Niet iedereen die een bouwwerk gebruik of bouwt houdt zich aan de regels. Zo komt het voor dat iemand een bouwwerk plaatst zonder dat hiervoor de benodigde omgevingsvergunning is verstrekt. Of dat het uiteindelijke bouwwerk niet overeenkomt met de vergunde bouwtekening. Of dat iemand een gebouw gebruikt in strijd met het bestemmingsplan, in strijd met regels die geluidsoverlast willen beperken, etcetera.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Vaak is de gemeente het bevoegde bestuursorgaan om zo’n overtreding op te laten heffen. In dit artikel zal worden besproken dat de gemeente in beginsel verplicht is om regels te handhaven, tenzij er sprake is van een uitzonderingssituatie. Deze uitzonderingen worden ook besproken. In dit artikel zal niet worden ingegaan op de wijze waarop een handhavingstraject uitgevoerd kan worden.

Beginselplicht tot handhaving

Het bevoegde gezag, veelal de gemeente, kan uit zichzelf overgaan tot handhavend optreden. Belanghebbenden kunnen ook een verzoek indienen om te handhaven. Tot de te verwachten invoering van de Omgevingswet in 2018 is dit geregeld in artikel 5.20 Wabo. Met handhaven wordt dan bedoeld dat de gemeente bestuursdwang of een last onder dwangsom kan gebruiken om het bouwwerk af te laten breken of te laten gebruiken conform de regels.

Wanneer een belanghebbende de gemeente verzoekt om te handhaven, dan zal de gemeente hierover een (bestuursrechtelijk) besluit moeten nemen. De gemeente zal echter niet altijd willen handhaven. Bijvoorbeeld vanwege de daarmee gemoeide kosten, of omdat de gemeente het nut wel inziet van het strijdige gebruik.

De gemeente is echter niet vrij in haar keuze. Op de gemeente rust namelijk de zogenaamde ‘beginselplicht tot handhaving’. In geval van een overtreding van een wettelijk voorschrift is het bevoegde bestuursorgaan in de regel verplicht om hiertegen op te treden, vanwege het algemeen belang dat met handhaving is gediend. Artikel 2.3 Wabo regelt dat het verboden is te handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning. Artikel 5:1 Awb
bepaalt dat zulks als een overtreding kan worden bestempeld.

Artikel 5:4 Awb regelt vervolgens dat een bestuursorgaan bij een overtreding de bevoegdheid heeft om bestuurlijke sancties op te leggen. Hieronder vallen bestuursdwang, last onder dwangsom en de bestuurlijke boete. Ook de intrekking van een vergunning kan als een bestuurlijke sanctie worden beschouwd.

Wanneer vanaf (vermoedelijk) 2018 de Omgevingswet zal worden ingevoerd, dan zal bovenstaand systeem in stand blijven. De beginselplicht tot handhaving zal dan terugkomen in artikel 18 lid 1 Omgevingswet. De sancties uit de Awb blijven ongewijzigd. In de Omgevingswet zal hier dan ook naar verwezen worden. De verwachting is dat de hierna besproken jurisprudentie na invoering van de Omgevingswet nog steeds relevant zal zijn.

Er geldt een aantal uitzonderingen op deze beginselplicht tot handhaving. Hierna zal dieper worden ingegaan op deze uitzonderingen.

Concreet zicht op legalisatie?

Het bestuursorgaan mag van handhaving afzien als er concreet zicht op legalisatie bestaat. Wanneer de overtreder een verzoek heeft ingediend om alsnog de situatie te laten legaliseren is dat op zichzelf niet voldoende.[1] De gemeente moet namelijk ook over voldoende gegevens beschikken om daadwerkelijk een besluit te nemen. En de gemeente moet geen belemmeringen zien om positief te beslissen op de aanvraag. Er is geen concreet uitzicht op legalisatie wanneer er sowieso geen bereidheid is om een omgevingsvergunning te verlenen.[2]

Of er een concreet uitzicht tot legalisatie bestaat moet zo laat mogelijk in het traject beoordeeld worden. Wanneer de overtreder bezwaar heeft ingediend, zal de situatie moeten worden bekeken zoals deze vlak voorafgaand aan het beslissen op het bezwaarschrift bestaat.[3] Wanneer op dat moment nog maar net een voorontwerp voor een bestemmingsplan ter inzage is gelegd, is dit nog niet voldoende.[4] Voor wat betreft feitelijke omstandigheden wordt gekeken naar de situatie voorafgaand aan het besluit tot handhaven.[5]

Wanneer een ontwerp voor een bestemmingsplan ter inzage is gelegd die het gebouwde toch legaliseert, dan is dit wel een voldoende concreet uitzicht op legalisatie. Voor het bestaan van concreet uitzicht op legalisatie is niet vereist dat de exacte datum waarop legalisatie zal plaatsvinden bekend is.[6] Het maakt niet uit dat het besluit tot legalisatie achteraf wordt vernietigd vanwege een zorgvuldigheids- of motiveringsgebrek.[7]

Wanneer een bepaald ruimtelijk voorschrift is geschorst is er sprake van een onvoldoende concreet uitzicht.[8] Dit geldt ook wanneer op grond van specifieke ruimtelijke regelgeving een aanhoudingsbesluit is genomen zodat aanvragen in afwachting van nieuwe ontwikkelingen niet tot een beslissing kunnen leiden.[9] Wanneer pas sinds de beslissing op bezwaar tegen een handhavingsbesluit een nieuw bestemmingsplan ter inzage is gelegd is dat ook onvoldoende.[10]

Overtreding van geringe aard of handhaving is onevenredig

Het bestuursorgaan mag van handhaving afzien als de overtreding van geringe aard is of handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Wanneer is hiervan sprake? Dit is erg casuïstisch.

Men kan bijvoorbeeld denken aan gevallen waarbij sprake is van een hele kleine overtreding van de regels. Maar ook dan geldt dat niet iedere kleine overtreding ook daadwerkelijk ‘van geringe betekenis’ is en derhalve toch nog tot handhaving zouden moeten leiden. Een overtreding blijft immers een overtreding, en het is de bedoeling dat de regels gewoon worden nageleefd. De kans dat een beroep van de overtreder op het minimale van de overtreding slaagt is daarom klein. De kans van slagen is al helemaal klein wanneer de eigendomsrechten van buren in het gedrang komen.[11]

Voorbeelden van zo’n overtreding van geringe aard betreffen een schutting en een muur die slechts een paar centimeter te hoog waren.[17] Deze overschrijdingen waren met het blote oog nauwelijks op te merken. Ook in een ander geval waarbij een schuttingdeel in de vorm van een waaier iets verkeerd was weggezet in een voortuin oordeelde de hoogste bestuursrechter dat sprake was een overtreding van deze geringe omvang.[18] Het feit dat een afwijking met het blote oog niet zichtbaar was speelde ook een rol in een zaak waarbij de lengte van een bedrijfsgebouw en de afstand van de voorgevel tot aan de rand van de weg gering was.[19]

De rechter neemt dus niet zo snel aan dat sprake is van een overtreding van geringe aard. Dit ligt anders bij de vraag of het onevenredig is om handhavend op te treden. Een mooi voorbeeld speelde in Bergen op Zoom. Hier was een 12 meter lange muur met een fractie op de verkeerde plaats gebouwd. De hoogste bestuursrechter (Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS)) oordeelde dat de afwijking niet van geringe aard was, maar in vergelijking met het totale bouwplan toch heel beperkt. De rechter keek vervolgens naar de vraag of omwonenden daadwerkelijk overlast zullen ondervinden van de overtreding. Dit bleek niet zo te zijn. De gemeente was daarnaast welwillend; bij een herziening van het bestemmingsplan zou zij de situatie willen legaliseren. Ondanks het protest van klagende omwonenden werd geoordeeld dat het afbreken van de gehele muur onevenredig zou zijn.[12]

Van groot belang in dit soort kwesties is dat de hinder voor omwonenden nihil is. Dit blijkt ook uit een andere (zeldzame) kwesties waarin werd geoordeeld dat handhavend optreden onevenredig zou zijn.[13] Soms kan ook relevant zijn dat de overtreder zeer hoge kosten moet maken om iets te herstellen. Mijns inziens zou dit laatste op zichzelf niet doorslaggevend moeten zijn.

Handhavingsbeleid

Handhaving kost een gemeente geld. Er moeten ambtenaren voor worden ingeschakeld. De daarmee gemoeide ambtenarenuren heeft een gemeente vaak al voor andere activiteiten bestemd. Mag een gemeente daarom prioriteiten stellen, in die zin dat bepaalde overtredingen eerder zouden moeten leiden tot handhaving?

De ABRvS heeft bepaald dat bestuursorganen in hun handhavingsbeleid prioriteiten mogen stellen. Het moet dan aannemelijk zijn dat de handhavingscapaciteit beperkt is. Dat laatste is bij bijna alle gemeenten wel het geval. Echter, handhavingsbeleid mag er niet voor zorgen dat er in het geheel niet wordt opgetreden tegen overtredingen met een lagere prioriteit.[14] Bij een overtreding met een lage prioriteit zal de gemeente dus toch moeten handhaven. De lage prioriteit zorgt ook niet anderszins voor een uitzonderingsgeval.

Bij kleine overtredingen is het geaccepteerd dat een gemeente enkel naar aanleiding van een verzoek van een belanghebbende gaat beoordelen of er moet worden gehandhaafd. Men hoeft in die gevallen geen proactief handelen te verwachten van de gemeente.[15] De gemeente zal alsnog in actie moeten komen als een belanghebbende verzoekt om handhavend op te treden. Wanneer de gemeente ondanks de lage prioriteit toch handhaaft, dan levert dit geen strijd op met het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur.[16]

Preventief handhaven

Het is ook mogelijk om preventief te handhaven. Het gevaar dat een overtreding zal worden gepleegd moet dan wel klaarblijkelijk blijken. Ik verwijs kortheidshalve naar artikel 5:7 Awb.

Conclusie

Een bestuursorgaan zoals een gemeente heeft een beginselplicht tot handhaven wanneer een overtreding wordt gepleegd. Hierop bestaan slechts enkele uitzonderingen: een concreet uitzicht op legalisatie, de overtreding is van geringe aard of handhaving zou onevenredig zijn. Handhaving kan proactief geschieden, of op verzoek van een belanghebbende.

—

[1] Daarbij geldt trouwens dat de aanvraag precies moet overeenkomen met de overtredingssituatie, zie ABRvS 6 november 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG4050

[2] Zie onder andere ABRvS 20 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:92;

[3] Zie onder andere ABRvS 27 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2103; ABRvS 27 juli 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU0142

[4] ABRvS 12 maart 2010; Rechtbank Leeuwarden 13 oktober 2008,  ECLI:NL:RBLEE:2008:BF8830;

[5] Zie bijvoorbeeld ABRvS 10 mei 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AX0729

[6] ABRvS 9 april 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC9086

[7] ABRvS 7 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ7945

[8] ABRvS 27 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2103

[9] ABRvS 17 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF0964

[10] ABRvS 27 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2103

[11] ABRvS 1 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:665; ABRvS 21 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:819

[12] ABRvS 29 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3885

[13] ABRvS 24 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:455; ABRvS 17 mei 2017 ECLI:NL:RVS:2017:1288

[14] ABRvS 24 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:444; ABRvS 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1982

[15] ABRvS 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1982

[16] ABRvS 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2837; ABRvS 24 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:444

[17] ABRvS 17 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:574; ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3485

[18] ABRvS 10 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2195

[19] ABRvS 24 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:455