Author: Christian Huijsmans

De eigenaar van een naburig perceel hoeft de aanwezigheid van overhangende beplanting c.q. takken in het algemeen niet te accepteren. Wanneer de buurman na sommatie de takken niet verwijdert, dan mag de benadeelde zelf de takken van zijn buurman snoeien. Echter, wanneer de benadeelde buiten zijn bevoegdheid treedt handelt hij onrechtmatig.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel wordt besproken wanneer een benadeelde door zelf te snoeien buiten zijn bevoegdheid treedt. Ook wordt besproken of de buurman in dat geval recht heeft op schadevergoeding en zo ja, hoe deze schadevergoeding moet worden vastgesteld.

Dit webartikel maakt onderdeel uit van een drieluik. In het eerste webartikel is besproken wat dit ‘wegsnijrecht’ inhoudt en wie zich hierop kan beroepen. In het tweede webartikel werd besproken wanneer een beroep op artikel 5:44 BW misbruik van recht oplevert.

Gevallen waarin snoeien onrechtmatig handelen oplevert

Er zijn diverse situaties mogelijk waarin de benadeelde onrechtmatig handelt door beplanting van zijn buurman te snoeien.

Ten eerste handelt benadeelde onrechtmatig wanneer hij zelf is gaan snoeien zonder eerst een termijn te stellen aan de eigenaar van de beplanting.^[1] Uiteraard handelt hij ook onrechtmatig door niet te wachten totdat deze termijn is verstreken.

 Ten tweede handelt de benadeelde onrechtmatig wanneer hij voorbij de erfgrens snoeit.^[2] Daarmee vervalt de rechtvaardigingsgrond die artikel 5:44 BW biedt om het eigendom van een ander aan te tasten. Het maakt niet uit dat hiervoor niet eens het terrein van de boomeigenaar wordt betreden.^[3]

Om te bepalen of een tak overhangt, moet natuurlijk duidelijk zijn waar de erfgrens ligt. Soms willen de buren niet een eindeloze discussie aangaan over de vraag waar deze erfgrens precies ligt. Daarmee zijn namelijk kosten gemoeid. De Rechtbank heeft al eens aangewezen tot waar de beplanting moest worden gesnoeid aan de hand van een aanwijzing van de buren, die was gebaseerd op een schatting.^[4]

Wanneer voorbij de erfgrens wordt gesnoeid hoeft dit niet altijd te lijden tot een schadevergoeding. Dit ligt er aan of de beplanting ernstig is aangetast. Wel kan dit er toe leiden dat de factuur van de door de benadeelde ingeschakelde hovenier slechts deels^[5] of helemaal niet^[6] door de buurman betaald hoeft te worden.

Ten derde kan de benadeelde onrechtmatig hebben gehandeld door onvoorzichtig of rigoureus te snoeien. Let wel: de kwalificatie ‘misbruik van bevoegdheid’ (zie het tweede webartikel) kan niet leiden tot het ontstaan van een aanspraak op vergoeding van andere of méér schade dan reeds het geval is wegens handelen buiten de bevoegdheid van artikel 5:44 BW.^[7]

Schadevergoeding in verband met herstel

Bij het beschadigen van beplanting is sprake van zaaksbeschadiging. In geval van zaaksbeschadiging geldt als hoofdregel dat de eigenaar van de beschadigde zaak een nadeel in zijn vermogen lijdt gelijk aan de waardevermindering. Er moet onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds bomen die nog kunnen herstellen en anderzijds bomen die vervangen moeten worden.

Indien het mogelijk en verantwoord is om een beschadigde zaak te herstellen, is het geldbedrag waarin deze waardevermindering kan worden uitgedrukt in het algemeen gelijk aan de – naar objectieve maatstaven berekende – kosten die met het herstel zijn gemoeid.  Zeker voor beplanting geldt dat deze zich vaak kan herstellen. In dat geval kan de eigenaar de kosten voor ondersteuning en bevordering van het (zelf)herstel vorderen.^[8] Deze kosten kunnen zelfs verantwoord zijn als zij hoger zijn dan de kosten voor vervanging van de boom.^[9]

Bij tijdelijk functieverlies is vervanging van de gehele boom vaak niet verantwoord. De kosten die daarmee gepaard gaan zijn in verhouding te hoog, zeker omdat de boom bovendien nog kan herstellen.^[10] Onder tijdelijk kan volgens jurisprudentie in ieder geval een periode van vijftien jaar worden geschaard.^[11]

Een deskundige kan een begroting maken van de kosten die zijn gemoeid met het herstel van een boom. Uiteraard vallen hieronder de kosten voor directe handelingen die een hovenier of bomendokter moet verrichten om verdere schade te beperken en om de ten onrechte gesnoeide en in het kader van het herstel nog te snoeien takken af te voeren.^[12] Daarnaast bestaat de schade uit de kosten voor een deskundigenrapport.^[13]

Wanneer een boom door een beschadiging minder mooi is geworden, komt dit feit op zichzelf niet als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking.  Er is dus geen sprake van aanvullende schade wanneer de bomen tijdelijk functieverlies hebben.^[14] Bij tijdelijk functieverlies is voor de eigenaar misschien nog een escape mogelijk. In dat geval moet de eigenaar stellen en bewijzen dat zijn perceel door het tijdelijke functieverlies van de bomen in waarde is verminderd.

Moet dan nog wel rekening gehouden worden met de kans dat de boom als gevolg van de beschadiging minder oud wordt of het na het herstel onverhoopt toch niet redt? Volgens de Hoge Raad kan dit niet op voorhand worden begroot door middel van algemene regels.^[15] In lagere rechtspraak werd eerder wel aangenomen dat een taxateur een (abstracte) schadevergoeding kon vaststellen, waarbij niet alleen rekening werd gehouden met de levensverwachting, de duur voordat de boom geheel is hersteld, de kosten voor onderhoud om deze weer in de gewenste vorm te krijgen (begeleidingssnoei) en een verhoogd risico op sterven van de boom in de eerstkomende jaren, maar ook de waarde van de boom zonder snoeiwerkzaamheden.^[16] Het was tot aan het arrest van de Hoge Raad in 2017 dus niet ongebruikelijk dat de toekomstige schade aan een niet volledig vernielde boom op een standaard wijze werd getaxeerd.^[17] Daar is met het arrest van de Hoge Raad nu een einde aan gekomen. Ik verwacht dat vanaf nu alle kansen en bedreigingen rondom het herstel in een maatwerkberekening moeten worden meegenomen.

Schadevergoeding in verband met vervanging

Een vergoeding van de kosten voor het vervangen van de boom door een nieuw exemplaar is alleen aan de orde als komt vast te staan 1) dat de boom ten gevolge van de snoeibeurten verloren zal gaan, althans dat een aanzienlijke kans daarop bestaat, of 2) dat de boom door de snoeibeurten zozeer is aangetast in uiterlijk en/of conditie dat van de eigenaar in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij genoegen neemt met handhaving van de bestaande boom en daarmee zou vertrouwen op het natuurlijk vermogen tot herstel.

In alle andere gevallen ligt het dus voor de hand om de bestaande boom te handhaven, te verzorgen en te begeleiden, zodat de ontstane schade op den duur zal verminderen en zo veel mogelijk zal verdwijnen.^[18]

Voor de kosten die zijn gemoeid met vervanging van een boom bestaan verschillende taxatiemethodes. Ten eerste de marktwaarde c.q. handelswaarde. De kritiek hierop is dat bij veruit de meeste bomen geen sprake is van een primair economische gebruiksfunctie. Dit zou misschien anders kunnen zijn bij bomen die waardevolle vruchten afgeven.

Ten tweede de vervangingswaarde. De kritiek hierop is dat vervanging door een vergelijkbare boom niet altijd mogelijk is. Het vervangen van een boom door exact eenzelfde exemplaar kan mijns inziens bovendien niet aan de orde zijn wanneer de oorspronkelijke boom overhangende takken had, want dan ontstaat wederom het probleem van de overhangende beplanting.^[19] Los van de kosten en de risico’s die zijn gemoeid met het planten van een volgroeide boom, kan deze dus niet een gelijkvormige kroon krijgen.

Ten derde het rekenmodel boomwaarde. Daarbij wordt berekend welke fictieve (theoretische) kosten gemaakt moeten worden om een gelijkwaardige boom op dezelfde of gelijkwaardige plaats terug te krijgen. Het gaat hierbij om kosten voor plantgoed, het plaatsen van de boom, kosten voor nazorg en jaarlijkse beheerkosten tot aan het tijdstip waarop de boom in vergelijkbare mate zijn functie vervult als de boom die daarmee is vervangen.

Causaal verband

Uiteraard moet de eigenaar wel stellen en zo nodig onderbouwen dat er sprake is van een causaal verband tussen enerzijds het snoeien door de benadeelde en anderzijds de tijdelijke of blijvende schade aan de beplanting.

Het enkele feit dat een deskundige aangeeft dat er sprake is van waardevermindering door functieverlies, betekent overigens niet automatisch dat er dan ook onoordeelkundig zou zijn gesnoeid. Daarvoor moet blijken dat de overhangende takken op een andere wijze hadden kunnen worden verwijderd, die niet tot dezelfde waardevermindering door functieverlies zou hebben geleid.^[20]

Immateriële schadevergoeding?

Een eigenaar kan sterk gehecht zijn aan een boom. Kan een eigenaar ook immateriële schadevergoeding eisen? Voor vergoeding van dergelijke schade (smartengeld) biedt de wet veelal geen grond. Een benadeelde heeft normaal gesproken de bomen niet gesnoeid met het oogmerk om de eigenaar schade toe te brengen, laat staan om hem immateriële schade toe te brengen.^[21]

Conclusie

Een benadeelde handelt onrechtmatig door de beplanting van zijn buurman te snoeien zonder eerst een termijn te stellen, door verder te snoeien dan de erfgrens of in sommige gevallen door anderszins onoordeelkundig te snoeien. Het is lastig om de schade aan beplanting vast te stellen. In dit webartikel is diepgaand besproken hoe de schade aan een boom kan worden vastgesteld.

—

[1] Rechtbank Haarlem 17 juni 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BJ7453

[2] Rechtbank Haarlem 3 juli 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:15686

[3] Rechtbank Haarlem 3 juli 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:15686

[4] Rechtbank Gelderland 20 april 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3048

[5] Rechtbank Zwolle-Lelystad 28 september 2004, ECLI:NL:RBZLY:2004:AR3630

[6] Rechtbank Utrecht 6 juni 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP0016

[7] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:823

[8] Hoge Raad 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3145

[9] Hoge Raad 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3145

[10] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 27 december 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5662

[11] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 27 december 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5662

[12] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 27 december 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5662

[13] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 27 december 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5662; Rechtbank Haarlem 3 juli 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:15686

[14] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 27 december 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5662

[15] Hoge Raad 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3145

[16] Rechtbank Haarlem 3 juli 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:15686

[17] Gerechtshof Leeuwarden 20 juli 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BN9931

[18] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:823

[19] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:823

[20] Rechtbank Oost-Brabant 5 oktober 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:5360

[21] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 27 december 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5662

De eigenaar van een perceel hoeft de overhangende beplanting van zijn buurman in het algemeen niet te accepteren. Deze benadeelde kan op grond van artikel 5:44 BW vorderen dat overhangende takken en dergelijke worden weggesnoeid. De benadeelde kan na het stellen van een termijn deze ook zelf verwijderen. Maar: een belanghebbende kan met een beroep op dit ‘wegsnijrecht’ ook misbruik maken van dit recht.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel wordt besproken wanneer een benadeelde misbruik maakt van recht door een dergelijke vordering in te stellen. Dit webartikel is onderdeel van een drieluik. In het eerste webartikel is besproken wat het wegsnijrecht inhoudt en wie zich er op kan beroepen. In het derde webartikel worden gevallen besproken waarin de eigenaar van de gesnoeide beplanting recht heeft op schadevergoeding.

Onevenredigheid in belangen

De eigenaar van de overhangende beplanting, met name bomen, kan het standpunt innemen dat een beroep op artikel 5:44 misbruik van recht oplevert. Dit geldt zowel in gevallen waarin de benadeelde vordert dat de eigenaar (‘de buurman’) zelf moet snoeien als in het geval waarin de benadeelde zelf dreigt te gaan snoeien.

Het beroep op misbruik van recht is een zelfstandig verweer. Dat betekent dat de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast ter zake rusten op de partij die zich erop beroept.^[1]

Misbruik van recht, of misbruik van bevoegdheid zoals dit ook wel eens wordt genoemd, is omschreven in artikel 3:13 lid 2 BW. Hiervan is onder meer sprake indien men naar redelijkheid niet tot de uitoefening van een recht mag komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad.

In het geval van het wegsnijrecht is deze norm door jurisprudentie verder ingekleed. Het uitgangspunt is dat een benadeelde een beroep mag doen op het wegsnijrecht, ook als dat zijn buurman schade zou toebrengen. Het enkele overhangen van takken op andermans erf is immers reeds onrechtmatig. De belangen van de boomeigenaar worden dus niet op voet van gelijkheid afgewogen met die van de benadeelde. Van misbruik is alleen sprake als er een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de belangen van de benadeelde en de gevolgen die dit heeft voor de buurman.

De rechter neemt niet snel aan dat de benadeelde van zijn bevoegdheid tot verwijdering gebruik maakt tot een ander doel, namelijk het nemen van wraak in het kader van een burenruzie.^[2] De rechter neemt namelijk nogal snel aan dat er een voldoende belang is om de eigen beplanting te beschermen.

Hoe omvangrijker de overlast van de overhangende takken is, des te eerder wordt aangenomen dat er geen sprake is van misbruik van recht wanneer de boom als gevolg van de noodzakelijke snoeiwerkzaamheden niet zal overleven.^[3] Wanneer een boom als gevolg van de snoei door de benadeelde nogmaals verder gesnoeid moet worden door de eigenaar om deze weer toonbaar te maken, is op zich nog geen sprake van misbruik van recht.^[4] Wanneer een boom zeer dicht op de erfgrens staat kan dit er toe leiden dat de takken bijna tot aan de stam worden gesnoeid. Dit is acceptabel.^[5]

De omstandigheid dat het wegsnijden van de overhangende takken leidt tot een aantasting van het uiterlijk van een boom is geen reden om zonder meer te concluderen tot misbruik.^[6] Dit kan overigens anders zijn bij een beeldbepalende boom, mits de hinder van deze boom beperkt blijft voor omwonenden^[7] of om andere redenen geaccepteerd moet worden.^[8]

De omstandigheid dat een volledig herstel van de kroon na het snoeien niet valt te verwachten hoeft ook niet altijd te leiden tot misbruik van recht. Veelal zal een boom blijven groeien, waardoor ook in de toekomst opnieuw sprake kan zijn van overhangende takken (en dus opnieuw een wegsnijrecht). Dit kan betekenen dat een gewijzigde kroon van de boom logischerwijs nooit meer zal herstellen.^[9] Bovendien had de eigenaar door zelf tijdig te snoeien de vorm en de functie van de boom geheel of op zijn minst grotendeels in stand kunnen houden.^[10]

Uit de bovenstaande uitspraken blijkt al dat rechters oordelen dat er niet zo snel sprake is van misbruik van recht. Zoals gemeld kan er toch wel sprake zijn van misbruik van recht wanneer als gevolg van een snoeibeurt uiteindelijk onevenredig grote schade aan de eigenaar wordt toegebracht.^[11] Wanneer een deskundige verklaart dat de boom de beoogde snoeibeurt niet zal overleven, kan dit in combinatie met het feit dat de aanwezigheid van de boom al heel lang is getolereerd, er toe leiden dat sprake is van misbruik van recht.^[12]

Naarmate het gaat om takken hoger in de boom, kán het belang van de benadeelde bij het verwijderen van de takken afnemen. Dit laatste is onder andere afhankelijk van de positie van het perceel van de benadeelde tot de meest gangbare windrichting, en daarmee de kans op afvallende vruchten en afvallend blad afkomstig van deze hoge takken.^[13] Dat wil echter niet zeggen dat een benadeelde per definitie misbruik van zijn recht maakt  door ook de hogere takken van de boom te verwijderen. Wanneer de buurman geen gehoor heeft gegeven aan de aanmaning, aanvaardt hij het risico dat de benadeelde ook hogere overhangende takken zelf zal verwijderen. Door stil te zitten verliest de eigenaar van de boom als het ware inspraak over de mate waarin en wijze waarop wordt gesnoeid.^[14]

Maar wat als wordt verwacht dat de boom onherstelbaar wordt beschadigd door de snoei? Hier kan men twee kanten mee op.

Enerzijds kan men zich afvragen of een boom wel bestaansrecht heeft indien hij alleen kan (voort)bestaan met overhangende takken op andermans perceel.^[15] Dit staat los van de vraag of de boom al dan niet te dicht op de erfgrens staat en of het recht op verwijdering van de boom vanwege de nabijheid tot de erfgrens is verjaard. Sommige rechters zijn genadeloos. Zo werd er al eens geoordeeld dat het wegsnijrecht geldt ongeacht het eventuele gevolg voor de desbetreffende boom of struik, wanneer duidelijk is dat voor het verwijderen van de boom of struik geen kap- of andere milieuvergunning noodzakelijk is.^[16]

Anderzijds kan de kans op sterfte er voor zorgen dat een beroep op artikel 5:44 BW wel degelijk misbruik van recht oplevert. Met name is dit het geval bij beeldbepalende bomen of bomen die in eigendom zijn van de gemeente (zie hierna).

Monumentale of gemeentelijke bomen

De belangenafweging in het kader van de vraag of sprake is van misbruik van recht valt veelal anders uit wanneer het gaat om het rigoureus snoeien van een boom met monumentale status. Het maakt niet uit of de monumentale boom in eigendom is van de gemeente, of privé-eigendom maar bijvoorbeeld door de gemeente onderhouden. Ook valt de belangenafweging anders uit bij een anderszins beeldbepalende boom die in eigendom is van de gemeente.

Het belang bij ongeschondenheid van dergelijke bomen kan zwaarder wegen dan het belang dat de benadeelde heeft bij verwijdering van de overhangende takken.^[17] Wel zal een eigenaar van een monumentale boom die door de gemeente wordt onderhouden bij de gemeente moeten blijven vragen om de overhangende takken zo ver mogelijk terug te snoeien.

Ook in het geval dat een beeldbepalende (niet-monumentale) boom op gemeentegrond kan misbruik van recht worden aangenomen bij een beroep op artikel 5:44 BW. Met name is dit het geval wanneer de boom past binnen het beleid om deze vorm van hoogwaardig openbaar groen te behouden.^[18] In het kader van de belangafweging weegt dat dan zwaarder dan de belangen van de benadeelde indien deze weinig hinder ondervindt van de overhangende takken.^[19] In het geval dat de kans aanwezig is dat dit soort bomen de snoeibeurt niet zullen overleven, kan het belang bij het behoud zelfs zwaarder wegen als de benadeelde wel degelijk hinder ondervindt.^[20]

De les die hieruit getrokken kan worden is om na het verstrijken van de termijn niet zomaar grote bomen van de gemeente te snoeien zonder dat het standpunt van de gemeente omtrent het misbruik van recht bekend is.

Toch slaagt niet ieder beroep van een gemeente op het ongestoord laten van het openbaar groen. Soms wijst de rechter simpelweg op het grote belang van het burenrecht, hoewel in dat geval de hinder van de overhangende takken dan wel werd aangenomen.^[21]

Relatie tot de kapvergunning

Het is niet in iedere gemeente noodzakelijk om een kapvergunning aan te vragen. De eigenaar van de bomen kan ook niet zomaar wijzen op een geweigerde kapvergunning wanneer slechts takken moeten worden verwijderd.^[22]

Het feit dat geen kapvergunning of milieuvergunning is vereist weegt wel mee bij de vraag wat de benadeelde van de buurman hoeft te dulden, in die zin dat de belangenafweging iets meer doorslaat richting de benadeelde.^[23]

Conclusie

Een benadeelde kan op grond van artikel 5:44 BW vorderen dat overhangende takken en dergelijke worden weggesnoeid. Maar: een belanghebbende kan met een beroep op dit ‘wegsnijrecht’ ook misbruik maken van dit recht. In dit webartikel werd besproken wanneer een benadeelde misbruik maakt van recht. De belangenafweging kan anders uitvallen bij beeldbepalende bomen die eigendom zijn van de gemeente.

—

[1] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:422

[2] Gerechtshof Leeuwarden 13 maart 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV9683

[3] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8073

[4] Rechtbank Alkmaar 31 oktober 2011, ECLI:NL:RBALK:2011:BU6765

[5] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:823

[6] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:823; Rechtbank Zeeland-West-Brabant 6 mei 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:8621

[7] Rechtbank Overijssel 20 september 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:3646

[8] Rechtbank Arnhem 5 april 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AW7165

[9] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:823

[10] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:823

[11] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 15 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5105

[12] Rechtbank Roermond 2 mei 2002, ECLI:NL:RBROE:2002:AE2168

[13] Rechtbank Alkmaar 31 oktober 2011, ECLI:NL:RBALK:2011:BU6765

[14] Rechtbank Alkmaar 31 oktober 2011, ECLI:NL:RBALK:2011:BU6765

[15] Rechtbank Overijssel 9 maart 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:1088

[16] Rechtbank Gelderland 20 april 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3048

[17] Rechtbank Haarlem 3 augustus 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BT2486

[18] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:422

[19] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:422

[20] Gerechtshof Arnhem 27 juli 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN2947

[21] Rechtbank Leeuwarden 13 februari 2007, ECLI:NL:RBLEE:2007:AZ8406

[22] Gerechtshof Leeuwarden 13 maart 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV9683

[23] Rechtbank Gelderland 20 april 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3048

Een eigenaar van een perceel grond mag zijn eigendom naar eigen inzicht inrichten en gebruiken binnen de grenzen van de regels van ruimtelijke ordening. Deze vrijheid wordt ook beperkt door de rechten en belangen van eigenaren van naburige percelen. Dit geldt ook ten aanzien van de bomen en planten die een eigenaar op zijn perceel heeft staan. Deze beplanting mag niet over het erf van de buren heen groeien.

De eigenaar van een naburig perceel hoeft de aanwezigheid van overhangende takken in het algemeen niet te accepteren. Hij kan vorderen dat de overhangende beplanting wordt gesnoeid.  Ook mag hij zelf snoeien na het stellen van een termijn aan de buurman. Dit is geregeld in artikel 5:44 BW. In dit webartikel wordt besproken wanneer een benadeelde gebruik kan maken van dit zogenaamde ‘wegsnijrecht’.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Dit webartikel maakt onderdeel uit van een drieluik. In het tweede webartikel wordt besproken wanneer een beroep op artikel 5:44 BW misbruik van recht oplevert. Soms wordt een beroep op het wegsnijrecht namelijk niet toegestaan. In het derde webartikel wordt besproken in welke gevallen de eigenaar van de gesnoeide bomen en planten recht heeft op een schadevergoeding. Dit geldt bijvoorbeeld wanneer de benadeelde buurman heeft gesnoeid zonder dat hij daartoe de bevoegdheid had.

Reikwijdte van het wegsnijrecht

Artikel 5:44 BW geeft in alle gevallen waarin beplanting over het erf van een ander hangt een recht op verwijdering. Dit geldt niet alleen voor overhangende takken, maar ook voor elk ander gedeelte van een boom dat over de erfgrens heen hangt.[1] Dit kan dus ook een stuk van de stam zijn.[2] Het wetsartikel geldt ook voor een heg.[3]

Het maakt in beginsel niet uit of de benadeelde al dan niet hinder ondervindt van de overhangende beplanting.[4] Voldoende is dat een deel van de beplanting boven de grond van de benadeelde hangt.[5]

De overhangende takken kunnen behoren tot bomen die binnen twee meter van de erfgrens staan. Maar zelfs als er een erfdienstbaarheid bestaat om bomen binnen een zekere afstand van de erfgrens te dulden, brengt dit niet automatisch de verplichting met zich mee om ook de bijbehorende overhangende takken te dulden.[6] Het bestaan van een erfdienstbaarheid op basis waarvan de benadeelde overhangende beplanting moet toestaan, zal afzonderlijk moeten worden vastgesteld.[7] Overigens wordt het bestaan van een dergelijke erfdienstbaarheid niet snel aangenomen.[8] Voor de vraag in welke omstandigheden zo’n erfdienstbaarheid wel kan worden aangenomen verwijs ik naar de jurisprudentie in de voetnoot.[9]

Wie is bevoegd tot het instellen van de vordering?

De eigenaar van het benadeelde perceel heeft het recht om zich te verzetten tegen overhangende beplanting. Het burenrecht richt zich in beginsel slechts tot eigenaren van de betrokken percelen. Het is echter ondertussen vaste rechtspraak dat sommige wetsbepalingen van het burenrecht van overeenkomstige toepassing kunnen zijn op een gebruiker/niet-eigenaar (zoals een huurder).[10] Er wordt dan wel gekeken naar de aard en inhoud van de rechten en plichten die toekomen aan respectievelijk rusten op de gebruikers van het perceel. Daarbij dienen ook de belangen van de eigenaar te worden betrokken. Onder omstandigheden dient de eigenaar in de gelegenheid te worden gesteld zijn standpunt kenbaar te maken.[11]

Met goedkeuring van de eigenaar kan een gebruiker die geen eigenaar is dus eveneens een beroep doen op artikel 5:44 BW.[12] Bijvoorbeeld een direct familielid die gebruik maakt van het benadeelde perceel en die zijn vordering instelt in nauw overleg met de eigenaar.[13] Ook een huurder kan dit mijns inziens doen met toestemming van de verhuurder, althans zulks blijkt uit een verwante juridische kwestie.[14]

Een benadeelde die in de loop van de procedure zijn eigendom verkoopt kan de vordering niet met succes blijven instellen namens de nieuwe kopers, ook al zouden zij wel blij zijn met de verwijdering van de takken.[15] De eigendomssituatie wordt op de vonnisdatum bekeken.

De vordering zal ook altijd tegen een eigenaar moeten worden ingesteld.[16] Ik sluit overigens niet uit dat wanneer zowel de benadeelde als zijn buurman huren bij dezelfde verhuurder, de verhuurder van te voren expliciet kan verklaren dat hij er geen bezwaar tegen heeft wanneer de ene huurder rechtstreeks een vordering instelt tegen de andere huurder.[17] Ik vind dan wel dat de verhuurder bij voorbaat de uitkomst van het geschil zal moeten accepteren.

Zelf verwijderen? Stel dan een termijn

Hiervoor heb ik al gemeld dat een benadeelde buurman de overhangende beplanting van zijn buurman mag verwijderen, mits deze eerst de buurman een termijn heeft gesteld. Zo’n aanmaning is vereist, omdat het wegsnijden van overhangende beplanting kennis en zorg vereist. Door het stellen van een termijn wordt de buurman eerst in staat gesteld om zelf de vereiste werkzaamheden te (laten) verrichten. Daarnaast krijgt hij hierdoor de gelegenheid om te beslissen of hij dit wil combineren met de verantwoorde snoei van de boom als geheel.[18] De buurman krijgt ook de gelegenheid om uit te zoeken in welk jaargetijde er het beste gesnoeid kan worden. Onaangekondigd gaan snoeien is bovendien niet bevorderlijk voor de onderlinge verhoudingen.

Pas als de buurman na het verstrijken van deze termijn niet heeft gesnoeid, mag de benadeelde snoeien. Dit mag hij doen op kosten van de buurman. De benadeelde mag ook op kosten van de buurman een hovenier inschakelen.[19] Het niet reageren komt dus voor rekening en risico van de buurman.[20]

Het beschadigen van de eigendom van een ander is onrechtmatig. Een geslaagd beroep op artikel 5:44 BW neemt de onrechtmatigheid van de aantasting van andermans eigendom weg. Het is dus een wettelijk toegestane vorm van eigenrichting. Het houdt het beroep op een rechtvaardigingsgrond in.

De benadeelde die zelf snoeit draagt de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast dat hij de buurman 1) heeft aangemaand om de overhangende beplanting te verwijderen, 2) dat hij daarbij een redelijke termijn heeft gesteld en 3) dat de buurman aan de aanmaning geen gevolg heeft gegeven.[21] Het wordt dus aangeraden om de termijn bewijsbaar te stellen, kortom schriftelijk.

De aanmaning moet voldoende duidelijk zijn. De benadeelde moet niet zozeer klagen, maar juist ook duidelijk maken dat hij echt een termijn stelt waarbinnen hij van de buurman verwacht dat deze zijn bomen zal snoeien.[22] Het stellen van een termijn is echt noodzakelijk. De benadeelde mag dit niet achterwege laten en achteraf roepen dat zijn buurman toch niet van plan zou zijn geweest om niet te snoeien.[23]

De bevoegdheid tot eigenmachtig snoeien na aanmaning kan niet verjaren.

Vordering dat buurman overhangende beplanting verwijdert is ook mogelijk

Nadat de gestelde termijn is verstreken heeft de benadeelde dus de mogelijkheid om zelf te snoeien. Maar de benadeelde heeft ook nog steeds de mogelijkheid om te eisen dat de buurman alsnog zelf snoeit.[24] Sterker nog: dat kan zelfs de beste oplossing zijn, omdat de buurman als eigenaar van de bomen dan zelf iemand kan inschakelen, al was het maar om een discussie te voorkomen over de vraag wat een juiste en vakkundige uitvoering van de snoeiwerkzaamheden inhoudt.[25]

Voor het vorderen dat de buurman zijn eigen beplanting snoeit is overigens geen voorafgaande aanmaning met een termijn vereist.[26] De buurman handelt namelijk onrechtmatig door zijn takken over de erfgrens te laten groeien.[27]

Wanneer de rechter alsnog een termijn stelt waarbinnen de buurman moet snoeien kan hij rekening houden met de vraag of de buurman zelf kan snoeien of dat een deskundige hovenier dit moet doen.[28] In het laatste geval kan de rechter de buurman een langere termijn gunnen om aan het veroordelende vonnis te voldoen.

De vordering om de wederpartij te laten snoeien kan ook niet verjaren.[29]

Toekomstbestendige vordering

Bomen en planten blijven doorgroeien. Wanneer te verwachten is dat de boom of struik binnen enkele jaren na het snoeien wederom over de erfgrens zal groeien, kan de benadeelde vorderen dat het snoeien tot de erfgrens wordt herhaald om de twee jaar[30] of zelfs jaarlijks.[31] Soms is zelfs een vordering strekkende tot tweemaal per jaar snoeien aangenomen.[32] Aan deze vordering doet niet af dat de buurman zelf ook op grond van artikel 5:44 BW bevoegd is om de overhangende takken weg te halen.[33]

De benadeelde kan ook simpelweg vorderen om de takken tot aan de erfgrens gesnoeid te houden.[34] Een dergelijke vordering wordt vanwege de aard van een kort geding procedure niet altijd in een kort geding procedure toegewezen.[35]

Bevoegdheid van handelsrechter of kantonrechter?

Veel gepubliceerde uitspraken zijn gewezen door de handelskamer van de Rechtbank. De kantonrechter kan evenwel ook bevoegd zijn.[36]

Artikel 93 aanhef en sub b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat de kantonrechter bevoegd is om zaken te behandelen en te beslissen betreffende vorderingen van onbepaalde waarde, indien er duidelijke aanwijzingen bestaan dat de vordering geen hogere waarde vertegenwoordigt dan € 25.000. Veelal kost het snoeien van een boom niet zoveel.

Zelfs een vordering om in de toekomst te blijven snoeien kan worden ingesteld bij de kantonrechter. Daarvoor kunnen de kosten voor het jaarlijks/tweejaarlijks snoeien bij elkaar worden opgeteld en kan de vordering desnoods worden gemaximaliseerd voor het aantal jaren totdat het bedrag van € 25.000 is bereikt.[37]

Conclusie

Een eigenaar van een perceel kan zich verzetten tegen de overhangende beplanting van zijn buurman. Soms kan een huurder zich ook hiertegen verzetten. Dit kan door te vorderen dat de buurman tot aan de erfgrens snoeit. Wanneer de buurman niet binnen een gestelde termijn snoeit mag de benadeelde dit ook zelf doen. Uit het tweede webartikel zal blijken dat de benadeelde deze wettelijke bevoegdheid niet mag misbruiken. Uit het  derde webartikel zal blijken dat de benadeelde schadeplichtig is wanneer hij buiten zijn bevoegdheid treedt.

—

[1] Rechtbank Zwolle-Lelystad 28 september 2004, ECLI:NL:RBZLY:2004:AR3630;

[2] Rechtbank Noord-Holland 29 april 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:11307

[3] Rechtbank ’s-Gravenhage 25 augustus 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BN5173

[4] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 15 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5105;Rechtbank Rotterdam 26 januari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:749

[5] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5444

[6] Rechtbank Arnhem 5 december 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BC0977

[7] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:823

[8] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:823

[9] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 27 augustus 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3903; Rechtbank Haarlem 14 november 2007, ECLI:NL:RBHAA:2007:BB9785

[10] Vgl. Hoge Raad 24 januari 1992, NJ 1992, 280 en 281

[11] Rechtbank Arnhem 25 juni 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA8311

[12] Rechtbank Zeeland-West-Brabant 6 mei 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:8621

[13] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:823

[14] Vergelijk Rechtbank Arnhem 25 juni 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA8311

[15] Rechtbank Haarlem 20 april 2006, ECLI:NL:RBHAA:2006:AW2567

[16] Rechtbank Haarlem 20 april 2006, ECLI:NL:RBHAA:2006:AW2567

[17] Vergelijk Rechtbank Arnhem 25 juni 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA8311

[18] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:823

[19] Rechtbank Zwolle-Lelystad 28 september 2004, ECLI:NL:RBZLY:2004:AR3630

[20] Rechtbank Oost-Brabant 5 oktober 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:5360

[21] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:823

[22] Rechtbank Haarlem 17 juni 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BJ7453

[23] Rechtbank Haarlem 17 juni 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BJ7453

[24] Rechtbank Gelderland 17 april 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:CA0027 . De Rechtbank Maastricht oordeelde hier evenwel anders over: Rechtbank Maastricht 13 april 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BQ1201

[25] Rechtbank Arnhem  4 februari 2004, ECLI:NL:RBARN:2004:AO5035; Rechtbank Noord-Holland 29 april 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:11307

[26] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5444

[27] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8073

[28] Rechtbank Rotterdam 26 januari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:749

[29] Rechtbank Arnhem 13 april 2005, ECLI:NL:RBARN:2005:AT5891; Rechtbank Maastricht 13 januari 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AV0692

[30] Rechtbank Gelderland 20 april 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3048

[31] Rechtbank Gelderland 17 april 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:CA0027; Rechtbank Utrecht 6 juni 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP0016

[32] Rechtbank Limburg 12 april 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:3215

[33] Rechtbank Gelderland 20 april 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3048

[34] Rechtbank Rotterdam 26 januari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:749

[35] Rechtbank Maastricht 13 januari 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AV0692

[36] Zie bijvoorbeeld Rechtbank Noord-Holland 29 april 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:11307

[37] Rechtbank Gelderland 18 november 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7195

Een negatieve BKR-notering kan er voor zorgen dat iemand geen hypothecaire geldlening kan krijgen voor de woning die hij wil kopen. Soms komt zo’n negatieve BKR-notering ogenschijnlijk uit het niets tevoorschijn. Een potentiële koper wil dan binnen de termijn van het financieringsvoorbehoud de BKR-notering laten verwijderen.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel bespreek ik de wettelijke basis van een negatieve BKR-notering. Ook trek ik conclusies uit rechtszaken waarin verwijdering van een BKR-notering is verzocht. In veel gevallen werd verwijdering verzocht door iemand die van plan was om op korte termijn een woning te kopen of reeds een koopovereenkomst had gesloten.

De grondslag van een negatieve BKR-notering

Banken en andere geldverstrekkers zijn aanbieders van krediet in de zin van artikel 1 Wet financieel toezicht (Wft). Artikel 4:32 lid 1 Wft regelt dat deze kredietverleners verplicht zijn om deel te nemen aan een stelsel van kredietregistraties. Dat stelsel is het Centraal Krediet Informatiesysteem (CKI) dat door Bureau Krediet Registraties (BKR) wordt bijgehouden.

Iedere geldverstrekker die deelneemt aan het CKI is gebonden aan het bijbehorende Algemeen Reglement. Dit reglement krijgt regelmatig een update. Bij ieder geschil met een consument-schuldenaar zal gekeken moeten worden welke versie gold op het moment van registratie.[1] Het hanteren van een nieuwer reglement zou namelijk in strijd zijn met de rechtszekerheid.[2]

Het CKI bevat een geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens. Daarop is de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) van toepassing (artikel 2 lid 1 Wbp). De deelnemende kredietverlener is verantwoordelijk voor de gegevens die hij aan BKR verstrekt (artikel 1 sub d Wbp). Diegene wiens gegevens worden geregistreerd heeft recht op inzage, zie artikel 35 Wbp.

De registratie van een betalingsachterstand of restschuld heeft verschillende doelen. Ten eerste wordt voorkomen dat overkreditering en andere problematische schuldsituaties bij de consument ontstaan. Ten tweede willen de gezamenlijke geldverstrekkers voorkomen dat zij geld verstrekken aan mensen die niet kredietwaardig zijn.

Het CKI hanteert verschillende coderingen. Voor meer informatie, zie hier. Voor de duidelijkheid: er bestaan ook “positieve” BKR-noteringen. Daaruit blijkt dat iemand weliswaar een betalingsverplichting heeft, maar daar wel aan heeft voldaan. Het is niet mogelijk om te registreren dat een schuldenaar een vordering betwist. Dit zou ook leiden tot een onoverzichtelijke registratie.[3]

Verzoek om verwijdering: gang van zaken

Een schuldenaar kan de deelnemende kredietverstrekker verzoeken om een codering uit het CKI te laten verwijderen. Dit is geregeld in artikel 36 lid 1 Wbp. De kredietverstrekker moet binnen vier weken reageren. Wanneer de kredietverstrekker dit verzoek afwijst, zal hij dit met redenen moeten onderbouwen.

Bij een afwijzing kan de schuldenaar een gerechtelijke procedure starten, zie artikel 45 jo. 46 Wbp. Daarin kan de schuldenaar de rechter verzoeken om de kredietverstrekker te bevelen om de codering uit het CKI te verwijderen. Er geldt wel een dwingende termijn. De schuldenaar moet deze gerechtelijke procedure starten binnen zes weken na ontvangst van het antwoord van de kredietverstrekker, zie artikel 46 lid 2 Wbp. En als de kredietverstrekker niet binnen vier weken heeft gereageerd moet de schuldenaar eveneens binnen zes weken na afloop van die vierwekentermijn het verzoekschrift indienen, zie eveneens artikel 46 lid 2 Wbp.

Verliest de schuldenaar zijn recht om de zaak voor te leggen aan de rechter als hij niet binnen zes weken een procedure start? Als de schuldenaar in persoon procedeert kan de rechter nog wel eens soepel met deze termijn omgaan.[4] Wanneer iemand wordt bijgestaan door een professionele rechtsbijstandverlener kan dit leiden tot niet-ontvankelijkheid.[5]

Een schuldenaar kan niet vorderen dat de kredietverstrekker de registratie zelf verwijdert, omdat de schuldenaar daartoe niet rechtstreeks bevoegd is. Wel kan de schuldenaar eisen dat de kredietverstrekker bewerkstelligt dat de melding door het BKR uit het register wordt verwijderd.[6]

Wanneer een schuldenaar haast heeft, bijvoorbeeld omdat hij al een woning heeft gekocht met een financieringsvoorbehoud, dan kan hij ook een kort geding starten.[7] Zo’n kort geding is ook mogelijk wanneer iemand ten onrechte een positieve registratie heeft verkregen.[8]

Er moet een wettelijke grond zijn om verwijdering van een persoonsgegeven te kunnen vorderen. Artikel 36 lid 1 Wbp vermeldt als gronden dat een persoonsgegeven feitelijk onjuist moet zijn, voor het doel of de doeleinden van de verwerking onvolledig of niet ter zake dienend moet zijn, dan wel dat de desbetreffende persoonsgegevens anderszins in strijd met een wettelijk voorschrift worden verwerkt. Het spreekt voor zich wanneer sprake is van een feitelijk onjuiste registratie.  Hierna ga ik dieper in op de vraag wanneer een registratie in strijd met een wettelijk voorschrift is verwerkt of anderszins geen redelijk doel had.

Wanneer geen negatieve codering aanmelden?

Volgens de Hoge Raad volgt uit de wetsgeschiedenis van de Wbp dat bij elke gegevens- verwerking moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.[9] De inbreuk op de belangen van de individuele consument mag niet onevenredig zijn in verhouding tot het doel dat men met de verwerking van deze gegevens probeert te bereiken. Ook mag dit doel  in redelijkheid niet op een andere, voor de consument minder nadelige, wijze kunnen worden bereikt.

Het feit dat een kredietverstrekker verplicht is aangesloten bij het CKI suggereert nog niet een specifieke verplichting jegens BKR om ‘alle onregelmatigheden’ in de betalingsstroom te melden.[10] Het is namelijk niet de bedoeling van de Wbp om per definitie alle gegevens zo maar te laten registeren. Deelnemers aan het CKI kunnen zich ook niet volledig verschuilen achter hun reglement om daarmee ieder klein wissewasje negatief te laten registreren. Het reglement verplicht de deelnemers namelijk om ervoor te zorgen dat de stichting aan de eisen van het Nederlands recht voldoet, in het bijzonder aan de Wbp.[11] Oftewel: dus ook aan de hierboven genoemde beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

In sommige gevallen mag een betalingsachterstand dus niet leiden tot een negatieve registratie. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer sprake is van langdurig correct betaalgedrag en een geringe betaalachterstand die direct wordt voldaan nadat deze alsnog bij de consument bekend is geworden.[12] Een betalingsachterstand van € 324,76 is gering.[13] Ditzelfde geldt voor een betalingsachterstand van ca. € 400,00.[14] Waar precies de grens ligt is niet duidelijk.

Ook kan een schuld ten onrechte zijn geregistreerd wanneer de kredietverstrekker achteraf niet kan bewijzen dat deze schuld bestaat. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de kredietverstrekker niet inzichtelijk kan maken wat de omvang is van de schuld.[15]

Wanneer wordt vastgesteld dat een registratie ten onrechte heeft plaatsgevonden, kan de schuldenaar ook schadevergoeding eisen. De schade kan bijvoorbeeld bestaan uit een misgelopen kans of het moeten betalen van hogere woonlasten elders. Misschien kan de schade ook bestaan uit een opgelegde boete wegens het niet tijdig afnemen van de woning; echter, naar mijn mening zou een schuldenaar in dat geval toch tijdig het financieringsvoorbehoud ingeroepen moeten hebben. Hij heeft immers de plicht om zijn schade te beperken. Het verzoek om een schadevergoeding vast te stellen kan om proceseconomische redenen direct worden meegenomen in de procedure waarin werd verzocht om verwijdering van de gegevens.[16]

Wanneer geen negatieve codering in stand laten?

In sommige gevallen is er geen discussie over de vraag of een schuld aangemeld had moeten worden, maar veeleer over de vraag of een registratie redelijkerwijs nog in stand gelaten mag worden. Stel: iemand heeft een woning gekocht, maar constateert dat de geregistreerde betalingsachterstand in de weg staat aan het verstrekken van een nieuwe hypothecaire geldlening. De nieuwe kredietverstrekkers zijn onvermurwbaar. Dit kan voor hem een reden zijn om te proberen om dan maar de registratie teniet te doen.

Zo’n schuldenaar kan zich opmaken voor een ingewikkelde discussie over de afweging van de belangen. Aan de hand van een groot aantal financiële gegevens zal de schuldenaar moeten kunnen aantonen dat hij bij het aangaan van een nieuwe hypothecaire geldlening geen financieel risico zal vormen voor financiers.[17]

Wanneer de schuldenaar niet duidelijk maakt dat hij al concreet een woning aan het kopen is of wanneer hij niet duidelijk maakt dat hij geen hypothecaire geldlening kan verkrijgen, heeft hij zijn belangen in deze belangenafweging volgens sommige rechters onvoldoende onderbouwd.[18] Andere rechters gaan er wel op voorhand van uit dat een negatieve BKR-codering in de weg zal staan aan het verkrijgen van een hypothecaire geldlening.[19]

Wanneer een schuldenaar een schuld tegen finale kwijting afkoopt, zal de kredietverlener het restant afboeken. Dit leidt tot een BKR-notering. Het is niet altijd redelijk om deze BKR-notering in stand te laten. Ook hier zal de rechter een belangenafweging verrichten. Er werd al eens op basis van een belangenafweging geoordeeld dat de notering toch verwijderd moest worden , ondanks dat de kredietverstrekker op deze wijze een aanzienlijk bedrag had afgeboekt.^[20] Daarbij was van belang dat de schuldenaar zich als een goed schuldenaar had gedragen.

Herstel van een registratie door de kredietverstrekker?

Het reglement maakt het voor de deelnemende kredietverstrekker aan het CKI mogelijk om een gemaakte vergissing te herstellen.[21] Zie bijvoorbeeld artikel 34 van de versie 2014. Sterker nog: een deelnemer is verplicht om een geconstateerde vergissing onmiddellijk te melden en mee te werken aan herstel in het register. Dit herstel kan blijkbaar met terugwerkende kracht plaatsvinden.[22]

Maar wat als een kredietverstrekker is vergeten om een schuld aan te melden en deze jaren later alsnog aanmeldt?  Dit komt blijkens de jurisprudentie wel eens voor. Aan het overschrijden van de meldingstermijn van vier weken is geen sanctie verbonden. Wanneer de melding te laat is heeft dit feit op zichzelf nog niet het gevolg dat de registratie moet worden verwijderd.[23] Het feit dat een schuld te laat is aangemeld moet wel worden meegenomen bij de belangenafweging. Daarbij zal ook onderscheid moeten worden gemaakt tussen de diverse coderingen.[24] Een code 3-notering vindt pas plaats op het moment waarop een kredietverstrekker een schuld afboekt. Dit moment kan simpelweg veel later zijn dan het moment waarop de schuld is ontstaan.

In het ene geval heeft de rechter geoordeeld dat de kredietverstrekker een reeds afgeloste schuld niet ruim later alsnog mocht registreren.[25] Dit gelet op het tijdverloop én in het bijzonder de aflossing van de achterstand. In het andere geval werd een te late registratie na een belangenafweging wel toegestaan.[26] Uiteraard is het relevant wanneer de schuld nog niet is afgelost.[27] Echter, wat te doen wanneer een schuld langer dan vijf jaren geleden is ontstaan? Hierover is nog geen jurisprudentie gepubliceerd.

Nooit een vooraankondiging ontvangen?

De kredietverstrekker is volgens het Algemeen Reglement verplicht om de consument tijdig en schriftelijk te waarschuwen dat verder uitstel van betaling zal leiden tot een registratie bij het BKR. Het doel hiervan is dat de schuldenaar nog snel kan bezien of hij ter voorkoming van registratie de betalingsachterstand kan inlopen.

Wat nu als een consument nooit op de hoogte is geraakt van deze waarschuwing? In het Algemeen Reglement is hier geen sanctie voor opgenomen.[28] Om te beoordelen of de in het CKI geregistreerde gegevens moeten worden verwijderd wanneer de notering nooit is aangekondigd, moet gekeken worden naar het belang van de vooraankondiging, het doel en de strekking van het CKI en de aan de Wbp ten grondslag liggende beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.[29] Kortom: de enkele omstandigheid dat de vooraankondiging de schuldenaar niet heeft bereikt, brengt op zichzelf geen nietigheid met zich mee en is onvoldoende voor verwijdering van de gegevens.[30]

Conclusie

Een negatieve (en soms een positieve) BKR-notering kan in de weg staan aan het verkrijgen van een hypothecaire geldlening. Soms is het mogelijk om met succes de geldverstrekker die deze schuld heeft aangemeld te verzoeken om deze codering te laten verwijderen. Bij het aanmelden van een betalingsachterstand moet altijd een belangenafweging worden gemaakt, waarbij proportionaliteit en subsidiariteit een rol spelen.

—

[1] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 december 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:5332

[2] Rechtbank Amsterdam 28 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5790

[3] Rechtbank Groningen 4 december 2009, ECLI:NL:RBGRO:2009:BK4663

[4] Rechtbank Amsterdam 26 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:1074

[5] Rechtbank Amsterdam 26 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:1074

[6] Rechtbank ’s-Gravenhage 7 november 2015, ECLI:NL:RBSGR:2005:AU5701

[7] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 juni 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6060; Rechtbank Amsterdam 28 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5790

[8] Rechtbank Overijssel 16 juni 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:3383

[9] Hoge Raad 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8097

[10] A-G mr. Verkade 9 september 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BQ8097

[11] A-G mr. Verkade 9 september 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BQ8097

[12] Hoge Raad 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8097

[13] Hoge Raad 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8097

[14] Rechtbank Amsterdam 28 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5790

[15] Rechtbank Oost-Brabant 13 maart 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ4429

[16] Gerechtshof Den Haag 1 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2332; Rechtbank Amsterdam 22 juni 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:4402

[17] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 juni 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6060; Rechtbank Rotterdam 7 augustus 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:7641

[18] Zie voor een aanzet tot een dergelijk oordeel Rechtbank Noord-Holland 26 november 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11680

[19] Rechtbank Rotterdam 7 augustus 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:7641

[20] Gerechtshof Amsterdam 29 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1187

[21] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4289

[22] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4289

[23] Rechtbank Amsterdam 5 oktober 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7286

[24] Rechtbank Amsterdam 5 oktober 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7286

[25] Rechtbank Amsterdam 13 oktober 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:6630

[26] Rechtbank Amsterdam 5 oktober 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7286

[27] Gerechtshof Amsterdam 27 mei 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BG0846

[28] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4289

[29] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4289

[30] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4289; Rechtbank Rotterdam 9 januari 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:4352