Een negatieve BKR-notering kan er voor zorgen dat iemand geen hypothecaire geldlening kan krijgen voor de woning die hij wil kopen. Soms komt zo’n negatieve BKR-notering ogenschijnlijk uit het niets tevoorschijn. Een potentiële koper wil dan binnen de termijn van het financieringsvoorbehoud de BKR-notering laten verwijderen.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel bespreek ik de wettelijke basis van een negatieve BKR-notering. Ook trek ik conclusies uit rechtszaken waarin verwijdering van een BKR-notering is verzocht. In veel gevallen werd verwijdering verzocht door iemand die van plan was om op korte termijn een woning te kopen of reeds een koopovereenkomst had gesloten.

De grondslag van een negatieve BKR-notering

Banken en andere geldverstrekkers zijn aanbieders van krediet in de zin van artikel 1 Wet financieel toezicht (Wft). Artikel 4:32 lid 1 Wft regelt dat deze kredietverleners verplicht zijn om deel te nemen aan een stelsel van kredietregistraties. Dat stelsel is het Centraal Krediet Informatiesysteem (CKI) dat door Bureau Krediet Registraties (BKR) wordt bijgehouden.

Iedere geldverstrekker die deelneemt aan het CKI is gebonden aan het bijbehorende Algemeen Reglement. Dit reglement krijgt regelmatig een update. Bij ieder geschil met een consument-schuldenaar zal gekeken moeten worden welke versie gold op het moment van registratie.[1] Het hanteren van een nieuwer reglement zou namelijk in strijd zijn met de rechtszekerheid.[2]

Het CKI bevat een geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens. Daarop is de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) van toepassing (artikel 2 lid 1 Wbp). De deelnemende kredietverlener is verantwoordelijk voor de gegevens die hij aan BKR verstrekt (artikel 1 sub d Wbp). Diegene wiens gegevens worden geregistreerd heeft recht op inzage, zie artikel 35 Wbp.

De registratie van een betalingsachterstand of restschuld heeft verschillende doelen. Ten eerste wordt voorkomen dat overkreditering en andere problematische schuldsituaties bij de consument ontstaan. Ten tweede willen de gezamenlijke geldverstrekkers voorkomen dat zij geld verstrekken aan mensen die niet kredietwaardig zijn.

Het CKI hanteert verschillende coderingen. Voor meer informatie, zie hier. Voor de duidelijkheid: er bestaan ook “positieve” BKR-noteringen. Daaruit blijkt dat iemand weliswaar een betalingsverplichting heeft, maar daar wel aan heeft voldaan. Het is niet mogelijk om te registreren dat een schuldenaar een vordering betwist. Dit zou ook leiden tot een onoverzichtelijke registratie.[3]

Verzoek om verwijdering: gang van zaken

Een schuldenaar kan de deelnemende kredietverstrekker verzoeken om een codering uit het CKI te laten verwijderen. Dit is geregeld in artikel 36 lid 1 Wbp. De kredietverstrekker moet binnen vier weken reageren. Wanneer de kredietverstrekker dit verzoek afwijst, zal hij dit met redenen moeten onderbouwen.

Bij een afwijzing kan de schuldenaar een gerechtelijke procedure starten, zie artikel 45 jo. 46 Wbp. Daarin kan de schuldenaar de rechter verzoeken om de kredietverstrekker te bevelen om de codering uit het CKI te verwijderen. Er geldt wel een dwingende termijn. De schuldenaar moet deze gerechtelijke procedure starten binnen zes weken na ontvangst van het antwoord van de kredietverstrekker, zie artikel 46 lid 2 Wbp. En als de kredietverstrekker niet binnen vier weken heeft gereageerd moet de schuldenaar eveneens binnen zes weken na afloop van die vierwekentermijn het verzoekschrift indienen, zie eveneens artikel 46 lid 2 Wbp.

Verliest de schuldenaar zijn recht om de zaak voor te leggen aan de rechter als hij niet binnen zes weken een procedure start? Als de schuldenaar in persoon procedeert kan de rechter nog wel eens soepel met deze termijn omgaan.[4] Wanneer iemand wordt bijgestaan door een professionele rechtsbijstandverlener kan dit leiden tot niet-ontvankelijkheid.[5]

Een schuldenaar kan niet vorderen dat de kredietverstrekker de registratie zelf verwijdert, omdat de schuldenaar daartoe niet rechtstreeks bevoegd is. Wel kan de schuldenaar eisen dat de kredietverstrekker bewerkstelligt dat de melding door het BKR uit het register wordt verwijderd.[6]

Wanneer een schuldenaar haast heeft, bijvoorbeeld omdat hij al een woning heeft gekocht met een financieringsvoorbehoud, dan kan hij ook een kort geding starten.[7] Zo’n kort geding is ook mogelijk wanneer iemand ten onrechte een positieve registratie heeft verkregen.[8]

Er moet een wettelijke grond zijn om verwijdering van een persoonsgegeven te kunnen vorderen. Artikel 36 lid 1 Wbp vermeldt als gronden dat een persoonsgegeven feitelijk onjuist moet zijn, voor het doel of de doeleinden van de verwerking onvolledig of niet ter zake dienend moet zijn, dan wel dat de desbetreffende persoonsgegevens anderszins in strijd met een wettelijk voorschrift worden verwerkt. Het spreekt voor zich wanneer sprake is van een feitelijk onjuiste registratie.  Hierna ga ik dieper in op de vraag wanneer een registratie in strijd met een wettelijk voorschrift is verwerkt of anderszins geen redelijk doel had.

Wanneer geen negatieve codering aanmelden?

Volgens de Hoge Raad volgt uit de wetsgeschiedenis van de Wbp dat bij elke gegevens- verwerking moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.[9] De inbreuk op de belangen van de individuele consument mag niet onevenredig zijn in verhouding tot het doel dat men met de verwerking van deze gegevens probeert te bereiken. Ook mag dit doel  in redelijkheid niet op een andere, voor de consument minder nadelige, wijze kunnen worden bereikt.

Het feit dat een kredietverstrekker verplicht is aangesloten bij het CKI suggereert nog niet een specifieke verplichting jegens BKR om ‘alle onregelmatigheden’ in de betalingsstroom te melden.[10] Het is namelijk niet de bedoeling van de Wbp om per definitie alle gegevens zo maar te laten registeren. Deelnemers aan het CKI kunnen zich ook niet volledig verschuilen achter hun reglement om daarmee ieder klein wissewasje negatief te laten registreren. Het reglement verplicht de deelnemers namelijk om ervoor te zorgen dat de stichting aan de eisen van het Nederlands recht voldoet, in het bijzonder aan de Wbp.[11] Oftewel: dus ook aan de hierboven genoemde beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

In sommige gevallen mag een betalingsachterstand dus niet leiden tot een negatieve registratie. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer sprake is van langdurig correct betaalgedrag en een geringe betaalachterstand die direct wordt voldaan nadat deze alsnog bij de consument bekend is geworden.[12] Een betalingsachterstand van € 324,76 is gering.[13] Ditzelfde geldt voor een betalingsachterstand van ca. € 400,00.[14] Waar precies de grens ligt is niet duidelijk.

Ook kan een schuld ten onrechte zijn geregistreerd wanneer de kredietverstrekker achteraf niet kan bewijzen dat deze schuld bestaat. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de kredietverstrekker niet inzichtelijk kan maken wat de omvang is van de schuld.[15]

Wanneer wordt vastgesteld dat een registratie ten onrechte heeft plaatsgevonden, kan de schuldenaar ook schadevergoeding eisen. De schade kan bijvoorbeeld bestaan uit een misgelopen kans of het moeten betalen van hogere woonlasten elders. Misschien kan de schade ook bestaan uit een opgelegde boete wegens het niet tijdig afnemen van de woning; echter, naar mijn mening zou een schuldenaar in dat geval toch tijdig het financieringsvoorbehoud ingeroepen moeten hebben. Hij heeft immers de plicht om zijn schade te beperken. Het verzoek om een schadevergoeding vast te stellen kan om proceseconomische redenen direct worden meegenomen in de procedure waarin werd verzocht om verwijdering van de gegevens.[16]

Wanneer geen negatieve codering in stand laten?

In sommige gevallen is er geen discussie over de vraag of een schuld aangemeld had moeten worden, maar veeleer over de vraag of een registratie redelijkerwijs nog in stand gelaten mag worden. Stel: iemand heeft een woning gekocht, maar constateert dat de geregistreerde betalingsachterstand in de weg staat aan het verstrekken van een nieuwe hypothecaire geldlening. De nieuwe kredietverstrekkers zijn onvermurwbaar. Dit kan voor hem een reden zijn om te proberen om dan maar de registratie teniet te doen.

Zo’n schuldenaar kan zich opmaken voor een ingewikkelde discussie over de afweging van de belangen. Aan de hand van een groot aantal financiële gegevens zal de schuldenaar moeten kunnen aantonen dat hij bij het aangaan van een nieuwe hypothecaire geldlening geen financieel risico zal vormen voor financiers.[17]

Wanneer de schuldenaar niet duidelijk maakt dat hij al concreet een woning aan het kopen is of wanneer hij niet duidelijk maakt dat hij geen hypothecaire geldlening kan verkrijgen, heeft hij zijn belangen in deze belangenafweging volgens sommige rechters onvoldoende onderbouwd.[18] Andere rechters gaan er wel op voorhand van uit dat een negatieve BKR-codering in de weg zal staan aan het verkrijgen van een hypothecaire geldlening.[19]

Wanneer een schuldenaar een schuld tegen finale kwijting afkoopt, zal de kredietverlener het restant afboeken. Dit leidt tot een BKR-notering. Het is niet altijd redelijk om deze BKR-notering in stand te laten. Ook hier zal de rechter een belangenafweging verrichten. Er werd al eens op basis van een belangenafweging geoordeeld dat de notering toch verwijderd moest worden , ondanks dat de kredietverstrekker op deze wijze een aanzienlijk bedrag had afgeboekt.^[20] Daarbij was van belang dat de schuldenaar zich als een goed schuldenaar had gedragen.

Herstel van een registratie door de kredietverstrekker?

Het reglement maakt het voor de deelnemende kredietverstrekker aan het CKI mogelijk om een gemaakte vergissing te herstellen.[21] Zie bijvoorbeeld artikel 34 van de versie 2014. Sterker nog: een deelnemer is verplicht om een geconstateerde vergissing onmiddellijk te melden en mee te werken aan herstel in het register. Dit herstel kan blijkbaar met terugwerkende kracht plaatsvinden.[22]

Maar wat als een kredietverstrekker is vergeten om een schuld aan te melden en deze jaren later alsnog aanmeldt?  Dit komt blijkens de jurisprudentie wel eens voor. Aan het overschrijden van de meldingstermijn van vier weken is geen sanctie verbonden. Wanneer de melding te laat is heeft dit feit op zichzelf nog niet het gevolg dat de registratie moet worden verwijderd.[23] Het feit dat een schuld te laat is aangemeld moet wel worden meegenomen bij de belangenafweging. Daarbij zal ook onderscheid moeten worden gemaakt tussen de diverse coderingen.[24] Een code 3-notering vindt pas plaats op het moment waarop een kredietverstrekker een schuld afboekt. Dit moment kan simpelweg veel later zijn dan het moment waarop de schuld is ontstaan.

In het ene geval heeft de rechter geoordeeld dat de kredietverstrekker een reeds afgeloste schuld niet ruim later alsnog mocht registreren.[25] Dit gelet op het tijdverloop én in het bijzonder de aflossing van de achterstand. In het andere geval werd een te late registratie na een belangenafweging wel toegestaan.[26] Uiteraard is het relevant wanneer de schuld nog niet is afgelost.[27] Echter, wat te doen wanneer een schuld langer dan vijf jaren geleden is ontstaan? Hierover is nog geen jurisprudentie gepubliceerd.

Nooit een vooraankondiging ontvangen?

De kredietverstrekker is volgens het Algemeen Reglement verplicht om de consument tijdig en schriftelijk te waarschuwen dat verder uitstel van betaling zal leiden tot een registratie bij het BKR. Het doel hiervan is dat de schuldenaar nog snel kan bezien of hij ter voorkoming van registratie de betalingsachterstand kan inlopen.

Wat nu als een consument nooit op de hoogte is geraakt van deze waarschuwing? In het Algemeen Reglement is hier geen sanctie voor opgenomen.[28] Om te beoordelen of de in het CKI geregistreerde gegevens moeten worden verwijderd wanneer de notering nooit is aangekondigd, moet gekeken worden naar het belang van de vooraankondiging, het doel en de strekking van het CKI en de aan de Wbp ten grondslag liggende beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.[29] Kortom: de enkele omstandigheid dat de vooraankondiging de schuldenaar niet heeft bereikt, brengt op zichzelf geen nietigheid met zich mee en is onvoldoende voor verwijdering van de gegevens.[30]

Conclusie

Een negatieve (en soms een positieve) BKR-notering kan in de weg staan aan het verkrijgen van een hypothecaire geldlening. Soms is het mogelijk om met succes de geldverstrekker die deze schuld heeft aangemeld te verzoeken om deze codering te laten verwijderen. Bij het aanmelden van een betalingsachterstand moet altijd een belangenafweging worden gemaakt, waarbij proportionaliteit en subsidiariteit een rol spelen.

—

[1] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 december 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:5332

[2] Rechtbank Amsterdam 28 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5790

[3] Rechtbank Groningen 4 december 2009, ECLI:NL:RBGRO:2009:BK4663

[4] Rechtbank Amsterdam 26 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:1074

[5] Rechtbank Amsterdam 26 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:1074

[6] Rechtbank ’s-Gravenhage 7 november 2015, ECLI:NL:RBSGR:2005:AU5701

[7] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 juni 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6060; Rechtbank Amsterdam 28 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5790

[8] Rechtbank Overijssel 16 juni 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:3383

[9] Hoge Raad 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8097

[10] A-G mr. Verkade 9 september 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BQ8097

[11] A-G mr. Verkade 9 september 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BQ8097

[12] Hoge Raad 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8097

[13] Hoge Raad 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8097

[14] Rechtbank Amsterdam 28 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5790

[15] Rechtbank Oost-Brabant 13 maart 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ4429

[16] Gerechtshof Den Haag 1 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2332; Rechtbank Amsterdam 22 juni 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:4402

[17] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 juni 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6060; Rechtbank Rotterdam 7 augustus 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:7641

[18] Zie voor een aanzet tot een dergelijk oordeel Rechtbank Noord-Holland 26 november 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11680

[19] Rechtbank Rotterdam 7 augustus 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:7641

[20] Gerechtshof Amsterdam 29 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1187

[21] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4289

[22] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4289

[23] Rechtbank Amsterdam 5 oktober 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7286

[24] Rechtbank Amsterdam 5 oktober 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7286

[25] Rechtbank Amsterdam 13 oktober 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:6630

[26] Rechtbank Amsterdam 5 oktober 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7286

[27] Gerechtshof Amsterdam 27 mei 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BG0846

[28] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4289

[29] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4289

[30] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4289; Rechtbank Rotterdam 9 januari 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:4352