Een aannemer zal zijn werk op een bepaald moment moeten opleveren. In de aannemingsovereenkomst is veelal opgenomen binnen welke termijn of op welke dag het werk moet zijn voltooid. Als het werk niet binnen deze termijn is voltooid, dan kan de opdrachtgever schade lijden. Als stok achter de deur is in de aannemingsovereenkomst of de toepasselijke algemene voorwaarden veelal een boetebeding opgenomen.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Het boetebeding heeft meerdere functies. Het vormt een prikkel voor de aannemer om de gemaakte opleverafspraak tijdig na te komen. Daarnaast kan hiermee een discussie over de vraag hoeveel schade de opdrachtgever lijdt door de te late oplevering bij voorbaat al worden ondervangen. De boete vormt dan een vooraf afgesproken gefixeerde schadevergoeding. In de vorm van een korting op de aanneemsom wordt de boete dan met de laatste betalingstermijn verrekend.

Hierna bespreek ik aan de hand van jurisprudentie van de Raad van Arbitrage (RvA) een aantal onderwerpen die gerelateerd zijn aan het boetebeding. Het gaat hierbij veelal (doch niet uitsluitend) om kwesties waarbij de opdrachtgever en de aannemer hebben afgesproken dat de UAV van toepassing zijn. De Raad van Arbitrage wordt in deze veelgebruikte algemene voorwaarden aanwezen als bevoegde geschilbeslechter.

Hoe wordt de boete berekend?

Vaak is de boete vastgesteld op een bepaald percentage of promille van de aanneemsom per kalenderdag aan bouwtijdoverschrijding. In de algemene voorwaarden is de boete veelal beperkt, bijvoorbeeld € 60 per dag, zie paragraaf 42 lid 2 UAV 2012. Er kan echter altijd een afwijkende afspraak worden gemaakt in de aannemingsovereenkomst.

Toch is de berekening van de boete daarmee nog niet eenvoudig. Hierna zal onderscheid worden gemaakt tussen twee verschillende formuleringen van het boetebeding. Allereerst zal worden ingegaan op het boetebeding waarin is opgenomen dat de bouw binnen een aantal kalenderdagen moet zijn beëindigd. Daarna wordt ingegaan op het boetebeding waarin een specifieke opleverdatum is opgenomen.

A. Aantal kalenderdagen

Hierna wordt ingegaan op de wijze waarop de boete moet worden berekend in het geval een boetebeding is overeengekomen waarin een aantal kalenderdagen is opgenomen waarbinnen de bouw moet zijn beëindigd.

Allereerst moet de ingangsdatum van de overeengekomen bouwtijd worden vastgesteld. Dit kan de start van het algehele bouwproces zijn, maar dat hoeft niet. Vaak wordt gekozen voor een fase waarin het bouwproces zich bevindt, zoals het leggen van een begane grondvloer. Op het moment dat de begane grondvloer is gelegd, dan zijn namelijk bepaalde obstakels in het bouwproces reeds omzeild die de oorzaak kunnen vinden in de bodemgesteldheid. Uit bouwverslagen of andere communicatie kan blijken wanneer dit onderdeel van het bouwproces is afgerond. Overigens hoeven bouwverslagen niet altijd doorslaggevend bewijs te bieden.[1]

Vervolgens moet gekeken worden naar het aantal dagen van overschrijding. Kalenderdagen bestaan uit enerzijds werkbare dagen en anderzijds onwerkbare dagen. Dit verschil is van wezenlijk belang. Op werkbare dagen kan normaal gesproken worden gewerkt. Werkbare dagen zijn dus geen vakantiedagen of algemene erkende rust- en feestdagen. Personeelsdagen en trainingsdagen zijn werkbare dagen; de invulling van dit soort dagen dient voor rekening van de aannemer te blijven.[2] Er zijn zo’n 180 werkbare dagen per jaar, maar dit is slechts een gemiddelde.[3]

Een onwerkbare dag wordt veelal gedefinieerd als een dag waarop buiten aansprakelijkheid van de aannemer gedurende tenminste een bepaald aantal uren (veelal: vijf) door een groot deel van het personeel of de machines niet kan worden gewerkt.  De lezer wordt aangeraden om per set toepasselijke algemene voorwaarden de gedetailleerde definitie van dit begrip na te lezen. Een onwerkbare dag wordt veelal veroorzaakt door de weerssituatie. Men kan daarbij denken aan temperatuur, wind of regen. Zo hoeven werknemers in de bouw bij een gevoelstemperatuur van min zes graden Celsius niet te werken.

Van belang is de fase waarin de bouw zich bevindt. Oftewel: wanneer was het werk wind- en waterdicht? Kon er al binnen worden gewerkt onder een dak en tussen muren? Het spreekt voor zich dat tot aan die bouwfase wind en regen een grotere  rol spelen. Tot aan dat moment gelden ook door de arbiters aangeduide maxima. Wanneer er bij elkaar opgeteld weliswaar sprake is geweest van minder dan vijf uren neerslag, maar het weerbeeld gedurende tenminste vijf uur regenachtig is geweest, kan worden gesproken van een onwerkbare dag.[4] Windkracht 6 kan zorgen voor een onwerkbare dag.[5] De bewijslast dat een dag onwerkbaar is drukt op de aannemer.[6] Tegen betaling kan KNMI of Meteoconsult informatie aanleveren per dag en per uur.

Soms kunnen dagen onwerkbaar worden vanwege een gedraging van de opdrachtgever. Dit kan bijvoorbeeld omdat de opdrachtgever voorafgaand aan de opleverdatum (een deel van) het werk in gebruik neemt, waardoor de resterende werkzaamheden trager verlopen. Het is dan van belang dat de aannemer nadrukkelijk (en bij voorkeur schriftelijk) een beroep doet op bouwtijdverlenging. Dit beroep op bouwtijdverlenging kan blijken uit bouwverslagen.[7] Hier ga ik in dit webartikel niet verder op in. Ook wijzigingen in het bestek kunnen zorgen voor vertraging die voor rekening en risico van de opdrachtgever komt.[8]

Het aantal dagen aan overschrijding kan uiteraard slechts bepaald worden als er ook duidelijkheid is over de datum waarop het werk is opgeleverd. Vaak wordt er een opleveringsverslag of proces-verbaal van oplevering opgemaakt.[9] Die volgt op een eerdere vooropname. Ook kan het moment van opleveren van (een deel van) het werk blijken uit een verslag uit de serie bouwverslagen.[10] Is er alsnog sprake van onduidelijkheid, dan kan de datum waarop het werk in gebruik is genomen een grote rol spelen.[11] Dit kan bijvoorbeeld ook het moment van sleuteloverdracht zijn.

Soms wordt er in het geheel geen opleveringsverslag gemaakt, al dan niet als gevolg van een conflict tussen de opdrachtgever en een aannemer. In een ander artikel zal meer gedetailleerd worden besproken wanneer een oplevering heeft plaatsgevonden. In het kader van dit webartikel zal worden volstaan met bovenstaande hoofdlijnen uit de jurisprudentie van de RvA.

B. Afronding vóór een bepaalde datum

In het bovenstaande is uitgegaan van een gefixeerd aantal kalenderdagen waarbinnen het werk moet zijn afgerond. Er kan echter ook zijn overeengekomen dat het werk vóór een bepaalde datum moet zijn afgerond.  Wat geldt er dan? Zowel de Rechtbank als de Raad van Arbitrage gaan er dan van uit dat de onwerkbaarheid is ingecalculeerd.  De opdrachtgever en de aannemer zijn dan een regeling overeengekomen waarbij zij worden geacht rekening te hebben gehouden met het risico dat er een vertraging optreedt.

Het aantal onwerkbare dagen hoeft dan niet berekend te worden. Voor de vraag wanneer de bouwtermijn is gestart en geëindigd wordt verwezen naar hetgeen hierboven is beschreven. Als niet nadrukkelijk een fatale opleverdatum is overeengekomen, wordt niet snel aangenomen dat deze later anderszins (stilzwijgend) is overeengekomen.[12]

Ook bij de fatale opleverdatum moet dan nog wel gekeken worden naar de vraag of er vertraging is opgelopen als gevolg van een omstandigheid die in de risicosfeer van de opdrachtgever ligt. Die vertraging is immers niet aan de aannemer toe te rekenen.  Men kan hier denken aan wijzigingen in het bestek.[13]

Verjaring van de boetevordering

De verjaringstermijn voor de vordering tot betaling van de boete wegens bouwtijdoverschrijding bedraagt vijf jaren.[14] Voor het slagen van een beroep op rechtsverwerking is uitsluitend tijdsverloop onvoldoende.[15]

Matiging van de boete

De hoogte van het boetebedrag kan fors oplopen. Dit geldt te meer wanneer er bijvoorbeeld diverse opdrachtgevers zijn bij de bouw van een appartementencomplex. Wanneer alle appartementen te laat worden opgeleverd, is dan de opdrachtgever aan ieder van de opdrachtgevers een boete verschuldigd? Mijns inziens is het antwoord ja.

Los van het voorgaande, kan een aannemer een beroep doen op matiging met verwijzing naar artikel 6:94 BW? De Hoge Raad heeft in het verleden al geoordeeld dat rechters zich zeer terughoudend zullen moeten opstellen.[16]  Een boetebeding is een gebruikelijk beding. Het is realistisch dat hier van tevoren over wordt onderhandeld. Tussen twee professionele partijen is voor matiging dan niet snel aanleiding.  In de lagere civiele rechtspraak wordt wel eens een uitzondering gemaakt.

Ook de arbiters van de RvA toetsen evenwel streng. Ook zij beschouwen een boetebeding als een prikkel tot nakoming.  Ook zij zien een boetebeding als een van tevoren gekozen wijze waarop een geschil over te late oplevering moet worden beslecht. Het uiteenlopen van schade en boete is geen reden tot matiging; sterker nog, er hoeft helemaal geen schade geleden te zijn door de opdrachtgever.[17] Het maakt ook niet uit dat de aannemer niet van tevoren heeft kunnen onderhandelen over het boetebeding.

Een beroep op een matiging van de boete zal dan ook niet snel slagen. Mijns inziens kan er evenwel nog steeds sprake zijn van een absolute wanverhouding tussen de hoogte van de boete en de aanneemsom. In die situaties zou een beroep op matiging nog wel succes kunnen bieden.

Het bovenstaande laat onverlet dat een beroep op matiging van de boete kan slagen wanneer de opdrachtgever zelf invloed heeft gehad op de omvang van de vertraging. Dit geldt bijvoorbeeld wanneer de opdrachtgever het werk al eerder in gebruik heeft genomen dan de oplevertijd, waardoor de aannemer trager moest werken.[18]

Conclusie

In de aannemingsovereenkomst of de algemene voorwaarden kan een boetebeding zijn opgenomen voor het geval het werk te laat wordt opgeleverd. De Raad van Arbitrage (RvA) oordeelt in het algemeen streng. Ook een beroep op matiging van de boete wordt niet snel door de RvA gehonoreerd.

[1] Zie bijvoorbeeld RvA 25 november 2016, No. 35.543

[2] RvA 2 december 2013, No. 32.866

[3] RvA 26 mei 2011, No. 71.590

[4] RvA 16 november 2004, No. 25.481

[5] RvA 2 december 2013, No. 32.866

[6] RvA 26 mei 2011, No. 71.590

[7] RvA 23 april 2015, No. 34.669

[8] RvA 28 maart 2011, No. 32.161

[9] Zie bijvoorbeeld in RvA 12 september 2016, No. 35.617

[10] RvA 23 april 2015, No. 34.669

[11] Zie bijvoorbeeld RvA 22 december 2016, No. 35.902

[12] RvA 27 januari 2017, No. 35.671

[13] Zie bijvoorbeeld RvA 22 december 2016, No. 35.902

[14] RvA 23 april 2015, No. 34.669

[15] RvA 23 april 2015, No. 34.669

[16] HR 27 april 2007, NJ 2007, 262, Intrahof/Bart Smit, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638

[17] RvA 9 december 2015, No. 71.872

[18] RvA 4 september 2014, No. 34.379