Bouwwerkzaamheden kunnen schade veroorzaken aan naburige panden. Werkzaamheden zoals heien, het slaan van damwandplaten, verlaging van de grondwaterstand of het weggraven van grond kunnen er voor zorgen dat muren van naburige panden scheuren of dat funderingen wegzakken.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In een ander artikel is reeds besproken dat een aannemer er alles aan dient te doen om deze schade te voorkomen. Wanneer de aannemer onvoldoende zorgvuldig te werk gaat kan hij aansprakelijk worden gehouden voor deze schade.  In dit artikel wordt besproken of ook een opdrachtgever aansprakelijk kan zijn wanneer er bouwschade ontstaat. In hoeverre kan van een opdrachtgever worden verwacht dat hij ingrijpt wanneer de aannemer onzorgvuldig te werk gaat? Hierna zal blijken dat een opdrachtgever minder snel aansprakelijk is dan een aannemer.

In dit webartikel besteed ik geen aandacht aan het causaal verband tussen enerzijds de werkzaamheden en anderzijds de schade. Ook bespreek ik niet wat de gevolgen zijn van het ontbreken van een nulmeting of hoe de hoogte van de schade moet worden berekend. Hiervoor verwijs ik eveneens naar het andere webartikel waarin de aansprakelijkheid van een aannemer voor bouwschade wordt besproken.

Is de aannemer een niet-ondergeschikte hulppersoon van de opdrachtgever?

Artikel 6:171 BW regelt dat wanneer een niet-ondergeschikte een fout begaat terwijl hij in opdracht van een ander werkzaamheden verricht ter uitoefening van diens bedrijf, de opdrachtgever ook aansprakelijk is voor de schade die een derde partij lijdt. Bij een vlugge lezing van de precieze wettekst lijkt het er op alsof de opdrachtgever langs deze weg gemakkelijk aansprakelijk kan worden geacht voor bouwschade. Niets is minder waar.

Artikel 6:171 BW moet restrictief worden toegepast. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de woorden: ‘werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf’ een belangrijke beperking inhouden. De werkzaamheden van de niet-ondergeschikte moeten zeer sterke raakvlakken hebben met de werkzaamheden van de opdrachtgever. Dat hoeft overigens niet zo ver te gaan dat de benadeelde zou moeten denken dat de opdrachtgever en de aannemer deel uitmaken van dezelfde onderneming.

De gedachte achter dit wetsartikel is dat vanuit de benadeelde niet altijd is te onderkennen of de schade te wijten is aan een fout van een ondergeschikte of van een zelfstandig handelende persoon die ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever werkzaamheden verricht.^[1] De benadeelde kent de bouwplannen niet in detail en was ook niet op de bouwplaats aanwezig toen de fout werd gemaakt. Dit wetsartikel wil voorkomen dat de benadeelde zou moeten gaan bewijzen of de schade is veroorzaakt door de aannemer of bijvoorbeeld een werknemer van de opdrachtgever.  Overigens kan een benadeelde nog steeds een beroep doen op artikel 6:171 BW wanneer het voor hem kraakhelder is dat de schade is veroorzaakt door een fout van de onderaannemer.^[2]

Er is zeer veel geprocedeerd over de toepassing en de reikwijdte van artikel 6:171 BW. Daarbij stond bijna altijd centraal wanneer sprake is  van ‘werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf’. Let wel: deze discussie kan ook gevoerd worden in gevallen waarin niet de aanneming van werk, maar de uitvoering van een opdracht centraal staat. Ik ga hier in dit webartikel niet diep op in. Voor een uitvoerige behandeling verwijs ik de lezer naar andere bronnen.

Ik concludeer uit de jurisprudentie dat in het geval van bouwschade voor een succesvol beroep op artikel 6:171 BW de opdrachtgever en de aannemer in feite vergelijkbare activiteiten moeten verrichten. Artikel 6:171 BW kan daardoor worden ingeroepen om in klassieke bouwzaken zowel de hoofdaannemer als de onderaannemer aan te spreken.^[3] Dit geldt ook in het geval de onderaannemer sloopwerkzaamheden in plaats van bouwwerkzaamheden verricht. ^[4]

Let op: een aannemersbedrijf kan in sommige gevallen ook de uiteindelijke opdrachtgever zijn.[5] Echter, wanneer de opdrachtgever geen ‘klassieke bouwer of sloper’ is,  kan moeilijk worden gezegd dat deze opdrachtgever dezelfde activiteiten ontplooit als de uitvoerder. Ze kunnen dan niet vanuit de visie van de benadeelde als een zekere eenheid worden beschouwd. Zonder deze eenheid kan aansprakelijkheid niet worden aangenomen.^[6] Het voorgaande geldt bijvoorbeeld voor een woningstichting die opdracht geeft tot sloopwerkzaamheden.[7] Daaraan doet niets af dat de woningstichting zelf als een soort bouwheer optreedt. De bedrijfsvoering van een woningstichting bestaat uit het verhuren en aan een woningstichting kan niet de specialistische kennis van het bouwen en slopen worden toegedicht. Een particuliere opdrachtgever kan dan al helemaal niet met succes worden aangesproken op grond van artikel 6:171 BW.[8] In feite betekent dit dat de schade dan ook niet behoort tot de risicosfeer van deze opdrachtgevers.

Uit het bovenstaande blijkt dus dat artikel 6:171 BW voornamelijk is bedoeld om de benadeelde een hulpmiddel te bieden. Het toepassingsbereik van artikel 6:171 BW is beperkt, maar kan dus nog wel een grote rol spelen wanneer een aannemer tevens opdrachtgever is voor een schadeveroorzakende onderaannemer. Artikel 6:171 BW is niet van toepassing wanneer de overheid, zoals een gemeente, de opdrachtgever is.^[9]

Onrechtmatig handelen van de opdrachtgever

Wanneer de opdrachtgever niet automatisch aansprakelijk is op grond van artikel 6:171 BW, dan kan de opdrachtgever in sommige gevallen nog wel aansprakelijk zijn op grond van het leerstuk onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).

Allereerst zal moeten worden vastgesteld of de opdrachtgever onrechtmatig heeft gehandeld. Het feit dat een  opdrachtgever de werkwijze van de aannemer heeft geaccepteerd betekent niet zonder meer dat daarmee de aansprakelijkheid van de opdrachtgever een gegeven is.^[10] Daarvoor dienen nadere omstandigheden te worden gesteld en bij tegenspraak bewezen. In beginsel kan de opdrachtgever zich immers verlaten op de deskundigheid van de aannemer.^[11] Dat laatste kan natuurlijk anders zijn wanneer aan de opdrachtgever een ruime kennis over bouwen en slopen kan worden toegedicht (zie hierna).

Voor een onrechtmatig handelen is noodzakelijk dat de opdrachtgever in strijd heeft gehandeld met de wet of in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Naast een ‘handeling’ kan hieronder ook een nalatigheid worden geschaard, zoals het treffen van onvoldoende voorzorgsmaatregelen teneinde bouwschade te voorkomen.

Van belang is of de opdrachtgever zelf betrokken is geweest bij het overleg. Heeft de opdrachtgever invloed uitgeoefend op de wijze van bouwen? Het antwoord op de vraag kan mijns inziens onder andere afhankelijk zijn van de professionaliteit van de opdrachtgever. Daarbij geldt dat de opdrachtgever zijn kennis ook ten goede kan gebruiken. Als de opdrachtgever bijvoorbeeld heeft aangedrongen op het gebruik van boortechnieken in plaats van heien, teneinde funderingswerkzaamheden zo veel mogelijk trillingsvrij uit te voeren, dan kan de opdrachtgever niet snel een verwijt worden gemaakt, ondanks dat er schade is ontstaan.^[12]

Onrechtmatig handelen van de gemeente als opdrachtgever

De gemeente kan ook optreden als opdrachtgever. Hier ontstaat een bijzondere situatie. Aan de gemeente kan namelijk veel kennis worden toegedicht over de directe omgeving.

Wanneer de gemeente geen risico’s heeft getaxeerd taxeren en niet de voor- en nadelen van de verschillende in aanmerking komende alternatieven tegen elkaar heeft afgewogen, ondanks dat zij hiertoe in staat kan worden geacht op basis van haar kennis, kan zij ook op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk zijn.^[13]

Een gemeente kan ook aansprakelijk zijn wanneer zij opdracht heeft gegeven tot het verrichten van sloopwerkzaamheden op enkele meters naast een pand van een derde en geen specifieke afspraken heeft gemaakt met de aannemer over de wijze waarop de werkzaamheden zouden worden verricht.^[14]

Een gemeente is niet per definitie op straffe van aansprakelijkheid gehouden om zelf (op locatie) toezicht te houden op de bouwwerkzaamheden.^[15] Wanneer de gemeente niet zelf een CAR-verzekering heeft afgesloten handelt zij op zichzelf ook niet onrechtmatig.^[16]

Verdere vereisten voor een onrechtmatige daad

Stel, de opdrachtgever heeft onrechtmatig gehandeld. De benadeelde moet dan ook bewijzen welke schade hij heeft geleden en hij moet bewijzen dat sprake is van een causaal verband tussen enerzijds de werkzaamheden en anderzijds de schade.

Zoals ik reeds in de inleiding heb gemeld, verwijs ik voor deze onderdelen naar een ander webartikel waarin specifiek de aansprakelijkheid van een aannemer voor bouwschade wordt besproken. De opdrachtgever kan uiteraard als verweer altijd een beroep proberen te doen op het ontbreken van een causaal verband. Ook kan de opdrachtgever zich verweren door te stellen dat de uiteindelijke schade beperkt is.

Onderlinge rechtsverhouding tussen opdrachtgever en aannemer

Op grond van art. 6:102 lid 1 BW is de aansprakelijkheid jegens de benadeelde een hoofdelijke.^[17] In hun interne verhouding kunnen de opdrachtgever en de aannemer een andere regeling hebben getroffen. Een opdrachtgever kan bijvoorbeeld aansprakelijk zijn voor de schade die het gevolg is van een door de opdrachtgever voorgeschreven werkwijze, zie § 5 lid 2 UAV 1989 en UAV 2012. Dit laatste is overigens ook in de wet geregeld, zie ook artikel 7:760 lid 2 en 3 BW.

Conclusie

Ook een opdrachtgever kan aansprakelijk zijn voor bouwschade. Wanneer de opdrachtgever eveneens een aannemer is, dan is hij aansprakelijk voor een fout van een onderaannemer. In andere gevallen zal moeten worden beoordeeld of de opdrachtgever voldoende zorgvuldig is geweest. Een opdrachtgever kan zich met minimaal dezelfde verweren als de aannemer verdedigen tegen een schadeclaim.

—

[1] HR 21 december 2001, NJ 2002, 75, rov. 3.5

[2] HR 18-06-2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9596 (Koeman c.s./Sijm Agro,Agro); Gerechtshof Den Haag 26 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ2823

[3] Rechtbank Arnhem 13 juli 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR4842

[4] Zie bijvoorbeeld Rechtbank Dordrecht 14 september 2011, ECLI:NL:RBDOR:2011:BT7072

[5] Rechtbank Arnhem 13 juli 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR4842

[6] Zie bijvoorbeeld ook Rechtbank Middelburg 2 mei 2012, ECLI:NL:RBMID:2012:BY0189

[7] Gerechtshof Den Haag 26 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ2823

[8] Rechtbank Dordrecht 13 oktober 2003, ECLI:NL:RBDOR:2003:AM3305

[9] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 juni 2013,  ECLI:NL:GHSHE:2013:CA2298; Rechtbank Leeuwarden 7 oktober 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BK0228

[10] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 januari 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH4224

[11] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 januari 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH4224

[12] Rechtbank Leeuwarden 7 oktober 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BK0228

[13] Rechtbank Arnhem 5 augustus 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BJ8799

[14] Gerechtshof Amsterdam 23 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3102

[15] Rechtbank Leeuwarden 7 oktober 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BK0228

[16] Rechtbank Leeuwarden 7 oktober 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BK0228

[17] Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Amsterdam 23 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3102