In dit artikel bespreek ik de onderlinge verhouding tussen de ketenpartners wanneer hen een Wav-boete wordt opgelegd. Dit artikel is relevant voor aannemers die betrokken zijn bij een bouwproject waarop buitenlandse werknemers werkzaam zijn.

Door Christian Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed, werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Allereerst wordt kort uitgelegd wat ketenaansprakelijkheid inhoudt. Vervolgens wordt ingegaan op de hoogte van de boetes die worden opgelegd.  Daarna wordt besproken of (onder)aannemers in hun onderlinge verhouding de aansprakelijkheid voor deze boete bij een andere ketenpartner kunnen wegleggen.

Aansprakelijkheid voor de hele keten

Het is (uiteraard) mogelijk om buitenlandse werknemers in te schakelen op een Nederlandse bouwplaats. In de Wet Arbeid en Vreemdelingen (Wav) staan hiervoor voorwaarden. Zo is een werkgever verplicht om te controleren of zijn werknemers in Nederland mogen werken. Een werkgever die een niet-Europese werknemer zonder vereiste werkvergunning (TWV) of gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid (GVVA) voor zich laat werken, riskeert een boete. Daarnaast regelt deze wet allerlei andere administratieve verplichtingen.

De Wav hanteert een ruim werkgeversbegrip. Hieronder valt niet alleen de formele werkgever, maar afhankelijk van de situatie ook anderen in de aannemingsketen. Iedere partij die zo’n buitenlandse werknemer feitelijk arbeid laat verrichten is vergunningsplichtig.  Ongeacht de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding.

Wanneer een buitenlandse werknemer van een onderaannemer op de bouwplaats geen vergunning heeft, kan dus ook de opdrachtgever, de hoofdaannemer en een eventuele andere tussenschakels in overtreding zijn. Aan hen allen kan een volledige boete worden opgelegd.  Hiervoor maakt het niet uit of de partijen die hoger in de aannemingsketen al dan niet op de hoogte waren van de aanwezigheid van deze werknemer, laat staan of zij hier toestemming voor hadden gegeven. Iedere partij die deze werknemer feitelijk arbeid laat verrichten kan worden aangesproken op zijn eigen verantwoordelijkheid om na te gaan of de Wav wordt nageleefd.

De hoogte van de standaardboete

De hoogte van de boete is afhankelijk van het soort overtreding. Bij een eerste overtreding is een boete van € 8.000 verschuldigd per persoon. Wanneer een natuurlijk persoon een werknemer illegaal werk laat verrichten, wordt deze boete gehalveerd. Bij volgende overtredingen worden de boetes verdubbeld en verdrievoudigd.

Er was een trend om de boetes te verhogen. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft in 2015 besloten dat het standaard opleggen van een boete van € 12.000 op grond van het sinds 2013 aangescherpte boetebeleid onredelijk is.[1] Naar het oordeel van de ABRvS is dit bedrag als bovengrens niet onredelijk als het gaat om hardnekkige malafide werkgevers. Echter, dit bedrag is wel onredelijk als het gaat om werkgevers die niet tot die categorie behoren. Uit het oogpunt van redelijkheid zou volgens de ABRvS in de wet onderscheid gemaakt moeten worden tussen deze twee categorieën werkgevers, voor wat betreft de hoogte van de op te leggen boete.

Matiging van de boete?

De minister heeft een discretionaire bevoegdheid bij het opleggen van een boete wegens een overtreding van artikel 2 lid 1 Wav. Artikel 5:46 lid 2 Awb regelt dan dat de hoogte van de boete moet worden afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Op grond van artikel 19d lid 3 Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin boetebedragen voor overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk.[2] Ook bij de toepassing van deze beleidsregels dient de minister te toetsen volgens de regels van artikel 5:46 lid 2 Awb. Wanneer daarvoor aanleiding aanwezig is, behoort een boete zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. Dit kan dus in aanvulling op of in afwijking van het beleid. Een rechter kan vervolgens zonder terughoudendheid toetsen of de opgelegde boete voldoet aan deze eisen. Kortom: of de boete leidt tot een evenredige sanctie.

In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt afgezien van boeteoplegging. Dit geldt voor gevallen waarin een deelnemer in de aannemingsketen aannemelijk maakt dat hij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen. Let wel: hiervan is niet snel sprake.  Wanneer sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid , dan kan dit aanleiding geven om de boete te matigen. Een ketenpartner kan bijvoorbeeld onder bepaalde omstandigheden een verminderd verwijt worden gemaakt wanneer hij is uitgegaan van een onduidelijke arbeidsmarktaantekening op de identiteitsbewijzen.[3]

Over de vraag wanneer een ketenpartner wel, geen of een gematigde boete zal moeten betalen is veel geprocedeerd. Ik zal daar hierna niet verder op ingaan. Zoals in de inleiding is gemeld, staat in dit artikel vooral de civielrechtelijke onderlinge verhouding tussen de ketenpartners centraal.  Eén kwestie wil ik echter niet onvermeld laten. Het is mogelijk dat twee verschillende vennootschappen binnen hetzelfde concern een bestuurlijke boete ontvangen, maar dit kan onder omstandigheden er wel voor zorgen dat de boete wordt gematigd.[4]

Het verleggen van de aansprakelijkheid tussen ketenpartners

Een onderaannemer die werknemers zonder de vereiste papieren op de bouwplaats laat werken, kan de hoofdaannemer en de opdrachtgever flink duperen. Om deze reden wordt regelmatig tussen enerzijds de opdrachtgever en de hoofdaannemer en anderzijds tussen de hoofdaannemer en de onderaannemer overeengekomen dat zij een opgelegde boete kunnen verhalen op hun contractuele wederpartij. De partij die er feitelijk voor heeft gezorgd dat werknemers in strijd met de Wav op de bouwplaats werken, zal dan de boete van een andere deelnemer in de aannemersketen moeten betalen.

Een dergelijk verhaalsbeding is geen overbodige luxe. De wet regelt namelijk geen andere grondslag waarop deze boete op de andere deelnemer in de aannemersketen kan worden verhaald. De (onder)aannemer die een werknemer illegaal laat werken pleegt namelijk geen wanprestatie, en ook is er niet voldaan aan alle vereisten van een onrechtmatige daad. Ik zal dat in de volgende alinea toelichten.

De opdrachtgever/hoofdaannemer heeft zelf ook onvoldoende gecontroleerd. Er is geen causaal verband tussen de gedraging van de overtreder en de schade die de andere ketenpartners daardoor lijden.  Daarnaast staat ook het relativiteitsbeginsel in de weg aan een onrechtmatige daad. De door de onderaannemer geschonden norm strekt niet tot bescherming van de hoofdaannemer als de hoofdaannemer zich zelf ook niet naar die norm heeft gedragen.[5]

Het verhaalsbeding is volgens de Hoge Raad niet strijdig met het recht.[6] Ook al heeft een opdrachtgever of hoofdaannemer dus zelf ook de regels overtreden, toch kan hij zich jegens de (onder)aannemer beroepen op dit verhaalsbeding. De Wav bevat namelijk geen verbodsbepaling voor het overeenkomen van een verhaalsbeding. De Wav bevat ook geen verbod van verhaal op de andere partij, dit overigens in tegenstelling tot de Wet Aanpak Schijnconstructies.

De Wav verzet zich er ook niet tegen dat een ketenpartner de zorg voor de nakoming van zijn verplichtingen opdraagt aan een andere ketenpartner. Uiteraard blijft de beboete ketenpartner zelf nog wel verantwoordelijk voor de betaling van de boete aan de minister. Dit laatste kan niet worden voorkomen door middel van een verhaalsbeding. Een  ketenpartner kan het ministerie dus niet doorverwijzen naar de overige ketenpartner en zal zelf de portemonnee moeten trekken. De beboete ketenpartner draagt daarmee alsnog een risico wanneer de (onder)aannemer geen verhaal biedt in de onderlinge verhoudingen.

De Hoge Raad verwacht zelfs dat een verhaalsbeding juist een extra prikkel vormt voor de (onder)aannemer om aan de verplichtingen uit de Wav te voldoen. Of dit laatste nu ook echt gekoppeld kan worden aan een meetbaar resultaat valt mijns inziens te betwijfelen.

Conclusie

Een opdrachtgever en een hoofdaannemer enerzijds, en een hoofdaannemer en een onderaannemer anderzijds kunnen overeenkomen dat een opgelegde Wav-boete wordt verhaald op de partij die de overtreding pleegt.  Overigens laat dit onverlet dat de Wav ook andere sancties kent dan alleen boetes. Op basis van de Wav kan bij herhaalde overtredingen het werk namelijk ook stilgelegd worden. Uiteraard heeft een dergelijke sanctie voor de hele keten gevolgen.

—-

[1] ABRvS 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138

[2] Zie onder andere ABRvS 18 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:456, ABRvS 24 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2632

[3] Zie onder andere ABRvS 18 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:456, ABRvS 24 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2632

[4] ABRvS 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2501: hoe dit precies zal gaan moet nog verder worden uitgekristalliseerd.

[5] Hier kan een parallel worden getrokken met Hoge Raad 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6219

[6] Hoge Raad 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3568