Wanneer een aannemer geen betaling ontvangt van zijn opdrachtgever, kan hij proberen deze betaling af te dwingen door zich te beroepen op een retentierecht. Artikel 3:290 BW biedt de aannemer de bevoegdheid om de (te bouwen) zaak pas af te geven aan de opdrachtgever, wanneer de opdrachtgever de vordering van de aannemer heeft voldaan.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

De wet biedt de aannemer eveneens de mogelijkheid  om aan te sturen op een veiling van de zaak die hij onder zich houdt. Daarmee kan een aannemer zich voor zijn vordering met voorrang verhalen boven alle derde partijen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen. Hierna zal blijken dat dit zeer verstrekkende gevolgen kan hebben.

Een aannemer kan een retentierecht uitoefenen op een roerende zaak, maar ook een onroerende zaak. Dit kan dus zowel bij een bouwwerk waar hij werkzaamheden aan verricht als bij een onderdeel hiervan dat hij in zijn werkplaats heeft staan.

Hierna zal worden besproken in welke situaties een aannemer een retentierecht kan inroepen. Daarnaast zal worden ingegaan op de vraag of een onderaannemer ook een retentierecht kan uitoefenen. Ook worden kort de risico’s besproken die een aannemer loopt wanneer hij een beroep doet op een retentierecht.

De vereisten voor het inroepen van een retentierecht

Om een rechtsgeldig beroep te kunnen doen op een retentierecht zal voldaan moeten zijn alle vier hierna te noemen vereisten.

1. De aannemer moet een opeisbare vordering hebben

Een aannemer zal ten eerste een opeisbare vordering moeten hebben op zijn opdrachtgever. Deze opeisbare vordering moet bestaan voordat hij een retentierecht gaat uitoefenen. Dit betekent dat de betalingstermijn van één of meer facturen verstreken moet zijn. Ook mag er geen sprake zijn van een goede reden aan de zijde van de opdrachtgever om niet tot betaling over te gaan, zoals een duidelijke tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van de aannemer.

In sommige gevallen hoeft niet aan het vereiste van opeisbaarheid voldaan te zijn. Dit kan relevant zijn indien haast geboden is met het inroepen van het retentierecht. Het vereiste van opeisbaarheid speelt ten eerste geen rol indien vaststaat dat betaling door de opdrachtgever onmogelijk zal zijn. Ten tweede speelt dit vereiste geen rol indien de aannemer uit een mededeling van de opdrachtgever moet afleiden dat deze niet meer zal gaan betalen. Ten derde speelt dit vereiste geen rol indien de aannemer goede gronden heeft te vrezen dat de opdrachtgever in de nakoming zal tekortschieten en de opdrachtgever bovendien niet voldoet aan een schriftelijke aanmaning om binnen een kortere maar toch nog redelijke termijn alsnog te betalen.

2. Voldoende samenhang met de verplichting tot teruggave van de zaak

De vordering van de aannemer moet voldoende samenhang hebben met de verplichting tot teruggave van de zaak. Zo lang er sprake is van een vordering tot betaling van facturen die te maken heeft met de aannemingsovereenkomst is dit het geval. Wanneer de aannemer bijvoorbeeld buiten de aannemingsovereenkomst om geld heeft geleend aan de opdrachtgever is er geen sprake van voldoende samenhang.

3. Het hebben van feitelijke macht over het (bouw)werk

Er is veel geprocedeerd over de vraag of aan dit vereiste is voldaan. Dit is de reden waarom ik uitgebreid zal stilstaan bij dit vereiste. De aannemer zal de feitelijke macht over het (bouw)werk moeten hebben. Hij zal deze feitelijke macht moeten hebben als normaal gevolg van zijn uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Het is dus niet voldoende dat een aannemer bij uitblijven van betaling door middel van een truc alsnog de feitelijke macht verkrijgt en zich vervolgens op een retentierecht beroept, bijvoorbeeld door na vertrek terug te komen op (een deel van) de bouwplaats en deze vervolgens af te sluiten.[1]

Wanneer is er sprake van het hebben van ‘feitelijke macht’? De aannemer moet hiervoor voldoen aan de wettelijke vereisten om als houder van een zaak te kunnen worden aangemerkt. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van (onder meer) de wet en uiterlijke omstandigheden in een concreet geval. Zie ook artikel 3:108 e.v. BW.

Hoe ziet dit in de praktijk er uit? Als een aannemer werkzaamheden verricht aan een bouwwerk, kan hij de opdrachtgever de toegang tot het werk ontzeggen. Hij kan de toegang afsluiten door middel van hekwerk met daarop een slot. Met behulp van een bord kan worden aangegeven dat een retentierecht wordt uitgeoefend. Afhankelijk van de feitelijke situatie kan een aannemer dit ook doen met een deel van een bouwwerk, mits dit deel maar voldoende is afgesloten.

Het is niet altijd noodzakelijk dat de bouwplaats hermetisch wordt afgesloten. De Hoge Raad heeft in het geval van een golfbaan aangenomen dat bepaalde uiterlijke kenmerken zoals een nog aanwezige schaftkeet en borden (gecombineerd het feit dat de golfbaan niet in gebruik was genomen) ook voldoende was om aan te nemen dat sprake was van “feitelijke macht”.[2] Hier was natuurlijk sprake van een groot terrein. In het geval van een reguliere bouwplaats wordt een aannemer gewoon aangeraden om zo goed mogelijk een bouwplaats af te sluiten.

Wanneer een onroerende zaak wordt afgesloten met een slot waarvan zowel de aannemer als de opdrachtgever een sleutel heeft, dan is dit onvoldoende. De aannemer zal goed moeten controleren of de opdrachtgever niet alsnog het bouwwerk betreedt. Wanneer een zaak terugkeert in de macht van de opdrachtgever gaat het retentierecht teniet (artikel 3:294 BW). Overigens kan de rechter het toestaan dat de opdrachtgever gedurende de periode waarin de aannemer de feitelijke macht uitoefent een bouwkundige keuring mag uitoefenen.[3]

Wat nu als de opdrachtgever gedurende de uitvoering van het retentierecht geforceerd de zaak weer in gebruik neemt, bijvoorbeeld door de sloten door te knippen en de aannemer te ontruimen? De aannemer kan de opdrachtgever dan op grond van onrechtmatige daad aanspreken en desnoods middels een kort geding dwingen om de zaak terug te geven. In dat geval herleeft het retentierecht.

Kenbaarheid van het retentierecht

De aannemer zal richting de opdrachtgever en derden voldoende kenbaar moeten maken dat hij een retentierecht uitoefent. In het geval van een onderdeel dat in zijn werkplaats staat kan hij zijn keuze om een retentierecht uit te oefenen communiceren naar de betrokken partijen.

In het geval van een bouwwerk kan hij een bord plaatsen waarop staat dat hij dit retentierecht uitoefent. Dit bord moet voldoende zichtbaar zijn. Bij de uitvoering van een retentierecht over een onroerende zaak heeft de aannemer ook de mogelijkheid om deze uitoefening in de openbare registers in te schrijven. Op deze manier kunnen derden er ook kennis van nemen. De aannemer kan zijn retentierecht dan zelfs inroepen tegen een latere beslaglegger.

Waarom is dit kenbaarheidsvereiste van belang? Een beroep op een retentierecht blijkt niet automatisch en uit zichzelf uit openbare registers wanneer dit niet feitelijk is ingeschreven. Dit terwijl een retentierecht met de in de inleiding omschreven gevolgen (onder bepaalde voorwaarden) ook kan worden ingeroepen tegen derden met een jonger of zelfs een ouder recht op de zaak. Zo is het zelfs mogelijk dat een aannemer zijn retentierecht kan inroepen tegen een hypotheekhouder, die het (bouw)werk nota bene als onderpand heeft voor een verstrekte lening.

Retentierecht van een onderaannemer?

De wet sluit niet uit dat ook een onderaannemer een retentierecht kan uitoefenen op een (bouw)werk. Ook een onderaannemer kan in een situatie belanden waarin hij niet betaald krijgt door de aannemer die aan hem een opdracht heeft verstrekt. De onderaannemer die een onderdeel in zijn werkplaats heeft staan kan op eenvoudige wijze aan de drie vereisten voldoen voor het vestigen van een retentierecht.

Een onderaannemer die werkzaam is op een bouwplaats wordt echter vaak met het probleem geconfronteerd dat hij niet kan voldoen aan het vereiste dat hij de feitelijke macht over een bouwwerk uitoefent. Deze onderaannemer heeft namelijk niet de controle over de toegang tot de bouwplaats.[4] Dit wringt echter wel. Dit zorgt voor een ongelijke uitgangspositie voor een onderaannemer. Er lijkt op dit punt een kentering aan te komen. Veel auteurs zouden graag zien dat er op het punt van de exclusiviteit niet zo streng wordt getoetst. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft hier prejudiciële vragen over gesteld aan de Hoge Raad.[5] Het antwoord van de Hoge Raad was op het moment van publicatie van dit webartikel nog niet bekend.

Stel dat een onderaannemer een retentierecht kan uitoefenen, dan leidt dit tot de situatie dat hij in feite een zaak onder zich houdt die niet toebehoort aan zijn eigen opdrachtgever maar aan de oorspronkelijke opdrachtgever. Dit terwijl hij geen directe contractuele relatie heeft met die oorspronkelijke opdrachtgever. Is dit dan wel rechtsgeldig?

Het antwoord luidt mijns inziens ja. De wetgever heeft nadrukkelijk gekozen voor deze mogelijkheid. Op grond van artikel 3:291 lid 2 BW kan een onderaannemer het retentierecht immers inroepen jegens derden met een ouder recht, als zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de hoofdaannemer bevoegd was aan te gaan met betrekking tot de zaak, of als de onderaannemer geen reden had om aan deze bevoegdheid van de hoofdaannemer te twijfelen. Er wordt gediscussieerd of een onderaannemer ten deze al dan niet een onderzoeksplicht heeft en derhalve al dan niet bij voorbaat mag aannemen dat deze bevoegdheid aanwezig is. Volgens de Rechtbank Almelo mag een onderaannemer de aanwezigheid van deze bevoegdheid aannemen, omdat onderaanneming gebruikelijk is bij de gelijktijdige bouw van meerdere woningen.[6] In de volgende paragraaf zal overigens worden besproken in hoeverre het retentierecht van een onderaannemer kan worden uitgesloten.

De wetgever heeft geaccepteerd dat hiermee een risicoverschuiving plaatsvindt. Wanneer de onderaannemer zich uiteindelijk verhaalt op de eigendommen van de oorspronkelijke opdrachtgever, kan deze laatste zich in dat geval weer verhalen op de hoofdaannemer. Wanneer die hoofdaannemer uiteindelijk geen verhaal blijkt te bieden vist de oorspronkelijke opdrachtgever achter het net. Het is dus voor een opdrachtgever belangrijk om te weten of een opdracht uiteindelijk in onderaanneming wordt verricht en of de onderaannemer correct wordt betaald door de hoofdaannemer.

Kan de mogelijkheid van een retentierecht worden uitgesloten?

Het is mogelijk om een retentierecht contractueel uit te sluiten. Het moge duidelijk zijn dat een (onder)aannemer daarmee een belangrijk middel verliest om betaling te bewerkstelligen. In die situatie zal een onderaannemer nog beter op moeten letten of zijn facturen worden voldaan.

Verliest de onderaannemer het recht om een retentierecht in te roepen wanneer de hoofdaannemer en de opdrachtgever onderling hebben afgesproken dat het retentierecht wordt uitgesloten? In principe niet. Maar de opdrachtgever kan wel een aantal praktische handelingen verrichten om te voorkomen dat een onderaannemer gebruik kan maken van een retentierecht. De opdrachtgever kan namelijk de hoofdaannemer verplichten om contractueel het retentierecht met onderaannemers uit te sluiten. Bovendien kan de opdrachtgever een bord plaatsen bij de bouwplaats, waarop zichtbaar is aangegeven dat de hoofdaannemer niet bevoegd is om werk in onderaanneming uit te besteden zonder dat het retentierecht is uitgesloten. Een onderaannemer kan dan niet meer (zoals hierboven werd beschreven) voorshands aannemen dat de bevoegdheid van artikel 3:291 lid 2 BW aanwezig is.

Risico’s: onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

Wanneer een aannemer zich beroept op een retentierecht kunnen de gevolgen voor een opdrachtgever desastreus zijn. De opdrachtgever zal bijvoorbeeld het werk op een bepaald tijdstip dringend nodig kunnen hebben. De schade die de opdrachtgever kan leiden als gevolg van het retentierecht kan een veelvoud zijn van de openstaande vordering van de aannemer.

Een uitoefening van een retentierecht kan onder bepaalde omstandigheden geheel of gedeeltelijk onaanvaardbaar zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Daarbij kan gedacht worden aan het geval dat opschorting, gelet op bijvoorbeeld een geringe bedrag dat de opdrachtgever nog moet betalen, een disproportionele reactie is. Hiervan is evenwel niet snel sprake. Er kan hiervan in extremis wél sprake zijn wanneer een aannemer een deel van een bouwwerk onder zich houdt dat feitelijk geen waarde heeft, bijvoorbeeld een openbaar en onverkoopbaar plein; dit terwijl het belang wel groot is dat dit plein wordt vrijgegeven.

Een retentierecht is in beginsel ondeelbaar. Dat betekent dat, wanneer een aannemer voor een vordering een retentierecht heeft op verscheidende zaken, hij in beginsel niet gedwongen kan worden om na een gedeeltelijke betaling een evenredig gedeelte van de door hem teruggehouden zaken af te geven. Dat is niet anders in dit geval, waar het retentierecht op een gehele complex rust.[7]

Het gebeurt dus maar zelden dat een wanverhouding tussen de hoogte van de vordering en de waarde van de onroerende zaak leidt tot een gedwongen opheffing van het retentierecht. De rechter kijkt hiervoor ook naar andere mogelijkheden die de aannemer heeft om zijn vorderingen betaald te kunnen krijgen.

Risico’s: zorgplicht

Wanneer een aannemer zich beroept op een retentierecht, rust op hem een zorgplicht over de zaak die hij onder zich houdt. Hij zal bijvoorbeeld de kwetsbare delen van het bouwwerk moeten beschermen tegen weersinvloeden. Wanneer een rechter het kan toestaan dat gedurende de uitoefening van een retentierecht een bouwkundige expertise wordt uitgevoerd[8], kan ik mij ook voorstellen dat een opdrachtgever in rechte kan afdwingen dat een bouwkundige mag controleren dat de aannemer voldoende maatregelen treft om te voorkomen dat het bouwwerk tenietgaat.

Retentierecht en faillissement van de aannemer

Wanneer de opdrachtgever failleert, dan gaat het retentierecht niet teniet. Dit betekent dat de curator in overleg zal moeten treden met de aannemer. De curator heeft twee mogelijkheden. Ten eerste kan hij de zaak opeisen en verkopen, maar dan heeft de aannemer voorrang op de opbrengst. Ten tweede kan hij de vordering van de aannemer betalen, waarna het retentierecht alsnog vervalt.

Wanneer de curator een afwachtende houding aanneemt, kan hij deze keuzemogelijkheden verliezen. De aannemer kan de curator namelijk een redelijke termijn stellen. In het geval van een onroerende zaak zal de aannemer binnen veertien dagen na deze redelijke termijn de curator moeten aanzeggen dat hij gaat executeren. Het exploit hiervan zal ook moeten worden ingeschreven in de openbare registers. Wanneer de curator hierop niet reageert, kan de aannemer de zaak die hij onder zich heeft verkopen.

Uiteraard kan de aannemer slechts dit verkooptraject uitvoeren wanneer hij ondertussen een executoriale titel (vonnis) heeft behaald. Het beroep op een retentierecht brengt namelijk niet van rechtswege een recht van parate executie met zich mee.[9] Bij deze verkoop zal hij de regels in acht moeten nemen die ook gelden voor een hypotheekhouder of een pandhouder.  De aannemer kan zich uiteraard verhalen op de opbrengst.

Conclusie

Uit het bovenstaande blijkt dat een retentierecht voor een aannemer een krachtig middel is om openstaande facturen betaald te krijgen. Echter: een aannemer zal niet blind moeten zijn voor de haken en ogen die verbonden zijn aan een retentierecht. Wanneer een aannemer ten onrechte gebruik maakt van een retentierecht, is hij schadeplichtig. Voorzichtigheid (en gedegen juridisch advies) is dan ook geboden.

—

[1] Rechtbank Leeuwarden 5 september 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BX6985

[2] Hoge Raad 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8440

[3] Rechtbank Utrecht 26 januari 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP3905

[4] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0824

[5] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:202

[6] Rechtbank Almelo 15 april 2010, ECLI:NL:RBALM:2010:BM1429

[7] Gerechtshof Den Haag 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3206

[8] Rechtbank Utrecht 26 januari 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP3905

[9] Zie onder andere Rechtbank Utrecht 26 januari 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP3905