoornemens openbaar waren gemaakt. Een  beleidsvoornemen hoeft daarvoor geen formele status te hebben.[33] Deze hoeft ook niet gedetailleerd te zijn uitgewerkt. Voldoende is dat de aanvrager er destijds rekening mee heeft kunnen houden.[34]

Hoe wordt de omvang van de voorzienbaarheid vastgesteld? Hiervoor kan een vergelijking worden gemaakt tussen de ruimtelijke gevolgen van het nieuwe planologische regime enerzijds en de ruimtelijke gevolgen van de voor de aanvrager meest ongunstige uitwerking van de in het beleidsvoornemen bedoelde ontwikkelingsmogelijkheden.[35] Wanneer de voorzienbare wijziging de eigen bouwmogelijkheden beperkt, zal er moeten worden gekeken welke bouw- en gebruiksmogelijkheden tussentijds niet door de aanvrager zijn benut, terwijl het benutten hiervan van een redelijk denkende en handelende eigenaar wel konden worden verlangd.

Eigen schuld aan de zijde van de aanvrager wordt niet snel aangenomen. Ook niet wanneer de aanvrager zich eerder bereid heeft getoond om aan de plannen van de projectontwikkelaar mee te werken. Bijvoorbeeld door een onroerende zaak over te dragen aan een andere partij die ontwikkelingsplannen heeft. Dit zou misschien anders kunnen zijn als de aanvrager actief heeft meegewerkt met een bestemmingswijziging. [48]

Beperking van de schade wanneer deze anderszins is verzekerd

Er wordt geen planschade uitgekeerd wanneer deze voldoende anderszins is verzekerd, zie artikel 6.1 lid 1 Wro. Wanneer is sprake van een schade die ‘voldoende anderszins is verzekerd’? Hiervoor moet rekening worden gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden.[36] In voorkomende gevallen kan dit ook bestaan uit vergoedingen van derden (niet zijnde een verzekeraar).

De aanvrager kan bovendien in natura worden gecompenseerd door het bestuursorgaan. Een aanvrager kan een vervallen bouwmogelijkheid bijvoorbeeld weer terugkrijgen. Een (gedeeltelijke) vergoeding in natura kan er ook uit bestaan dat een bestuursorgaan alsnog beperkende bouwvoorschriften oplegt aan degene die gebruik gaat maken van de planologische wijziging.[37]

Kosten van rechtsbijstand en andere deskundige bijstand

Wanneer een planschadevergoeding wordt vastgesteld, zal het bestuursorgaan ook de  redelijkerwijs gemaakte kosten van rechtsbijstand en andere deskundige bijstand moeten vergoeden, zie artikel 6.5, onder a Wro. Het moet dan gaan om kosten die redelijkerwijs zijn gemaakt.[38]

De aanvrager kan aan het begin van het traject maar beter de kat uit de boom kijken. De aanvrager behoort namelijk te weten dat het bestuursorgaan gehouden is advies te vragen aan een onafhankelijke deskundige. Het is dan niet redelijk om zonder dat advies af te wachten, een eigen deskundige in te schakelen. In de aanvraagfase komen diens kosten dan niet voor vergoeding in aanmerking.[39]

Vanaf het moment dat het bestuursorgaan een (concept)advies toont, kan de aanvrager wel proberen om diens kosten voor een deskundige in rekening te brengen bij het bestuursorgaan. Echter, hiervoor geldt wel een dubbele redelijkheidstoets. Deze kosten worden slechts vergoed indien het inroepen van deskundige bijstand redelijk was en de gemaakte kosten zelf ook redelijk zijn.[40] De aanvrager moest er ten tijde van het inschakelen van een deskundige van uitgaan dat deze een relevante bijdrage zou leveren aan een discussiepunt.[41] Overigens hoeft dit niet te leiden tot aanpassen van het advies.[42]

De wettelijke rente over de planschade wordt vergoed met ingang van de datum van ontvangst van de aanvraag, hetzij de latere datum waarop de planwijziging onherroepelijk is geworden.[43]

Procedurele aspecten

Een bestuursorgaan kan pas een beslissing nemen over een aanvraag nadat de planwijziging onherroepelijk is geworden. Een voordien ingediend verzoek wordt aangehouden of afgewezen onder het mom dat deze voortijdig is ingediend.

Nadat de aanvraag is ontvangen is het bestuursorgaan verplicht een adviseur te benoemen. Dit mag niet iemand zijn die werkt onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan. De adviseur zal een antwoord moeten geven op de vragen die eerder in dit webartikel zijn gesteld.

Het bestuursorgaan mag in beginsel uitgaan van het advies. Dit mag echter alleen wanneer de onpartijdige deskundige op objectieve wijze verslag heeft gedaan van het verrichte onderzoek. Het verslag moet op inzichtelijke wijze aangeven welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ervan ten grondslag liggen. Deze conclusies moeten ook begrijpelijk zijn. Een bestuursorgaan mag niet volledig het advies volgen wanneer de aanvrager concrete aanknopingspunten aandraagt die zorgen voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van het advies.[44]

Een aanvrager kan dus kritiek leveren op het advies. Echter, wanneer hij dit advies op één of meerdere onderdelen wil bestrijden, dan rust op hem de bewijslast voor de stellingen uit zijn verweer. Dit geldt voor verweren omtrent het bestaan van de schade, de omvang van deze schade of omtrent het oorzakelijke verband.[45] Wanneer het bestuursorgaan zich beroept op actieve of passieve risicoaanvaarding zal de aanvrager het nodige moeten stellen en onderbouwen om dit te weerleggen.[46]

Wanneer het bestuursorgaan van mening is dat de schade redelijkerwijs, geheel of gedeeltelijk, voor rekening van de aanvrager behoort te blijven, anderszins verzekerd is, of voorzienbaar was, dan draagt het bestuursorgaan de bewijslast van de feiten die ten grondslag liggen aan haar stelling.[47]

De aanvrager kan bezwaar instellen bij het bestuursorgaan en later ook beroep bij de Rechtbank. Tot slot is hoger beroep mogelijk bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Conclusie

Uit de rechtspraak die hierboven is beschreven blijkt al dat niet iedere planologische wijziging uiteindelijk lijdt tot een aanspraak op planschade. Op dit moment wordt gewerkt aan de wettekst voor de Omgevingswet. Daarin zal de regeling flink worden aangepast.

—

[1] ABRvS 2 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU3111

[2] ABRvS 29 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV7254

[3] ABRvS 29 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV7254

[4] ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3441

[5] ABRvS 1 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX3316

[6] ABRvS 24 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3485

[7] ABRvS 20 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3126

[8] ABRvS 10 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3337

[9] ABRvS 10 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3337

[10] ABRvS van 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:214

[11] ABRvS 13 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ1251

[12] ABRvS 1 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV2434

[13] ABRvS 5 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3968

[14] ABRvS 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1439

[15] ABRvS 26 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:51

[16] ABRvS 8 november 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ1727

[17] ABRvS 3 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4335

[18] ABRvS 24 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3480; ABRvS 16 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1292

[19] ABRvS 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2071

[20] ABRvS 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2071

[21] ABRvS 2 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:530

[22] ABRvS 29 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV7254

[23] ABRvS 29 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV7254

[24] ABRvS 29 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV7254

[25] ABRvS 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:986

[26] ABRvS 29 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3851

[27] ABRvS 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2009

[28] ABRvS 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2009

[29] ABRvS 8 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2109

[30] ABRvS 13 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW8135

[31] ABRvS 8 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2109

[32] ABRvS 5 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2091

[33] ABRvS 23 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:757

[34] ABRvS 11 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:763

[35] ABRvS 30 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:4047

[36] ABRvS 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:182

[37] ABRvS 1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9072

[38] ABRvS 12 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:450

[39] ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4690

[40] ABRvS 12 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:450

[41] ABRvS 12 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5895

[42] ABRvS 12 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:450

[43] ABRvS 7 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW9562

[44] ABRvS 7 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2398

[45] Zie respectievelijk ABRvS 14 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV8773 en ABRvS 23 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1621

[46] Zie bijvoorbeeld ABRvS 17 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4598

[47] Zie bijvoorbeeld ABRvS 27 september 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY8930

[48] ABRvS 3 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3192

[49] ABRvS 3 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3192

Wanneer een aannemer geen betaling ontvangt van zijn opdrachtgever, kan hij proberen deze betaling af te dwingen door zich te beroepen op een retentierecht. Artikel 3:290 BW biedt de aannemer de bevoegdheid om de (te bouwen) zaak pas af te geven aan de opdrachtgever, wanneer de opdrachtgever de vordering van de aannemer heeft voldaan.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

De wet biedt de aannemer eveneens de mogelijkheid  om aan te sturen op een veiling van de zaak die hij onder zich houdt. Daarmee kan een aannemer zich voor zijn vordering met voorrang verhalen boven alle derde partijen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen. Hierna zal blijken dat dit zeer verstrekkende gevolgen kan hebben.

Een aannemer kan een retentierecht uitoefenen op een roerende zaak, maar ook een onroerende zaak. Dit kan dus zowel bij een bouwwerk waar hij werkzaamheden aan verricht als bij een onderdeel hiervan dat hij in zijn werkplaats heeft staan.

Hierna zal worden besproken in welke situaties een aannemer een retentierecht kan inroepen. Daarnaast zal worden ingegaan op de vraag of een onderaannemer ook een retentierecht kan uitoefenen. Ook worden kort de risico’s besproken die een aannemer loopt wanneer hij een beroep doet op een retentierecht.

De vereisten voor het inroepen van een retentierecht

Om een rechtsgeldig beroep te kunnen doen op een retentierecht zal voldaan moeten zijn alle vier hierna te noemen vereisten.

1. De aannemer moet een opeisbare vordering hebben

Een aannemer zal ten eerste een opeisbare vordering moeten hebben op zijn opdrachtgever. Deze opeisbare vordering moet bestaan voordat hij een retentierecht gaat uitoefenen. Dit betekent dat de betalingstermijn van één of meer facturen verstreken moet zijn. Ook mag er geen sprake zijn van een goede reden aan de zijde van de opdrachtgever om niet tot betaling over te gaan, zoals een duidelijke tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van de aannemer.

In sommige gevallen hoeft niet aan het vereiste van opeisbaarheid voldaan te zijn. Dit kan relevant zijn indien haast geboden is met het inroepen van het retentierecht. Het vereiste van opeisbaarheid speelt ten eerste geen rol indien vaststaat dat betaling door de opdrachtgever onmogelijk zal zijn. Ten tweede speelt dit vereiste geen rol indien de aannemer uit een mededeling van de opdrachtgever moet afleiden dat deze niet meer zal gaan betalen. Ten derde speelt dit vereiste geen rol indien de aannemer goede gronden heeft te vrezen dat de opdrachtgever in de nakoming zal tekortschieten en de opdrachtgever bovendien niet voldoet aan een schriftelijke aanmaning om binnen een kortere maar toch nog redelijke termijn alsnog te betalen.

2. Voldoende samenhang met de verplichting tot teruggave van de zaak

De vordering van de aannemer moet voldoende samenhang hebben met de verplichting tot teruggave van de zaak. Zo lang er sprake is van een vordering tot betaling van facturen die te maken heeft met de aannemingsovereenkomst is dit het geval. Wanneer de aannemer bijvoorbeeld buiten de aannemingsovereenkomst om geld heeft geleend aan de opdrachtgever is er geen sprake van voldoende samenhang.

3. Het hebben van feitelijke macht over het (bouw)werk

Er is veel geprocedeerd over de vraag of aan dit vereiste is voldaan. Dit is de reden waarom ik uitgebreid zal stilstaan bij dit vereiste. De aannemer zal de feitelijke macht over het (bouw)werk moeten hebben. Hij zal deze feitelijke macht moeten hebben als normaal gevolg van zijn uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Het is dus niet voldoende dat een aannemer bij uitblijven van betaling door middel van een truc alsnog de feitelijke macht verkrijgt en zich vervolgens op een retentierecht beroept, bijvoorbeeld door na vertrek terug te komen op (een deel van) de bouwplaats en deze vervolgens af te sluiten.[1]

Wanneer is er sprake van het hebben van ‘feitelijke macht’? De aannemer moet hiervoor voldoen aan de wettelijke vereisten om als houder van een zaak te kunnen worden aangemerkt. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van (onder meer) de wet en uiterlijke omstandigheden in een concreet geval. Zie ook artikel 3:108 e.v. BW.

Hoe ziet dit in de praktijk er uit? Als een aannemer werkzaamheden verricht aan een bouwwerk, kan hij de opdrachtgever de toegang tot het werk ontzeggen. Hij kan de toegang afsluiten door middel van hekwerk met daarop een slot. Met behulp van een bord kan worden aangegeven dat een retentierecht wordt uitgeoefend. Afhankelijk van de feitelijke situatie kan een aannemer dit ook doen met een deel van een bouwwerk, mits dit deel maar voldoende is afgesloten.

Het is niet altijd noodzakelijk dat de bouwplaats hermetisch wordt afgesloten. De Hoge Raad heeft in het geval van een golfbaan aangenomen dat bepaalde uiterlijke kenmerken zoals een nog aanwezige schaftkeet en borden (gecombineerd het feit dat de golfbaan niet in gebruik was genomen) ook voldoende was om aan te nemen dat sprake was van “feitelijke macht”.[2] Hier was natuurlijk sprake van een groot terrein. In het geval van een reguliere bouwplaats wordt een aannemer gewoon aangeraden om zo goed mogelijk een bouwplaats af te sluiten.

Wanneer een onroerende zaak wordt afgesloten met een slot waarvan zowel de aannemer als de opdrachtgever een sleutel heeft, dan is dit onvoldoende. De aannemer zal goed moeten controleren of de opdrachtgever niet alsnog het bouwwerk betreedt. Wanneer een zaak terugkeert in de macht van de opdrachtgever gaat het retentierecht teniet (artikel 3:294 BW). Overigens kan de rechter het toestaan dat de opdrachtgever gedurende de periode waarin de aannemer de feitelijke macht uitoefent een bouwkundige keuring mag uitoefenen.[3]

Wat nu als de opdrachtgever gedurende de uitvoering van het retentierecht geforceerd de zaak weer in gebruik neemt, bijvoorbeeld door de sloten door te knippen en de aannemer te ontruimen? De aannemer kan de opdrachtgever dan op grond van onrechtmatige daad aanspreken en desnoods middels een kort geding dwingen om de zaak terug te geven. In dat geval herleeft het retentierecht.

Kenbaarheid van het retentierecht

De aannemer zal richting de opdrachtgever en derden voldoende kenbaar moeten maken dat hij een retentierecht uitoefent. In het geval van een onderdeel dat in zijn werkplaats staat kan hij zijn keuze om een retentierecht uit te oefenen communiceren naar de betrokken partijen.

In het geval van een bouwwerk kan hij een bord plaatsen waarop staat dat hij dit retentierecht uitoefent. Dit bord moet voldoende zichtbaar zijn. Bij de uitvoering van een retentierecht over een onroerende zaak heeft de aannemer ook de mogelijkheid om deze uitoefening in de openbare registers in te schrijven. Op deze manier kunnen derden er ook kennis van nemen. De aannemer kan zijn retentierecht dan zelfs inroepen tegen een latere beslaglegger.

Waarom is dit kenbaarheidsvereiste van belang? Een beroep op een retentierecht blijkt niet automatisch en uit zichzelf uit openbare registers wanneer dit niet feitelijk is ingeschreven. Dit terwijl een retentierecht met de in de inleiding omschreven gevolgen (onder bepaalde voorwaarden) ook kan worden ingeroepen tegen derden met een jonger of zelfs een ouder recht op de zaak. Zo is het zelfs mogelijk dat een aannemer zijn retentierecht kan inroepen tegen een hypotheekhouder, die het (bouw)werk nota bene als onderpand heeft voor een verstrekte lening.

Retentierecht van een onderaannemer?

De wet sluit niet uit dat ook een onderaannemer een retentierecht kan uitoefenen op een (bouw)werk. Ook een onderaannemer kan in een situatie belanden waarin hij niet betaald krijgt door de aannemer die aan hem een opdracht heeft verstrekt. De onderaannemer die een onderdeel in zijn werkplaats heeft staan kan op eenvoudige wijze aan de drie vereisten voldoen voor het vestigen van een retentierecht.

Een onderaannemer die werkzaam is op een bouwplaats wordt echter vaak met het probleem geconfronteerd dat hij niet kan voldoen aan het vereiste dat hij de feitelijke macht over een bouwwerk uitoefent. Deze onderaannemer heeft namelijk niet de controle over de toegang tot de bouwplaats.[4] Dit wringt echter wel. Dit zorgt voor een ongelijke uitgangspositie voor een onderaannemer. Er lijkt op dit punt een kentering aan te komen. Veel auteurs zouden graag zien dat er op het punt van de exclusiviteit niet zo streng wordt getoetst. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft hier prejudiciële vragen over gesteld aan de Hoge Raad.[5] Het antwoord van de Hoge Raad was op het moment van publicatie van dit webartikel nog niet bekend.

Stel dat een onderaannemer een retentierecht kan uitoefenen, dan leidt dit tot de situatie dat hij in feite een zaak onder zich houdt die niet toebehoort aan zijn eigen opdrachtgever maar aan de oorspronkelijke opdrachtgever. Dit terwijl hij geen directe contractuele relatie heeft met die oorspronkelijke opdrachtgever. Is dit dan wel rechtsgeldig?

Het antwoord luidt mijns inziens ja. De wetgever heeft nadrukkelijk gekozen voor deze mogelijkheid. Op grond van artikel 3:291 lid 2 BW kan een onderaannemer het retentierecht immers inroepen jegens derden met een ouder recht, als zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de hoofdaannemer bevoegd was aan te gaan met betrekking tot de zaak, of als de onderaannemer geen reden had om aan deze bevoegdheid van de hoofdaannemer te twijfelen. Er wordt gediscussieerd of een onderaannemer ten deze al dan niet een onderzoeksplicht heeft en derhalve al dan niet bij voorbaat mag aannemen dat deze bevoegdheid aanwezig is. Volgens de Rechtbank Almelo mag een onderaannemer de aanwezigheid van deze bevoegdheid aannemen, omdat onderaanneming gebruikelijk is bij de gelijktijdige bouw van meerdere woningen.[6] In de volgende paragraaf zal overigens worden besproken in hoeverre het retentierecht van een onderaannemer kan worden uitgesloten.

De wetgever heeft geaccepteerd dat hiermee een risicoverschuiving plaatsvindt. Wanneer de onderaannemer zich uiteindelijk verhaalt op de eigendommen van de oorspronkelijke opdrachtgever, kan deze laatste zich in dat geval weer verhalen op de hoofdaannemer. Wanneer die hoofdaannemer uiteindelijk geen verhaal blijkt te bieden vist de oorspronkelijke opdrachtgever achter het net. Het is dus voor een opdrachtgever belangrijk om te weten of een opdracht uiteindelijk in onderaanneming wordt verricht en of de onderaannemer correct wordt betaald door de hoofdaannemer.

Kan de mogelijkheid van een retentierecht worden uitgesloten?

Het is mogelijk om een retentierecht contractueel uit te sluiten. Het moge duidelijk zijn dat een (onder)aannemer daarmee een belangrijk middel verliest om betaling te bewerkstelligen. In die situatie zal een onderaannemer nog beter op moeten letten of zijn facturen worden voldaan.

Verliest de onderaannemer het recht om een retentierecht in te roepen wanneer de hoofdaannemer en de opdrachtgever onderling hebben afgesproken dat het retentierecht wordt uitgesloten? In principe niet. Maar de opdrachtgever kan wel een aantal praktische handelingen verrichten om te voorkomen dat een onderaannemer gebruik kan maken van een retentierecht. De opdrachtgever kan namelijk de hoofdaannemer verplichten om contractueel het retentierecht met onderaannemers uit te sluiten. Bovendien kan de opdrachtgever een bord plaatsen bij de bouwplaats, waarop zichtbaar is aangegeven dat de hoofdaannemer niet bevoegd is om werk in onderaanneming uit te besteden zonder dat het retentierecht is uitgesloten. Een onderaannemer kan dan niet meer (zoals hierboven werd beschreven) voorshands aannemen dat de bevoegdheid van artikel 3:291 lid 2 BW aanwezig is.

Risico’s: onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

Wanneer een aannemer zich beroept op een retentierecht kunnen de gevolgen voor een opdrachtgever desastreus zijn. De opdrachtgever zal bijvoorbeeld het werk op een bepaald tijdstip dringend nodig kunnen hebben. De schade die de opdrachtgever kan leiden als gevolg van het retentierecht kan een veelvoud zijn van de openstaande vordering van de aannemer.

Een uitoefening van een retentierecht kan onder bepaalde omstandigheden geheel of gedeeltelijk onaanvaardbaar zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Daarbij kan gedacht worden aan het geval dat opschorting, gelet op bijvoorbeeld een geringe bedrag dat de opdrachtgever nog moet betalen, een disproportionele reactie is. Hiervan is evenwel niet snel sprake. Er kan hiervan in extremis wél sprake zijn wanneer een aannemer een deel van een bouwwerk onder zich houdt dat feitelijk geen waarde heeft, bijvoorbeeld een openbaar en onverkoopbaar plein; dit terwijl het belang wel groot is dat dit plein wordt vrijgegeven.

Een retentierecht is in beginsel ondeelbaar. Dat betekent dat, wanneer een aannemer voor een vordering een retentierecht heeft op verscheidende zaken, hij in beginsel niet gedwongen kan worden om na een gedeeltelijke betaling een evenredig gedeelte van de door hem teruggehouden zaken af te geven. Dat is niet anders in dit geval, waar het retentierecht op een gehele complex rust.[7]

Het gebeurt dus maar zelden dat een wanverhouding tussen de hoogte van de vordering en de waarde van de onroerende zaak leidt tot een gedwongen opheffing van het retentierecht. De rechter kijkt hiervoor ook naar andere mogelijkheden die de aannemer heeft om zijn vorderingen betaald te kunnen krijgen.

Risico’s: zorgplicht

Wanneer een aannemer zich beroept op een retentierecht, rust op hem een zorgplicht over de zaak die hij onder zich houdt. Hij zal bijvoorbeeld de kwetsbare delen van het bouwwerk moeten beschermen tegen weersinvloeden. Wanneer een rechter het kan toestaan dat gedurende de uitoefening van een retentierecht een bouwkundige expertise wordt uitgevoerd[8], kan ik mij ook voorstellen dat een opdrachtgever in rechte kan afdwingen dat een bouwkundige mag controleren dat de aannemer voldoende maatregelen treft om te voorkomen dat het bouwwerk tenietgaat.

Retentierecht en faillissement van de aannemer

Wanneer de opdrachtgever failleert, dan gaat het retentierecht niet teniet. Dit betekent dat de curator in overleg zal moeten treden met de aannemer. De curator heeft twee mogelijkheden. Ten eerste kan hij de zaak opeisen en verkopen, maar dan heeft de aannemer voorrang op de opbrengst. Ten tweede kan hij de vordering van de aannemer betalen, waarna het retentierecht alsnog vervalt.

Wanneer de curator een afwachtende houding aanneemt, kan hij deze keuzemogelijkheden verliezen. De aannemer kan de curator namelijk een redelijke termijn stellen. In het geval van een onroerende zaak zal de aannemer binnen veertien dagen na deze redelijke termijn de curator moeten aanzeggen dat hij gaat executeren. Het exploit hiervan zal ook moeten worden ingeschreven in de openbare registers. Wanneer de curator hierop niet reageert, kan de aannemer de zaak die hij onder zich heeft verkopen.

Uiteraard kan de aannemer slechts dit verkooptraject uitvoeren wanneer hij ondertussen een executoriale titel (vonnis) heeft behaald. Het beroep op een retentierecht brengt namelijk niet van rechtswege een recht van parate executie met zich mee.[9] Bij deze verkoop zal hij de regels in acht moeten nemen die ook gelden voor een hypotheekhouder of een pandhouder.  De aannemer kan zich uiteraard verhalen op de opbrengst.

Conclusie

Uit het bovenstaande blijkt dat een retentierecht voor een aannemer een krachtig middel is om openstaande facturen betaald te krijgen. Echter: een aannemer zal niet blind moeten zijn voor de haken en ogen die verbonden zijn aan een retentierecht. Wanneer een aannemer ten onrechte gebruik maakt van een retentierecht, is hij schadeplichtig. Voorzichtigheid (en gedegen juridisch advies) is dan ook geboden.

—

[1] Rechtbank Leeuwarden 5 september 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BX6985

[2] Hoge Raad 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8440

[3] Rechtbank Utrecht 26 januari 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP3905

[4] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0824

[5] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:202

[6] Rechtbank Almelo 15 april 2010, ECLI:NL:RBALM:2010:BM1429

[7] Gerechtshof Den Haag 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3206

[8] Rechtbank Utrecht 26 januari 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP3905

[9] Zie onder andere Rechtbank Utrecht 26 januari 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP3905

In een bestemmingsplan wordt voor een lange termijn vastgelegd welke ruimtelijke ontwikkelingen in een bepaald gebied mogelijk zijn. Deze ruimtelijke ontwikkelingen zijn van belang voor eenieder die in het plangebied woont of een onderneming drijft. De regeling in het bestemmingsplan kan de gebruiksmogelijkheden van eigendommen namelijk inperken of juist uitbreiden. En dat geldt ook voor de mogelijkheden van buurtgenoten.

Door Christian Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed, werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Voordat een bestemmingsplan definitief wordt, kan eenieder er zijn mening over geven. De gemeente kan dan besluiten of zij rekening wil houden met de wensen van de indieners. Het ontwerp van een bestemmingsplan wordt daarvoor ter inzage gelegd. Deze terinzagelegging wordt in een plaatselijk dagblad of in de Staatscourant aangekondigd. Dit alles  is geregeld in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), ook wel bekend als de openbare voorbereidingsprocedure. Vaak wordt hiervan ook melding gemaakt op de gemeentelijke website en op de website www.ruimtelijkeplannen.nl.

In dit artikel bespreek ik waar een indiener van zienswijzen op moet letten. Daarbij ga ik niet in op de inhoud van een bestemmingsplan. Eenieder kan namelijk een ander belang hebben bij een ruimtelijke ontwikkeling in zijn omgeving. In dit artikel wordt vooral de focus gelegd op het belang dat is gemoeid met het indienen van een zienswijze en de termijn waarbinnen dit moet gebeuren.

Bijtijds een zienswijze indienen

Belanghebbenden kunnen hun commentaar (zienswijzen) op een nieuw bestemmingsplan binnen een periode (termijn) van zes weken indienen. In tegenstelling tot wat het begrip ‘zienswijze’ doet vermoeden, is hier geen sprake van een vrijblijvende fase in het besluitvormingsproces. Artikel 8:1, 8:6 en 6:13 Algemene wet bestuursrecht (Awb) regelen dat het ongebruikt laten van de termijn van zes weken tot gevolg heeft dat een burger of bedrijf nadien niet-ontvankelijk zal moeten worden verklaard in een eventueel beroep bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS).

Wanneer een burger of bedrijf dus niet of te laat een zienswijze indient, kan hij dus nadien geen juridische actie meer ondernemen tegen onderdelen van het ontwerp bestemmingsplan die uiteindelijk ook in het vastgestelde bestemmingsplan terecht komen. De gevolgen hiervan  kunnen ernstig zijn. In theorie is het mogelijk dat de gemeente een naburige bestemming wijzigt, bijvoorbeeld van ‘groen’ naar ‘bedrijven’. Ook kunnen ondernemers opeens geconfronteerd worden met slechts een beperkte mogelijkheid om uit te breiden. Het is door de desbetreffende burger of het desbetreffende bedrijf dan maar te hopen dat iemand anders nog de mogelijkheid heeft om beroep aan te tekenen, en dat dat deze bereid is om dit te doen.

Van een burger of bedrijf wordt kortom verwacht dat deze uit zichzelf in de gaten houdt of er een nieuw ontwerp bestemmingsplan ter inzage is gelegd dat voor diegene van belang is. Ook wordt van een burger of bedrijf verwacht dat deze binnen de wettelijke termijn kennis neemt van de inhoud hiervan en dat hij er voor zorgt dat zijn mening bijtijds door de gemeente wordt ontvangen.

Waarom deze strenge termijn?

Waarom is er voor gekozen om dit risico  bij burgers en bedrijven weg te leggen? De wetgever heeft gekozen voor een praktische oplossing. Het is theoretisch en praktisch onuitvoerbaar om iedereen die een belang heeft bij het ontwerp bestemmingsplan aan te schrijven. De gevolgen van een nieuw bestemmingsplan laten zich ook voelen buiten het plangebied zelf. Vandaar dat is gekozen voor een ‘openbare’ procedure.

Uitzonderingen: verschoonbaarheid

Soms kan een zienswijze die buiten de termijn is ingediend alsnog leiden tot de mogelijkheid om beroep aan te tekenen. Ondanks een te late zienswijze mag de indiener beroep indienen als dit ‘verschoonbaar’ is geweest. Hierna volgt een aantal voorbeelden uit de rechtspraak waarin verschoonbaar te laat een zienswijze is ingediend.

Ten eerste was de indiener verschoonbaar toen inzage op de laatste dag van de inzagetermijn niet mogelijk was vanwege de afwezigheid van ambtenaren.[1] Het ging dan uiteraard niet om een dag in het weekend. Ten tweede was de indiener verschoonbaar toen hij na afloop van de terinzagelegging van het ontwerpplan opeens de hoedanigheid van mede-eigenaar kreeg van een object in het plangebied. Het ging hier om een eigendomsverkrijging onder algemene titel; de indiener werd opeens erfgenaam.[2]

Verschoonbaarheid kan worden aangenomen als de gemeente een fout heeft gemaakt bij het publiceren. Bijvoorbeeld in het geval waarin de verbeelding van het plan op de website ruimtelijkeplannen.nl niet overeen kwam met de verbeelding van het plan dat ter inzage is gelegd.[3]  De bovenstaande lijst met voorbeelden van een verschoonbare termijnoverschrijding is overigens niet uitputtend.

Wanneer de overschrijding van de termijn verschoonbaar is, zal de indiener nog steeds niet stil kunnen zitten. In dergelijke gevallen zal hij namelijk wel binnen twee weken nadat hij het bestaan van het ontwerp heeft ontdekt zijn ongenoegen daarover kenbaar moeten maken De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State hanteert deze termijn op strenge wijze.[4]

Overigens is het mogelijk om binnen de termijn van zes weken een pro-forma zienswijze in te dienen.[5] Hierbij geeft een burger of bedrijf aan dat deze kennis heeft genomen van het ontwerp bestemmingsplan en dat deze op dat moment niet in de gelegenheid is om zienswijzen in te dienen. De gemeente zal de indiener in de gelegenheid moeten stellen om binnen twee weken de zienswijze alsnog aan te vullen.

Blijf het bestemmingsplan in de gaten houden

Burgers en bedrijven die een zienswijze hebben ingediend, zullen nadien goed moeten opletten wat de gemeente met hun zienswijzen heeft gedaan. Het bestemmingsplan dat uiteindelijk wordt vastgesteld kan op bepaalde punten afwijken van het ontwerp bestemmingsplan. Wanneer zij daarbij belang hebben, kunnen zij tegen deze nieuwe onderdelen ook beroep instellen tegen bij de ABRvS.

Het is kortom mogelijk om beroep aan te tekenen tegen 1) de onderdelen waartegen wel een zienswijze is ingediend en 2) de wijzigingen die er nadien toe hebben geleid dat de indieners in een nadeliger positie zijn komen te verkeren ten opzichte van het ontwerp. Ten aanzien van laatstgenoemde wijzigingen kan een belanghebbende redelijkerwijs niet worden verweten dat hij geen zienswijze naar voren heeft gebracht.[6]

Conclusie

Wanneer de gemeente de mogelijkheid opent om zienswijzen in te dienen tegen een ontwerp bestemmingsplan, is het van groot belang dat eenieder die inspraak wil, daartegen zienswijzen indient. Deze zienswijzen zullen binnen zes weken ontvangen moeten zijn bij de gemeente. In bijna alle gevallen leidt te late indiening er toe dat de pas wordt afgesneden naar een succesvolle beroepsprocedure.

—-

[1] ABRvS 27 februari 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC5228.

[2] ABRvS 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7780.

[3] ABRvS 20 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1599.

[4] ABRvS 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1904.

[5] ABRvS 27 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1621, r.o. 6.3.

[6] Zie bijvoorbeeld ABRvS 6 februari 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC3619.

In dit artikel bespreek ik de onderlinge verhouding tussen de ketenpartners wanneer hen een Wav-boete wordt opgelegd. Dit artikel is relevant voor aannemers die betrokken zijn bij een bouwproject waarop buitenlandse werknemers werkzaam zijn.

Door Christian Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed, werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Allereerst wordt kort uitgelegd wat ketenaansprakelijkheid inhoudt. Vervolgens wordt ingegaan op de hoogte van de boetes die worden opgelegd.  Daarna wordt besproken of (onder)aannemers in hun onderlinge verhouding de aansprakelijkheid voor deze boete bij een andere ketenpartner kunnen wegleggen.

Aansprakelijkheid voor de hele keten

Het is (uiteraard) mogelijk om buitenlandse werknemers in te schakelen op een Nederlandse bouwplaats. In de Wet Arbeid en Vreemdelingen (Wav) staan hiervoor voorwaarden. Zo is een werkgever verplicht om te controleren of zijn werknemers in Nederland mogen werken. Een werkgever die een niet-Europese werknemer zonder vereiste werkvergunning (TWV) of gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid (GVVA) voor zich laat werken, riskeert een boete. Daarnaast regelt deze wet allerlei andere administratieve verplichtingen.

De Wav hanteert een ruim werkgeversbegrip. Hieronder valt niet alleen de formele werkgever, maar afhankelijk van de situatie ook anderen in de aannemingsketen. Iedere partij die zo’n buitenlandse werknemer feitelijk arbeid laat verrichten is vergunningsplichtig.  Ongeacht de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding.

Wanneer een buitenlandse werknemer van een onderaannemer op de bouwplaats geen vergunning heeft, kan dus ook de opdrachtgever, de hoofdaannemer en een eventuele andere tussenschakels in overtreding zijn. Aan hen allen kan een volledige boete worden opgelegd.  Hiervoor maakt het niet uit of de partijen die hoger in de aannemingsketen al dan niet op de hoogte waren van de aanwezigheid van deze werknemer, laat staan of zij hier toestemming voor hadden gegeven. Iedere partij die deze werknemer feitelijk arbeid laat verrichten kan worden aangesproken op zijn eigen verantwoordelijkheid om na te gaan of de Wav wordt nageleefd.

De hoogte van de standaardboete

De hoogte van de boete is afhankelijk van het soort overtreding. Bij een eerste overtreding is een boete van € 8.000 verschuldigd per persoon. Wanneer een natuurlijk persoon een werknemer illegaal werk laat verrichten, wordt deze boete gehalveerd. Bij volgende overtredingen worden de boetes verdubbeld en verdrievoudigd.

Er was een trend om de boetes te verhogen. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft in 2015 besloten dat het standaard opleggen van een boete van € 12.000 op grond van het sinds 2013 aangescherpte boetebeleid onredelijk is.[1] Naar het oordeel van de ABRvS is dit bedrag als bovengrens niet onredelijk als het gaat om hardnekkige malafide werkgevers. Echter, dit bedrag is wel onredelijk als het gaat om werkgevers die niet tot die categorie behoren. Uit het oogpunt van redelijkheid zou volgens de ABRvS in de wet onderscheid gemaakt moeten worden tussen deze twee categorieën werkgevers, voor wat betreft de hoogte van de op te leggen boete.

Matiging van de boete?

De minister heeft een discretionaire bevoegdheid bij het opleggen van een boete wegens een overtreding van artikel 2 lid 1 Wav. Artikel 5:46 lid 2 Awb regelt dan dat de hoogte van de boete moet worden afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Op grond van artikel 19d lid 3 Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin boetebedragen voor overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk.[2] Ook bij de toepassing van deze beleidsregels dient de minister te toetsen volgens de regels van artikel 5:46 lid 2 Awb. Wanneer daarvoor aanleiding aanwezig is, behoort een boete zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. Dit kan dus in aanvulling op of in afwijking van het beleid. Een rechter kan vervolgens zonder terughoudendheid toetsen of de opgelegde boete voldoet aan deze eisen. Kortom: of de boete leidt tot een evenredige sanctie.

In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt afgezien van boeteoplegging. Dit geldt voor gevallen waarin een deelnemer in de aannemingsketen aannemelijk maakt dat hij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen. Let wel: hiervan is niet snel sprake.  Wanneer sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid , dan kan dit aanleiding geven om de boete te matigen. Een ketenpartner kan bijvoorbeeld onder bepaalde omstandigheden een verminderd verwijt worden gemaakt wanneer hij is uitgegaan van een onduidelijke arbeidsmarktaantekening op de identiteitsbewijzen.[3]

Over de vraag wanneer een ketenpartner wel, geen of een gematigde boete zal moeten betalen is veel geprocedeerd. Ik zal daar hierna niet verder op ingaan. Zoals in de inleiding is gemeld, staat in dit artikel vooral de civielrechtelijke onderlinge verhouding tussen de ketenpartners centraal.  Eén kwestie wil ik echter niet onvermeld laten. Het is mogelijk dat twee verschillende vennootschappen binnen hetzelfde concern een bestuurlijke boete ontvangen, maar dit kan onder omstandigheden er wel voor zorgen dat de boete wordt gematigd.[4]

Het verleggen van de aansprakelijkheid tussen ketenpartners

Een onderaannemer die werknemers zonder de vereiste papieren op de bouwplaats laat werken, kan de hoofdaannemer en de opdrachtgever flink duperen. Om deze reden wordt regelmatig tussen enerzijds de opdrachtgever en de hoofdaannemer en anderzijds tussen de hoofdaannemer en de onderaannemer overeengekomen dat zij een opgelegde boete kunnen verhalen op hun contractuele wederpartij. De partij die er feitelijk voor heeft gezorgd dat werknemers in strijd met de Wav op de bouwplaats werken, zal dan de boete van een andere deelnemer in de aannemersketen moeten betalen.

Een dergelijk verhaalsbeding is geen overbodige luxe. De wet regelt namelijk geen andere grondslag waarop deze boete op de andere deelnemer in de aannemersketen kan worden verhaald. De (onder)aannemer die een werknemer illegaal laat werken pleegt namelijk geen wanprestatie, en ook is er niet voldaan aan alle vereisten van een onrechtmatige daad. Ik zal dat in de volgende alinea toelichten.

De opdrachtgever/hoofdaannemer heeft zelf ook onvoldoende gecontroleerd. Er is geen causaal verband tussen de gedraging van de overtreder en de schade die de andere ketenpartners daardoor lijden.  Daarnaast staat ook het relativiteitsbeginsel in de weg aan een onrechtmatige daad. De door de onderaannemer geschonden norm strekt niet tot bescherming van de hoofdaannemer als de hoofdaannemer zich zelf ook niet naar die norm heeft gedragen.[5]

Het verhaalsbeding is volgens de Hoge Raad niet strijdig met het recht.[6] Ook al heeft een opdrachtgever of hoofdaannemer dus zelf ook de regels overtreden, toch kan hij zich jegens de (onder)aannemer beroepen op dit verhaalsbeding. De Wav bevat namelijk geen verbodsbepaling voor het overeenkomen van een verhaalsbeding. De Wav bevat ook geen verbod van verhaal op de andere partij, dit overigens in tegenstelling tot de Wet Aanpak Schijnconstructies.

De Wav verzet zich er ook niet tegen dat een ketenpartner de zorg voor de nakoming van zijn verplichtingen opdraagt aan een andere ketenpartner. Uiteraard blijft de beboete ketenpartner zelf nog wel verantwoordelijk voor de betaling van de boete aan de minister. Dit laatste kan niet worden voorkomen door middel van een verhaalsbeding. Een  ketenpartner kan het ministerie dus niet doorverwijzen naar de overige ketenpartner en zal zelf de portemonnee moeten trekken. De beboete ketenpartner draagt daarmee alsnog een risico wanneer de (onder)aannemer geen verhaal biedt in de onderlinge verhoudingen.

De Hoge Raad verwacht zelfs dat een verhaalsbeding juist een extra prikkel vormt voor de (onder)aannemer om aan de verplichtingen uit de Wav te voldoen. Of dit laatste nu ook echt gekoppeld kan worden aan een meetbaar resultaat valt mijns inziens te betwijfelen.

Conclusie

Een opdrachtgever en een hoofdaannemer enerzijds, en een hoofdaannemer en een onderaannemer anderzijds kunnen overeenkomen dat een opgelegde Wav-boete wordt verhaald op de partij die de overtreding pleegt.  Overigens laat dit onverlet dat de Wav ook andere sancties kent dan alleen boetes. Op basis van de Wav kan bij herhaalde overtredingen het werk namelijk ook stilgelegd worden. Uiteraard heeft een dergelijke sanctie voor de hele keten gevolgen.

—-

[1] ABRvS 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138

[2] Zie onder andere ABRvS 18 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:456, ABRvS 24 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2632

[3] Zie onder andere ABRvS 18 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:456, ABRvS 24 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2632

[4] ABRvS 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2501: hoe dit precies zal gaan moet nog verder worden uitgekristalliseerd.

[5] Hier kan een parallel worden getrokken met Hoge Raad 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6219

[6] Hoge Raad 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3568