Author: Christian Huijsmans

De Wav-boete verhalen op de (onder)aannemer

11 februari 2017
Christian Huijsmans
No comments
Categories: Ontwikkelen

In dit artikel bespreek ik de onderlinge verhouding tussen de ketenpartners wanneer hen een Wav-boete wordt opgelegd. Dit artikel is relevant voor aannemers die betrokken zijn bij een bouwproject waarop buitenlandse werknemers werkzaam zijn.

Door Christian Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed, werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Allereerst wordt kort uitgelegd wat ketenaansprakelijkheid inhoudt. Vervolgens wordt ingegaan op de hoogte van de boetes die worden opgelegd.  Daarna wordt besproken of (onder)aannemers in hun onderlinge verhouding de aansprakelijkheid voor deze boete bij een andere ketenpartner kunnen wegleggen.

Aansprakelijkheid voor de hele keten

Het is (uiteraard) mogelijk om buitenlandse werknemers in te schakelen op een Nederlandse bouwplaats. In de Wet Arbeid en Vreemdelingen (Wav) staan hiervoor voorwaarden. Zo is een werkgever verplicht om te controleren of zijn werknemers in Nederland mogen werken. Een werkgever die een niet-Europese werknemer zonder vereiste werkvergunning (TWV) of gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid (GVVA) voor zich laat werken, riskeert een boete. Daarnaast regelt deze wet allerlei andere administratieve verplichtingen.

De Wav hanteert een ruim werkgeversbegrip. Hieronder valt niet alleen de formele werkgever, maar afhankelijk van de situatie ook anderen in de aannemingsketen. Iedere partij die zo’n buitenlandse werknemer feitelijk arbeid laat verrichten is vergunningsplichtig.  Ongeacht de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding.

Wanneer een buitenlandse werknemer van een onderaannemer op de bouwplaats geen vergunning heeft, kan dus ook de opdrachtgever, de hoofdaannemer en een eventuele andere tussenschakels in overtreding zijn. Aan hen allen kan een volledige boete worden opgelegd.  Hiervoor maakt het niet uit of de partijen die hoger in de aannemingsketen al dan niet op de hoogte waren van de aanwezigheid van deze werknemer, laat staan of zij hier toestemming voor hadden gegeven. Iedere partij die deze werknemer feitelijk arbeid laat verrichten kan worden aangesproken op zijn eigen verantwoordelijkheid om na te gaan of de Wav wordt nageleefd.

De hoogte van de standaardboete

De hoogte van de boete is afhankelijk van het soort overtreding. Bij een eerste overtreding is een boete van € 8.000 verschuldigd per persoon. Wanneer een natuurlijk persoon een werknemer illegaal werk laat verrichten, wordt deze boete gehalveerd. Bij volgende overtredingen worden de boetes verdubbeld en verdrievoudigd.

Er was een trend om de boetes te verhogen. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft in 2015 besloten dat het standaard opleggen van een boete van € 12.000 op grond van het sinds 2013 aangescherpte boetebeleid onredelijk is.[1] Naar het oordeel van de ABRvS is dit bedrag als bovengrens niet onredelijk als het gaat om hardnekkige malafide werkgevers. Echter, dit bedrag is wel onredelijk als het gaat om werkgevers die niet tot die categorie behoren. Uit het oogpunt van redelijkheid zou volgens de ABRvS in de wet onderscheid gemaakt moeten worden tussen deze twee categorieën werkgevers, voor wat betreft de hoogte van de op te leggen boete.

Matiging van de boete?

De minister heeft een discretionaire bevoegdheid bij het opleggen van een boete wegens een overtreding van artikel 2 lid 1 Wav. Artikel 5:46 lid 2 Awb regelt dan dat de hoogte van de boete moet worden afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Op grond van artikel 19d lid 3 Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin boetebedragen voor overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk.[2] Ook bij de toepassing van deze beleidsregels dient de minister te toetsen volgens de regels van artikel 5:46 lid 2 Awb. Wanneer daarvoor aanleiding aanwezig is, behoort een boete zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. Dit kan dus in aanvulling op of in afwijking van het beleid. Een rechter kan vervolgens zonder terughoudendheid toetsen of de opgelegde boete voldoet aan deze eisen. Kortom: of de boete leidt tot een evenredige sanctie.

In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt afgezien van boeteoplegging. Dit geldt voor gevallen waarin een deelnemer in de aannemingsketen aannemelijk maakt dat hij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen. Let wel: hiervan is niet snel sprake.  Wanneer sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid , dan kan dit aanleiding geven om de boete te matigen. Een ketenpartner kan bijvoorbeeld onder bepaalde omstandigheden een verminderd verwijt worden gemaakt wanneer hij is uitgegaan van een onduidelijke arbeidsmarktaantekening op de identiteitsbewijzen.[3]

Over de vraag wanneer een ketenpartner wel, geen of een gematigde boete zal moeten betalen is veel geprocedeerd. Ik zal daar hierna niet verder op ingaan. Zoals in de inleiding is gemeld, staat in dit artikel vooral de civielrechtelijke onderlinge verhouding tussen de ketenpartners centraal.  Eén kwestie wil ik echter niet onvermeld laten. Het is mogelijk dat twee verschillende vennootschappen binnen hetzelfde concern een bestuurlijke boete ontvangen, maar dit kan onder omstandigheden er wel voor zorgen dat de boete wordt gematigd.[4]

Het verleggen van de aansprakelijkheid tussen ketenpartners

Een onderaannemer die werknemers zonder de vereiste papieren op de bouwplaats laat werken, kan de hoofdaannemer en de opdrachtgever flink duperen. Om deze reden wordt regelmatig tussen enerzijds de opdrachtgever en de hoofdaannemer en anderzijds tussen de hoofdaannemer en de onderaannemer overeengekomen dat zij een opgelegde boete kunnen verhalen op hun contractuele wederpartij. De partij die er feitelijk voor heeft gezorgd dat werknemers in strijd met de Wav op de bouwplaats werken, zal dan de boete van een andere deelnemer in de aannemersketen moeten betalen.

Een dergelijk verhaalsbeding is geen overbodige luxe. De wet regelt namelijk geen andere grondslag waarop deze boete op de andere deelnemer in de aannemersketen kan worden verhaald. De (onder)aannemer die een werknemer illegaal laat werken pleegt namelijk geen wanprestatie, en ook is er niet voldaan aan alle vereisten van een onrechtmatige daad. Ik zal dat in de volgende alinea toelichten.

De opdrachtgever/hoofdaannemer heeft zelf ook onvoldoende gecontroleerd. Er is geen causaal verband tussen de gedraging van de overtreder en de schade die de andere ketenpartners daardoor lijden.  Daarnaast staat ook het relativiteitsbeginsel in de weg aan een onrechtmatige daad. De door de onderaannemer geschonden norm strekt niet tot bescherming van de hoofdaannemer als de hoofdaannemer zich zelf ook niet naar die norm heeft gedragen.[5]

Het verhaalsbeding is volgens de Hoge Raad niet strijdig met het recht.[6] Ook al heeft een opdrachtgever of hoofdaannemer dus zelf ook de regels overtreden, toch kan hij zich jegens de (onder)aannemer beroepen op dit verhaalsbeding. De Wav bevat namelijk geen verbodsbepaling voor het overeenkomen van een verhaalsbeding. De Wav bevat ook geen verbod van verhaal op de andere partij, dit overigens in tegenstelling tot de Wet Aanpak Schijnconstructies.

De Wav verzet zich er ook niet tegen dat een ketenpartner de zorg voor de nakoming van zijn verplichtingen opdraagt aan een andere ketenpartner. Uiteraard blijft de beboete ketenpartner zelf nog wel verantwoordelijk voor de betaling van de boete aan de minister. Dit laatste kan niet worden voorkomen door middel van een verhaalsbeding. Een  ketenpartner kan het ministerie dus niet doorverwijzen naar de overige ketenpartner en zal zelf de portemonnee moeten trekken. De beboete ketenpartner draagt daarmee alsnog een risico wanneer de (onder)aannemer geen verhaal biedt in de onderlinge verhoudingen.

De Hoge Raad verwacht zelfs dat een verhaalsbeding juist een extra prikkel vormt voor de (onder)aannemer om aan de verplichtingen uit de Wav te voldoen. Of dit laatste nu ook echt gekoppeld kan worden aan een meetbaar resultaat valt mijns inziens te betwijfelen.

Conclusie

Een opdrachtgever en een hoofdaannemer enerzijds, en een hoofdaannemer en een onderaannemer anderzijds kunnen overeenkomen dat een opgelegde Wav-boete wordt verhaald op de partij die de overtreding pleegt.  Overigens laat dit onverlet dat de Wav ook andere sancties kent dan alleen boetes. Op basis van de Wav kan bij herhaalde overtredingen het werk namelijk ook stilgelegd worden. Uiteraard heeft een dergelijke sanctie voor de hele keten gevolgen.

—-

[1] ABRvS 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138

[2] Zie onder andere ABRvS 18 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:456, ABRvS 24 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2632

[3] Zie onder andere ABRvS 18 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:456, ABRvS 24 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2632

[4] ABRvS 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2501: hoe dit precies zal gaan moet nog verder worden uitgekristalliseerd.

[5] Hier kan een parallel worden getrokken met Hoge Raad 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6219

[6] Hoge Raad 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3568

Social screening van huurders via de overheid

11 februari 2017
Christian Huijsmans
No comments
Categories: Huur

Een gemeente kan er belang bij hebben dat het woon- en leefklimaat en de veiligheid in de buurt wordt verbeterd. Woningcorporaties delen dit belang. Eén van de middelen om dit te doen is door er voor te zorgen dat er geen woningen worden geaccepteerd door huurders waarvan redelijkerwijs kan worden vermoed dat zij strafbare feiten gaan plegen.

Door Christian Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed, werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit artikel wordt besproken hoe gemeentes potentiële huurders kunnen screenen. Hierop kunnen woningcorporaties, al dan niet in overleg met de gemeente, hun beleid aansluiten. Woningcorporaties kunnen richtlijnen opstellen waaruit blijkt welke afwijzingsgronden zij mogen hanteren om het gewenste doel te bereiken.

Dit artikel gaat niet over de screening die een makelaar of vastgoedbemiddelaar uitvoert in opdracht van een particuliere verhuurder. De vraag of een vastgoedbemiddelaar deze taak goed uitoefent wordt besproken in een ander artikel.

 

Situaties die zich lenen voor social screening

De driehoek woningcorporatie-gemeente-politie kan een samenwerkingsovereenkomst sluiten, bijvoorbeeld ten behoeve van het bestrijden van bovengemiddelde overlast.[1] Een aantal rechters heeft het belang erkend van een preventieve screening van kandidaat-huurders.[2] Let wel: het ging hier om gevallen waarin een huurder in een specifieke wijk of een specifiek woonwagenkamp wilde gaan wonen.

Een woningcorporatie kan hierdoor een social screening opdringen aan een kandidaat huurder voor een appartement in een gebied met veel overlast, mits daar een duidelijke indicatie voor aanwezig is. Zo’n indicatie kan bijvoorbeeld zijn dat een huurder regelmatig in de basisregistratie vermeld stond met de aantekening “adres onbekend”, of juist heel vaak van adres is gewijzigd. Slechts bij een fractie van de aspirant-huurders zal de woningcorporatie daadwerkelijk zo’n screening willen uitvoeren, en er moeten uiteraard beleidsregels/richtlijnen aan ten grondslag liggen.

 

Het antecedentenonderzoek

Een antecedentenonderzoek kan een onderdeel vormen van een social screening. Een antecedentenonderzoek kan uitgevoerd kan worden op grond van artikel 20 van de Wet Politiegegevens of op basis van de door de aspirant-huurder gegeven toestemming. Ook al geeft de huurder zijn toestemming, dan zorgt dit er nog niet voor dat een woningcorporatie ook inzicht mag krijgen in de daadwerkelijke strafrechtelijke documentatie van de aspirant-huurder. Er wordt dus geen lijst met concrete strafbare feiten en overlastmeldingen doorgegeven aan de woningcorporatie.

Wie beoordeelt of een huurder voldoende betrouwbaar is? Uiteindelijk is het de verhuurder, kortom de woningcorporatie, die besluit of een woning wordt aangeboden. Daartoe wordt de woningcorporatie in sommige gemeentes geadviseerd met behulp van een ‘stoplichtensysteem’. De gemeente vraagt de politie om gegevens over de kandidaat huurder, waarna de woningcorporatie in de vorm van een kleurcode wordt ingelicht. Code groen betekent geen overlastmeldingen, code oranje houdt een advies in om een proefcontract af te sluiten en code rood het advies om niet te verhuren.

Wat kan een kandidaat huurder hier tegen doen?

Staat de kandidaat huurder bij een code rood bij voorbaat met lege handen? Niet per sé. Het ligt dan op de weg van de aspirant-huurder om openheid van zaken te geven. De aspirant-huurder is de enige die bij de politie zijn uittreksel van het antecedentenonderzoek op kan vragen. Hij zal dan zelf op zijn minst aanknopingspunten moeten geven om de uitkomst van het antecedentenonderzoek inhoudelijk te kunnen toetsen.

Een antecedentenonderzoek kan er dus voor zorgen dat een vurig gewenste woning aan de neus van een aspirant-huurder voorbij dreigt te gaan. Kan zo’n toekomstige huurder in een kort geding procedure bij de kantonrechter afdwingen dat de woning alsnog aan hem wordt aangeboden? Dat is vrij lastig. Een kort geding procedure leent zich niet voor nadere bewijslevering. De rechter zal daarom toch vooral uit moeten gaan van de feiten die de aspirant-huurder en de woningcorporatie aandragen. De  aspirant-huurder zal naar alle waarschijnlijkheid zijn hele levenswandel op een sluitende en overtuigende manier moeten tonen, hetgeen ongetwijfeld niet mee zal vallen als er signalen bestaan dat een verleden heeft met criminele feiten en overlast.

Is social screening eigenlijk wel toegestaan?

De keuze voor een social screening zorgt voor een aantal ethisch-juridische vraagstukken. In 2016 heeft (toenmalig) Minister Blok van Wonen de conclusie getrokken dat deze vorm van screening geen wettelijke basis heeft. Let wel: het verstrekken van de persoonsgegevens is op zichzelf nog wel te rechtvaardigen. Er wordt echter een inbreuk gemaakt op de vrijheid van vestiging.

Sinds 1 januari 2015 is de Huisvestingswet 2014 van kracht. Daarin is bepaald dat een gemeente in een huisvestingsverordening uitsluitend regels mag opnemen in verband met woonruimteverdeling bij schaarste én in de door de Minister aangewezen gebieden in verband met leefbaarheid.  De Minister kan deze gebieden aanwijzen op basis van de Wet bijzondere maatregelen grootstedelijke problematiek in verband met de selectieve woningtoewijzing ter beperking van overlastgevend en crimineel gedrag (Wbmgp).

Zonder aanvullende wetgeving hadden de gemeentes geen mogelijkheden om aanvullende regels te stellen of convenanten te sluiten met andere partijen in het kader van woonruimteverdeling.[3] Dit zou dus ook gelden voor de gemeentes in de hierboven aangehaalde gerechtelijke uitspraken. De Minister van Wonen heeft in 2016 een wetsvoorstel ingediend om alsnog een wettelijke bevoegdheid voor gemeentes in de wet vast te leggen.

De lezer dient er rekening mee te houden dat na de publicatie van dit artikel (eerste kwartaal 2017) nieuwe ontwikkelingen kunnen komen. Bij de beantwoording van de vraag of social screening eigenlijk wel is toegestaan, zal de lezer de laatste wetswijzigingen in de gaten moeten houden.

Een tweede ethisch-juridische discussie is de volgende. Hierboven bleek al dat een kandidaat huurder met een kerfstok de kans misloopt om in een bepaalde buurt te huren. Zo’n huurder wordt dan met de onmogelijke bewijslast opgezadeld  dat hij zijn leven ondertussen gebeterd heeft. Hij blijft verstoken van een sociale huurwoning, misschien in een levensfase waarin hij deze nu juist heel hard nodig heeft.

Daar staat tegenover dat de bovenstaande kandidaat huurder zich toch al in een problematische situatie bevindt. Een groot deel van de woningcorporaties en sommige particuliere verhuurders verwachten van hun huurders dat zij een positieve verhuurdersverklaring kunnen tonen. Wanneer zij deze niet kunnen tonen, wordt aan hen geen huurcontract aangeboden. Een deel van de aspirant-huurders die zou struikelen over een social screening zou ook geen positieve verhuurdersverklaring kunnen tonen.

Conclusie

Een gemeente (en een woningcorporatie) heeft een groot belang heeft bij het creëren van een goede woonomgeving. Binnen redelijke grenzen kunnen er maatregelen worden getroffen om bepaalde potentiële huurders te weren uit bepaalde buurten. Dit kan plaatsvinden door middel van een antecedentenonderzoek in het kader van social screening.

[1] Rechtbank Gelderland 13 mei 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3346

[2] Rechtbank Rotterdam 4 april 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2733; Rechtbank Gelderland 13 mei 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3346.

[3] https://zoek.officielebekendmakingen.nl/dossier/34314/kst-34314-6

Aansprakelijkheid huurder bij schade als gevolg van binnentreden door politie?

29 januari 2017
Christian Huijsmans
No comments
Categories: Huur

Wanneer de politie de taak heeft om iemand aan te houden die zich vermoedelijk in een woning bevindt, kan deze er voor kiezen om eerst aan te bellen. Wanneer de huurder weigert om de deur te openen, kan de politie besluiten om deze te forceren. Om kwijtmaking van bewijsmiddelen te voorkomen is het soms van belang dat de huurder niet op de hoogte is van het feit dat de politie aan de deur staat. Hoe het ook zij, van de politie kan niet worden verwacht dat zij alvorens tot binnentreden over te gaan overleg pleegt met de verhuurder van de woning om zo schade aan de woning te voorkomen.

Door Christian Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed, werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Wanneer de politie de taak heeft om iemand aan te houden die zich vermoedelijk in een woning bevindt, kan deze er voor kiezen om eerst aan te bellen. Wanneer de huurder weigert om de deur te openen, kan de politie besluiten om deze te forceren. Om kwijtmaking van bewijsmiddelen te voorkomen is het soms van belang dat de huurder niet op de hoogte is van het feit dat de politie aan de deur staat. Hoe het ook zij, van de politie kan niet worden verwacht dat zij alvorens tot binnentreden over te gaan overleg pleegt met de verhuurder van de woning om zo schade aan de woning te voorkomen.

Een verhuurder kan schade lijden als gevolg van het binnentreden in een huurwoning. De politie kan daarbij bijvoorbeeld de deur forceren, een ruit inslaan, enzovoorts.  Hierna wordt besproken onder welke omstandigheden de huurder aansprakelijk werd geacht voor de ingetreden schade. Deze omstandigheden kunnen afhankelijk van de feiten in andere zaken nog nader aangevuld worden. Het onderstaande geldt zowel voor woonruimte als bedrijfsruimte.

Aansprakelijkheid huurder: algemene verdeling van aansprakelijkheid voor schade

Artikel 7:218 lid 1 BW regelt dat de huurder aansprakelijk is voor schade aan de verhuurde zaak, voor zover deze schade het gevolg is van en aan de huurder toe te rekenen tekortkoming in de nakoming van een verplichting uit de huurovereenkomst. Volgens artikel 7:218 lid 2 BW wordt alle schade vermoed hierdoor te zijn ontstaan, behoudens brandschade en schade aan de buitenzijde van het gehuurde.

Dit wetsartikel zorgt dus voor een bewijsvermoeden in het voordeel van de verhuurder, maar niet bij schade aan de buitenzijde van de woning; en laat nu juist hiervan sprake zijn bij het forceren van een deur of een raam [1]. Het gevolg hiervan is dat de verhuurder zal moeten stellen (en bij betwisting bewijzen) dat de schade door de politieactie het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van de huurder.

De verhuurder weet echter niet altijd de reden van het binnentreden.  De verhuurder kan dus ook niet beoordelen of de huurder uiteindelijk een strafbaar feit blijkt te hebben gepleegd. Dit laatste is natuurlijk wel duidelijk wanneer de verhuurder later wordt geconfronteerd met een gemeentelijk besluit om de woning voor bepaalde tijd te sluiten vanwege de aanwezigheid van verdovende middelen. Echter, in een groot aantal andere gevallen zal het Openbaar Ministerie de verhuurder niet zo snel van informatie voorzien.

De verhuurder kan bovenstaande discussie voorkomen door de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Woonruimte van toepassing te laten verklaren op de huurovereenkomst. In artikel 12.6 van de algemene bepalingen wordt afgeweken van artikel 7:218 lid 2 BW. In dat geval komen de partijen overeen dat alle schade aan het gehuurde –slechts met uitzondering van brandschade –wordt vermoed te zijn ontstaan door een toerekenbare tekortkoming van de huurder. Ten aanzien van schade aan de buitenzijde van de woning zal dan de huurder moeten stellen en zo nodig te bewijzen dat hij niet was tekortgekomen, hetzij dat deze tekortkoming hem niet kan worden toegerekend [2]. Uit de hierna te bespreken rechtspraak zal blijken dat de verhuurder – uiteraard – profiteert van deze verdeling van de bewijslast.

Aansprakelijkheid huurder: uitwerking in de rechtspraak

In de eerste twee hierna te bespreken uitspraken werd niet gediscussieerd over de gevolgen van artikel 12.6 van de algemene bepalingen.

Het feit dat de huurder uiteindelijk is veroordeeld voor een strafbaar feit hoeft nog geen doorslaggevende reden te zijn om de huurder aansprakelijk te achten voor de schade. Zo heeft de Rechtbank Middelburg geoordeeld dat een huurder niet aansprakelijk was omdat de reden voor de politie-inval geen rechtstreeks verband hield met de huurovereenkomst [3]. In deze situatie was de huurder niet teruggekeerd na een proefverlof. Dit is geen verplichting die uit de huurovereenkomst volgt.

De huurder had de woning in deze zaak dus niet gebruikt voor het plegen van strafbare feiten. Het enkele verblijf van de huurder in de woning was volgens de rechter onvoldoende om te kunnen concluderen dat de huurder toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichting om het gehuurde te gebruiken en te onderhouden zoals het een goed huurder betaamt [4].

De hierboven besproken uitspraak zorgt voor een bittere nasmaak. Deze huurder was zich immers welbewust van de kans dat de politie hem zou komen ophalen; daardoor ontstond het risico dat de voordeur geforceerd zou worden. De Rechtbank Den Haag ging vijf jaren later, namelijk in 2014, dan ook een andere kant op. Deze oordeelde dat het delict waarvan sprake is geen rechtstreeks verband hoeft te houden met het gehuurde. In plaats daarvan is het voldoende dat het delict van zodanig ernstige aard is, dat een politie-inval tot de reële mogelijkheden behoort. Immers, in dat geval is de kans op schade aan het gehuurde voldoende concreet en voorzienbaar. Dit zal bijvoorbeeld dus al zo zijn als het gehuurde gebruikt wordt als “uitvalsbasis” voor (ernstige) strafbare activiteiten of wanneer het gehuurde als schuilplaats dient na het plegen van zodanige feiten [5].

De Rechtbank Den Haag voegt daaraan toe dat een andere benadering tot het onaanvaardbare gevolg zou leiden dat een verhuurder, die part noch deel had aan het criminele gedrag dat leidde tot het ontstaan van de schade, zelf deze veelal onverhaalbare schade zou dienen te dragen [6].

In de zaak die bij de Rechtbank Den Haag speelde werd de zoon van de huurder opgepakt. De Rechtbank Den Haag voegde hieraan toe dat het gedrag van de zoon (die behoorlijk wat op zijn kerfstok had) zijn weerslag had gekregen op het gehuurde en dus de verhuurder [7].

Dat het niet uitsluitend om de huurder zelf hoeft te gaan blijkt ook uit een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam [8]. In deze zaak sprak de huurder door een keukenraam met de politie, en was er dus van op de hoogte dat hem werd gesommeerd om de deur open te doen. Deze huurder weigerde en de deur werd geforceerd. De Rechtbank oordeelde dat de huurder aansprakelijk was voor de schade. Echter, bij dit oordeel speelde artikel 12.6 van de algemene bepalingen een grote rol [9].  Hierdoor kwam de bewijslast te liggen bij de huurder; echter de huurder kon niet aantonen dat het binnentreden onrechtmatig was. De enkele stelling dat er geen bevel tot binnentreden werd getoond was hiervoor onvoldoende. Bijkomende omstandigheden hadden kunnen blijken uit een proces-verbaal van bevindingen met betrekking tot het binnentreden. Dit had de huurder niet getoond. Overigens zou dit niet een bewijsstuk zijn waar de huurder zomaar de hand op zou kunnen leggen.

In plaats hiervan werd in deze Rotterdamse zaak duidelijk dat de agenten hadden aangegeven dat wanneer de huurder de deur niet zou openen, de politie op een andere manier zou proberen om binnen te komen. De agenten hadden dus niet nadrukkelijk aangekondigd dat zij de deur gingen forceren, maar de huurder had dit wel kunnen verwachten. Door de deur niet te openen heeft de huurder gehandeld in strijd met de verplichtingen die zij als goed huurder heeft. Hij had de schade immers eenvoudig kunnen voorkomen [10].

Binnentreden vanwege redding huurder?

De verdenking van een strafbaar feit is niet de enige reden waarom de politie een voordeur of raam kan forceren. Er kan ook het vermoeden bestaan dat een bewoner van het gehuurde dringend hulp nodig heeft. Hierover is – voor zover mij bekend- geen rechtspraak gepubliceerd. Wanneer een bewoner onwel is geworden kan evenwel onmogelijk worden gesproken van een toerekenbare tekortkoming.

Conclusie

Er zijn slechts enkele uitspraken gepubliceerd over de aansprakelijkheid van een huurder bij binnentreden door de politie. Het is nog te vroeg om te concluderen of in andere zaken een verwijzing naar artikel 12.6 van de algemene bepalingen stand houdt. Het is ook nog te vroeg om te concluderen of er wel of geen rechtstreeks verband moet zijn tussen het door de huurder gepleegde delict enerzijds en het gehuurde anderzijds. Uit toekomstige rechtspraak zal naar verwachting een definitieve conclusie kunnen worden getrokken.

———-

[1] Rechtbank Middelburg 30 september 2009, ECLI:NL:RBMID:2009:BL0030

[2] Rechtbank Rotterdam 3 maart 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2742

[3] Rechtbank Middelburg 30 september 2009, ECLI:NL:RBMID:2009:BL0030

[4] Rechtbank Middelburg 30 september 2009, ECLI:NL:RBMID:2009:BL0030

[5] Rechtbank Den Haag 18 september 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12208

[6] Rechtbank Den Haag 18 september 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12208

[7] Rechtbank Den Haag 18 september 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12208

[8] Rechtbank Rotterdam 3 maart 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2742

[9] Rechtbank Rotterdam 3 maart 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2742

[10] Rechtbank Rotterdam 3 maart 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2742

Sluiting woning op grond van de Opiumwet

29 januari 2017
Christian Huijsmans
No comments
Categories: Koop

Artikel 13b Opiumwet geeft de burgemeester de mogelijkheid om een last onder bestuursdwang op te leggen indien in of bij woningen of andere “lokalen” soft- of harddrugs worden gevonden. Dit wordt ook wel de Wet Damocles genoemd. Het maakt niet uit of deze vanuit dat adres worden verkocht, afgeleverd of verstrekt. Het feit dat zij voor dit doel aanwezig zijn is voldoende.

Door Christian Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed, werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Deze wet biedt ruime mogelijkheden. De bekendste last onder bestuursdwang die kan worden opgelegd is het bevel om de woning (tijdelijk) te sluiten. Hiervoor maakt het niet uit of de woning al dan niet wordt verhuurd. Ook maakt het niet uit of de overtreders daadwerkelijk overlast hebben veroorzaakt. Dit artikel gaat over deze vorm van sluiten.

De burgemeester kan gebruik maken van (spoedeisende) bestuursdwang in de vorm van sluiting wanneer de situatie hierom vraagt. Wanneer er geen spoed aanwezig is, worden de belanghebbenden in de gelegenheid gesteld om eerst hun zienswijzen kenbaar te maken. Onder belanghebbenden vallen zowel de bewoners (huurders) als de eigenaren van het pand (in geval van verhuur). Zij zijn ook belanghebbenden in een eventuele bezwaarprocedure en beroepsprocedure.

Reikwijdte van de bevoegdheid

Kan artikel 13b Opiumwet ook kan worden toegepast bij het aantreffen van een hennepkwekerij? In lagere rechtspraak werd vroeger soms betoogd dat bij het opstellen van artikel 13b Opiumwet geen rekening was gehouden met wietkwekerijen; de mogelijkheid van het sluiten van een pand zou volgens deze oude rechtspraak nadrukkelijk zijn voorbestemd voor locaties waarvanuit drugs werden verhandeld.[1] De ABRvS heeft later echter uitsluitsel gegeven en geoordeeld dat artikel 13b Opiumwet ook kan worden toegepast in het geval van een hennepkwekerij in een woning waarvan de hennep bestemd is voor verkoop, aflevering of verstrekking in of vanuit de woning.[2] Sindsdien is in de lagere rechtspraak ook al geoordeeld dat hieronder ook hennepstekken en hennepresten vallen.[3]

De bevoegdheid kan ook worden toegepast wanneer in de nabijheid van een woning of lokaal drugs worden aangetroffen, bijvoorbeeld in een voertuig.[4]

In 2016 is een concept wetsvoorstel opgesteld om de bevoegdheid tot sluiting uit te breiden. Het voorstel is dat deze vorm van bestuursdwang ook voortaan mag worden ingezet bij de aanwezigheid van voorwerpen of stoffen die bestemd zijn voor het bereiden of telen van drugs. In dat geval zou de aanwezigheid van apparatuur of chemicaliën al voldoende zijn.  Update: per 1 januari 2019 kunnen ook strafbare voorbereidingshandelingen met betrekking tot handel in en productie van drugs een sluitingsbevoegdheid scheppen.

Bij de aanwezigheid van een hoeveelheid drugs in een pand die groter is dan een hoeveelheid voor eigen gebruik, is in beginsel aannemelijk dat die drugs bestemd zijn voor verkoop, aflevering of verstrekking. Het ligt in dat geval op de weg van de rechthebbenden op het pand om het tegendeel aannemelijk te maken. Indien deze het tegendeel niet aannemelijk kan maken, is de burgemeester dus ingevolge artikel 13b lid 1 Opiumwet dus bevoegd om ten aanzien van het pand een last onder bestuursdwang, zoals sluiting op te leggen.

Deze sluitingsbevoegdheid geldt ook voor een langdurige situatie, zoals het geval waarin de aangetroffen softdrugs de handelsvoorraad vormde van een coffeeshop en al vijftien jaar op een perceel werd opgeslagen. Ook die situatie leidde tot sluiting.[5] De rechter let daarbij niet op het feit dat de verkoop op een gelegaliseerde wijze plaatsvond.

De burgemeester heeft volgens de beleidsregels in de meeste gemeenten een discretionaire bevoegdheid. Dit houdt in dat de burgemeester niet verplicht is om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Een burgemeester kan er dus voor kiezen om een woning die in eigendom is van een woningstichting wel open te houden, maar een woning die in particuliere handen is te sluiten. Woningstichtingen en particuliere verhuurders hoeven ook niet gelijk behandeld te worden wanneer gemeenten enerzijds en woningcorporaties anderzijds een drugs- of hennepconvenant hebben gesloten.[6]

Proportionaliteit en subsidiariteit

Al geruime tijd bestaat discussie over de vraag wanneer deze sluitingsbevoegdheid wel en niet mag worden toegepast. De hoogste bestuursrechter in dit soort kwesties is de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvs). Deze heeft een aantal belangrijke uitspraken gedaan, waar de lagere rechtspraak zich ook op zal richten.

Een beslissing waarbij bestuursdwang wordt opgelegd moet in het algemeen voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De op te leggen maatregel moet in een redelijke verhouding staan tot de overtreding. Ook moet de burgemeester beargumenteren dat een lichtere maatregel geen uitkomst biedt. In het geval van de sluiting van woningen waarin drugs gevonden is, is het voor de burgemeester makkelijker om dit te onderbouwen wanneer er lokaal beleid is opgesteld.

Wanneer de aard van de maatregel is gerelateerd aan de ernst van de overtreding (hoeveelheid en soort drugs), zal dus ook een verhuurder bij het aantreffen van een zwaardere overtreding kennelijk rekening moeten houden met een (langere) sluiting. De duur van de sluiting kan blijkbaar afhankelijk zijn van omstandigheden waar hij zelf geen controle over heeft gehad.

De persoonlijke verwijtbaarheid van de verhuurder speelt volgens de ABRvS geen rol bij de vraag of zich een situatie voordoet die tot sluiting noopt.[7] Een afwijking van de lokale beleidsregels zou op grond van de wet mogelijk zijn, wanneer ingevolge artikel 4:84 Awb deze regels gevolgen zouden hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen. De praktijk wijst echter uit dat zelfs de omstandigheid dat de verhuurder in het buitenland woont niet zo’n bijzondere omstandigheid oplevert.[8]

Wanneer de gemeente lokaal beleid heeft geformuleerd, geldt volgens de ABRvS dat een financieel nadeel als direct gevolg van de sluiting geacht wordt te zijn meegewogen bij de vaststelling van het beleid.[9] Een sluiting vormt geen ongeoorloofde inbreuk op het eigendomsrecht, omdat de mogelijkheid van sluiting van de woning bij wet is voorzien.[10] Ook is geen sprake van een schending van het woongenot omdat de verhuurder nu eenmaal niet de bewoner is.[11]

Mag van de burgemeester verwacht worden dat hij eerst een waarschuwing geeft, voordat hij gebruik maakt van artikel 13b Opiumwet? De wetgever heeft namelijk bij de totstandkoming van de wet aangegeven dat het niet de bedoeling is bij een eerste overtreding van de Opiumwet acuut tot sluiting van de woning over te gaan. Het antwoord is deels negatief. De ABRvS heeft geoordeeld dat van dit uitgangspunt mag worden afgeweken in ernstige gevallen.[12] Wanneer is sprake van een ‘ernstig geval’? Allereerst is hiervoor van belang hoeveel drugs wordt aangetroffen. Daarnaast kan de omvang van de drugsproblematiek in de gemeente een rol spelen.

Wat geldt verder nog specifiek voor een verhuurder of eigenaar?

Hiervoor bleek al dat een verhuurder of eigenaar de gevolgen draagt voor de gedraging van de personen aan wie hij een woning of bedrijfsruimte in gebruik heeft gegeven. Voor een eigenaar die een pand heeft verhuurd is nog het navolgende van belang.

Zodra drugs worden ontdekt kan een eigenaar richting de gemeente het beste aantonen dat hij er alles aan gedaan heeft om de huurovereenkomst te beëindigen, bijvoorbeeld door toepassing van artikel 7:231 lid 2 BW. Hiermee kan de eigenaar de gemeente (en eventueel de rechter) te proberen er van te overtuigen dat het disproportioneel is om hem te duperen met een sluiting. Dit is overigens geen garantie dat de eigenaar/verhuurder inderdaad niet wordt geconfronteerd met een sluiting.

De eigenaar dient goed in de gaten te houden tot wanneer hij zienswijzen en een eventueel bezwaarschrift kan indienen. Hier is een termijn aan verbonden. Wanneer de termijn is verstreken is de beslissing van de burgemeester onherroepelijk geworden.

De verhuurder kan van de huurder een schadevergoeding eisen. In veel gevallen biedt de overtredende huurder overigens weinig verhaal.

De eigenaar dient er rekening mee te houden dat hij de woning niet meer kan betreden gedurende de periode dat deze is gesloten. Op grond van artikel 199 Wetboek van Strafrecht levert het doorbreken van een zegel een strafbaar feit op. In de plaatselijke APV kan het betreden van een gesloten pand ook strafbaar zijn gesteld. Ook zal hij er rekening mee moeten houden dat de burgemeester zelf bepaalt wie voorafgaand aan het sluiten nog het pand betreedt. Zo zullen de nutsvoorzieningen gedurende deze periode worden afgesloten, zal de woning eventueel worden ontsmet en kunnen deuren en ramen worden dichtgetimmerd. De kosten die hiermee zijn gemoeid kunnen zelfs op de eigenaar worden verhaald.

Overigens wordt er nog op gewezen dat een gemeente naast artikel 13b Opiumwet ook nog andere mogelijkheden heeft om een woning te sluiten. Verwezen wordt naar artikel 174a Gemeentewet en artikel 16a Woningwet (oud).

Conclusie

De beslissing om een woning te sluiten vanwege de aanwezigheid van drugs is ingrijpend. Dit geldt zowel voor de eigenaar die zelf zijn (huur)woning heeft gebruikt voor druggerelateerde feiten als zeker ook voor de eigenaar of verhuurder die hier niets vanaf wist.

Een eigenaar of verhuurder dient er mee rekening te houden dat er weinig mogelijkheden bestaan om hiertegen met succes verweer te voeren. Wanneer een eigenaar of verhuurder zich wil verweren tegen een sluiting, dient hij rekening te houden met de jurisprudentie die in dit artikel is beschreven. Voorkomen (door goed beheer) is daarom beter dan genezen.

———-

[1] Rechtbank Haarlem 29 juni 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BY5940
[2] ABRvS 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2362
[3] Zie respectievelijk Rechtbank Breda 15 november 2007,    ECLI:NL:RBBRE:2007:BB8680 en Rechtbank Zeeland-West-Brabant 6 maart 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:1121
[4] Zie onder andere Rechtbank Breda 15 november 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:BB8680
[5] Rechtbank Oost-Brabant 14 april 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:1775
[6] Rechtbank Noord-Holland 9 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4246
[7] ABRvS 5 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:299 en ABRvS 8 september 2010 ECLI:NL:RVS:2010:BN6187
[8] Rechtbank Utrecht 27 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX5656
[9] ABRvS 24 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL8721
[10] ABRvS 6 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3055
[11] Rechtbank Utrecht 27 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX5656
[12] ABRvS 25 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:580

Opzeggen huurovereenkomst: ook per e-mail of mondeling?

29 januari 2017
Christian Huijsmans
No comments
Categories: Huur

De wet schrijft voor langs welke weg een huurovereenkomst moet worden opgezegd. Artikel 7:271 lid 3 BW regelt voor woonruimte dat de huur moet worden opgezegd per aangetekende brief of deurwaardersexploot.  Artikel 7:293 lid 2 BW regelt dit voor bedrijfsruimte.

Door Christian Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed, werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Daarbovenop is in veel huurovereenkomsten ook opgenomen dat de huur moet worden opgezegd per aangetekende brief of deurwaardersexploot. Zo’n bepaling is ook opgenomen in de ROZ-modelhuurovereenkomsten voor kantoorruimte en andere bedrijfsruimte alsook die voor winkelruimte. Ook komt een soortgelijke bepaling voor in veel huurovereenkomsten voor woonruimte.

Het komt op het eerste gezicht nogal ouderwets over. Waarom is het voor een huurder niet voldoende om een e-mailbericht te sturen? En kan een huurder ook mondeling opzeggen met een getuige erbij? Een aangetekende brief is bovendien soms onhandig. Zo kan deze meermaals tevergeefs aangeboden worden voordat deze uit noodzaak afgehaald moet worden. Dit kan slecht uitkomen als een huurder vlak voor het einde van de maand (of voor het verstrijken van de opzegtermijn) wil opzeggen. De optie dat een brief aangetekend wordt verzonden met handtekening retour is in 2011 geschrapt.

Dit artikel gaat uitsluitend over de manier van verzending. Dit artikel gaat niet over de inhoud van de mededeling. In die hierna te bespreken rechtspraak stond de vraag centraal of de huurder correct had opgezegd. Er wordt dus niet besproken of een verhuurder correct heeft opgezegd. Ik maak bij de bespreking van de rechtspraak geen onderscheid in zaken waarin een huurovereenkomst voor woonruimte of bedrijfsruimte werd opgezegd.

Opzeggen mag ook op een andere manier

Ondertussen lijkt in de rechtspraak het volgende vast te staan. Een opzegging door middel van een communicatiemiddel dat niet is overeengekomen brengt géén nietigheid van deze opzegging met zich mee.[1] De mededeling is dus rechtsgeldig, ook al is het communicatiemiddel in strijd met de wet of de huurovereenkomst.

Het oorspronkelijke doel van de aangetekende brief of het deurwaardersexploot is namelijk dat naderhand bewezen kan worden dat dit bericht ook daadwerkelijk de andere partij heeft bereikt. Het belang dat partijen daarmee hebben is dat daarmee de datum en soms zelfs het tijdstip van ontvangst vast komen te staan.[2]

De kantonrechter te Rotterdam oordeelde dat het beroep van de verhuurder dat opzegging ‘uitsluitend schriftelijk (dus niet per e-mail)’ kan geschieden in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Opzegging per e-mail volstaat volgens deze kantonrechter in het huidige communicatieverkeer.[3] Dit gold in die specifieke zaak eens te meer omdat het e-mailadres van de verhuurder in het huurcontract was vermeld onder haar contactgegevens. Geen andere rechter is in de afgelopen jaren zo uitgesproken geweest over moderne communicatiemiddelen in een gepubliceerde uitspraak.

Discussie over de ontvangst

Vervolgens zal gekeken moeten worden of het afwijkend verzonden bericht de andere partij ook daadwerkelijk heeft bereikt. Immers, slechts dan heeft de opzegging ook effect. Daarnaast zal moeten worden beoordeeld of de opzegging de andere partij ook tijdig heeft bereikt, namelijk vóór het verlopen van de daarvoor gestelde termijn.

Het risico dat de opzegging de ander niet of niet tijdig heeft bereikt ligt bij de partij die er voor heeft gekozen om niet per aangetekende brief of deurwaardersexploot te verzenden. Hier ontstaan vervolgens de discussies tussen de strijdende partijen.

Allereerst speelt hier een rol of de verhuurder al dan niet betwist dat hij de opzegging (bijtijds) heeft ontvangen. Wanneer de verhuurder dit niet betwist, dan staat vast dat de opzegging effect heeft gehad. Een verhuurder kan echter ook glashard ontkennen dat hij een opzegging per e-mailbericht heeft ontvangen. In dat geval heeft de huurder, afhankelijk van het navolgende, een (groot) bewijsprobleem.

De rechter kijkt ten tweede naar alle communicatie die tussen de huurder en de verhuurder heeft plaatsgevonden. Dus niet alleen naar het opzeggingsbericht zelf. Zo kan het gebeuren dat zelfs in een zaak waarin nota bene niet vast stond dat de opzeggingsbrief bijtijds was ontvangen, de opzegging zelf toch rechtsgeldig wordt geacht. De huurder had namelijk al eerder en langs een andere weg tijdig en bewijsbaar kenbaar gemaakt dat hij de huur wilde opzeggen.[4] In dat geval heeft de verhuurder hoegenaamd geen belang meer bij een daadwerkelijke opzeggingsbrief. Ook in andere huurzaken werd in het voordeel van de opzeggende huurder een grote rol toegedicht aan het feit dat de verhuurder al afwist van de wens van de huurder om de huur te beëindigen.[5] Een huurder kan ook door middel van getuigenbewijs aantonen dat een verhuurder al eerder de hoogte was van een mondelinge opzegging.[6]

Ten derde kan er betekenis worden gehecht aan andere daden van de huurder en de verhuurder. Hierbij kan onderzocht worden of de verhuurder de sleutels in ontvangst heeft genomen, of dat de huurder opgave heeft gedaan van de eindmeterstanden van gas/elektra en water.[7] Overigens is er nog geen uitspraak gepubliceerd waarin dit soort daden een doorslaggevende betekenis hadden voor het oordeel of een beroep kon worden gedaan op een afwijkende opzegging.

Een bijzonder geval betrof een zaak waarin particulier een garagebox huurde. De kantonrechter kon hier niet kijken naar de wettelijke voorschriften voor opzegging; die hebben immers slechts betrekking op woonruimte of bedrijfsruimte. Wel stonden vergelijkbare strenge voorschriften voor opzegging in het contract. In deze zaak oordeelde de kantonrechter dat de dwingende voorschriften voor opzegging een onredelijk bezwarend beding vormden. Ik vind dit een bijzondere uitspraak, omdat zo’n vormvoorschrift in de kern ook bescherming kan bieden aan de consument-huurder. Ik ben het in ieder geval wel met de kantonrechter eens dat de verhuurder geen beschermenswaardig belang had bij een beroep op een vormvoorschrift.[8]  Ondanks dat het kantoor van de verhuurder die dag gesloten was, werd aangenomen dat een opzegging per e-mailbericht hem (tijdig) had bereikt.

Andere belangrijke mededelingen tussen huurder en verhuurder

Het vormvereiste van een aangetekende brief kan ook gelden voor andere belangrijke mededelingen. Zowel de huurder als de verhuurder wordt aangeraden om de huurovereenkomst en de eventueel overeengekomen algemene bepalingen hier goed op na te slaan.

Zo is in de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte (2015) van ROZ bijvoorbeeld de verplichting opgenomen dat de huurder en de verhuurder elkaar door middel van een aangetekende brief kunnen oproepen om mee te werken met een, zelfs bij afwezigheid, bindende eindinspectie.

Conclusie

Het is nog steeds aan te raden om de huurovereenkomst per aangetekende brief of exploot op te zeggen. Dit geldt zeker in het geval van een ondernemer die een bedrijfsruimte huurt, waarvan de huur bij gebreke van een opzegging automatisch met een langdurige periode wordt verlengd. In dat geval moeten risico’s absoluut vermeden worden. Maar ook in andere gevallen is het beter om een discussie te vermijden over de vraag of de verhuurder de opzegging heeft ontvangen.

Wanneer u als huurder of verhuurder onverhoopt toch in zo’n discussie terecht komt, dan kunt u rekening houden met het bovenstaande.

———-

[1] Rechtbank Noord-Holland 25 juni 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:7118; Rechtbank Rotterdam 25 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:3333. De wet legt ook niet de sanctie van nietigheid op.

[2] Vgl. Hof Leeuwarden, 10 november 2004, NJF 2005, 201

[3] Rechtbank Rotterdam 25 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:3333.

[4] Rechtbank Noord-Holland 25 juni 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:7118.

[5] Gerechtshof Leeuwarden 16 februari 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BL4463; Rechtbank Midden-Nederland 29 jul 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:5675.

[6] Rechtbank Noord-Nederland 8 oktober 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:5989

[7] Rechtbank Rotterdam 25 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:3333.

[8] Rechtbank Oost-Brabant 27 februari 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1396

Geluidshinder door hanengekraai

29 januari 2017
Christian Huijsmans
No comments
Categories: Koop

Dit artikel gaat over geluidsoverlast die afkomstig is van hobbymatige pluimveehouders. Het is een feit van algemene bekendheid dat hanengekraai door direct als hinderlijk kan worden ervaren.[1] In de afgelopen jaren is een aantal uitspraken gepubliceerd waarin buurtgenoten procedeerden vanwege het geluid dat de hanen van hun buurtgenoten maakten.

Door Christian Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed, werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Hanengekraai onderscheidt zich om diverse redenen van het blaffen van bijvoorbeeld honden, of andere vormen van geluidsoverlast. Ten eerste kun je er “je klok op gelijk zetten”. Ten tweede kan de overlast opvallend genoeg eenvoudig beperkt worden. Met behulp van afgesloten kooien kan namelijk al veel (maar zeker niet alle) overlast worden voorkomen.

Hierna zal eerst de juridische hoofdregel rond hinder van buurtgenoten worden besproken. Deze hoofdregel geldt ook voor andere gevallen van burenoverlast. Daarna wordt specifiek ingegaan op de wijze waarop deze regels in het geval van hanengekraai worden toegepast. De nadruk ligt op civielrechtelijke rechtspraak, oftewel procedures die zijn gevoerd tussen burgers onderling. De rol van de gemeente wordt verderop in dit artikel slechts kort besproken.

Hoofdregel bij hinder van buurtgenoten

Het uitgangspunt in zaken waarbij geklaagd wordt over hanengekraai is hetzelfde als in andere zaken waarin hinder van buurtgenoten een rol speelt. Daarom wordt allereerst de hoofdregel besproken. In artikel 5:37 BW is bepaald dat de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen, bijvoorbeeld door het verspreiden van rumoer.

Volgens vaste rechtspraak is het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is afhankelijk van het navolgende: de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval waaronder de plaatselijke omstandigheden.

Het bovenstaande klinkt op het eerste gezicht nogal abstract. Verderop in dit artikel zal dit verder geconcretiseerd worden. Van belang is verder dat deze hoofdregel verder wordt ingekleurd door het navolgende. Er wordt een behoorlijk belang gehecht aan de vraag of degene die zich beklaagt over hinder zich ter plaatse heeft gevestigd vóór dan wel ná het tijdstip waarop de hinderveroorzakende activiteiten zijn gestart. In het laatste geval zal de klager toch een zekere mate van hinder hebben te dulden.[2]

Verder moet nog rekening worden gehouden met de navolgende twee aspecten. Er zal gekeken moeten worden aar het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend. Ook zal er gekeken moeten worden naar de mogelijkheid, mede gelet op de daaraan verbonden kosten, en de bereidheid, om maatregelen ter voorkoming van schade te nemen.[3]

Toepassing van de hoofdregel bij hanengekraai

Een hobbymatige pluimveehouder heeft de verplichting om de hinder zodanig te beperken dat hierdoor geen -als onrechtmatig te kwalificeren- overlast ontstaat. Wanneer volgens een klagende buurman sprake is van een onrechtmatige situatie kan hij vorderen dat de hanenbezitter hiertegen maatregelen treft.

Rechters zijn overigens niet geneigd om direct te beslissen dat de hanen ook daadwerkelijk verwijderd moeten worden. Het houden van hanen is namelijk op zichzelf niet onrechtmatig, mits er voldoende maatregelen worden getroffen om hinder te voorkomen.[4]

Wanneer is hanengekraai onrechtmatig? Voor het antwoord op deze vraag kan worden gekeken wat -objectief gezien- voor buren in het maatschappelijk verkeer als hinder nog aanvaardbaar is. Is er een geluidsnorm afgesproken die in het maatschappelijk verkeer de grens van het onrechtmatige overschrijdt? Voor die objectieve norm kan worden gekeken naar wat hierover is geregeld in de Handreiking industrielawaai en vergunningverlening (VROM, oktober 1998).[5] In deze Handreiking staan grenswaarden die objectieve toetsingscriteria vormen om te oordelen of een bepaald geluidsniveau in het maatschappelijk verkeer aanvaardbaar is.

In een civielrechtelijke geding gelden deze normen niet zonder meer als uitgangspunt.[6] Deze geluidsnormen zijn namelijk afkomstig uit het bestuursrecht. Het hobbymatig houden van pluimvee is geen activiteit waarvoor een vergunning nodig is. Desondanks vormen deze grenswaarden wel een aanwijzing voor welke mate van overlast in redelijkheid behoort te worden geduld.[7] De civiele rechter heeft namelijk behoefte aan een objectieve maatstaf. Een subjectieve beleving van geluidsoverlast verschilt van persoon tot persoon en is daarom niet bruikbaar als maatstaf voor de onrechtmatigheid.

De Handreiking maakt onderscheid tussen een dagperiode (van 7.00 tot 19.00 uur), een avondperiode (van 19.00 tot 23.00 uur) en een nachtperiode (van 23.00  tot 7.00 uur). Een onderscheid tussen deze periodes is van belang omdat de zon in de zomermaanden al vóór 7.00 uur opkomt. Voor iedere periode geldt een ander geluidsmaximum.  Omdat in de nachtperiode een lagere geluidsnorm geldt, kan het logischerwijs gebeuren dat hanengekraai in de vroege zomerochtenden wel een geluidsnorm overschrijdt.

Uit de gevallen die in de rechtspraak worden beschreven blijkt overigens dat de dagnorm niet zo snel wordt overschreden.[8] Bij deze conclusie teken ik wel aan dat afstand tot de geluidsbron en lokale omstandigheden natuurlijk kunnen leiden tot een andere uitkomst.

Wanneer uit de meting blijkt dat het maximum toegestane geluidsniveau niet wordt overschreden, dan ligt het op de weg van de klagende buurman om te stellen waarom in zijn geval het gekraai desondanks alsnog onrechtmatig is.[9] Dit geldt ook wanneer er geen concrete geluidsnorm wordt overschreden en de bezitter de haan van zonsondergang tot 8.00 uur in het nachthok houdt en de buurman desondanks nog steeds geluidsoverlast ervaart. Ook in dat geval zal deze buurman aannemelijk moeten maken dat hij nog steeds onrechtmatige hinder ondervindt. Wanneer hij vordert dat het hok dan maar moet worden verplaatst, zal hij aannemelijk moeten maken dat de hinder hiermee zal worden verminderd.[10]

Uit het algemene toetsingskader dat hierboven is besproken blijkt al dat de uitkomst van een concrete hinderdiscussie niet uitsluitend wordt bepaald op basis van een objectieve geluidsmeting. Ook de lokale omgeving kan een rol spelen. Zo dient een buurman bij de aankoop van een perceel in landelijk gebied, waar agrarische bedrijvigheid zoals het houden van dieren een belangrijke rol speelt, rekening te houden met een zekere mate van hinder door dierenlawaai.[11] Als gevolg hiervan dient hij geluidsoverlast te aanvaarden die niet boven de geluidsnorm uitkomt.[12] Immers, in zo’n woonklimaat zal hij een zekere mate van geluidsoverlast als gevolg van die agrarische bedrijvigheid moeten accepteren. Dit laatste wordt vaak ook regelmatig letterlijk opgenomen in het toepasselijke bestemmingsplan.

In de gepubliceerde rechtspraak gaat veel aandacht uit aan de vraag wie er eerst was: de klagende buurman of de haan. Wanneer de klagende buurman er later is gaan wonen, zal hij sowieso meer moeten dulden dan wanneer de overlastgevende buurman later was begonnen met het houden van pluimvee.[13] Meer specifiek gaat het in dat soort situaties veelal te ver om met succes te vorderen dat de haan verwijderd moet worden.[14]

Wat is de rol van de gemeente?

De mogelijkheid om een civielrechtelijke procedure te voeren laat onverlet dat ook de gemeente kan optreden. Gemeentes kunnen veelal optreden op basis van de  Algemene Plaatselijke Verordeningen. Daarin is vaak (kortom niet in alle APV’s) opgenomen dat het verboden is dieren te houden op een voor een omwonende of voor de omgeving hinderlijke of schadelijke wijze. Soms vloeit hieruit ook de bevoegdheid om specifieke plaatsen aan te wijzen waar het verboden is om dieren te houden.

Uit de hierboven aangehaalde lagere rechtspraak blijkt dat een bestuursrechtelijk handhavingstraject via de gemeente in de praktijk veelal de eerste stap is die gezet wordt. Dit is ook de goedkoopste stap voor een klager. Uit de besproken rechtspraak blijkt dat een civielrechtelijke procedure uiteindelijk een toevluchtsoord is voor buurtbewoners die via de gemeente hun doel niet hebben bereikt.

Conclusie

De lezer zal wel voor ogen moeten houden dat in de lagere rechtspraak die in dit artikel wordt opgesomd de objectieve geluidsnorm niet werd overschreden. Mede daarom werd de hobbymatige pluimveehouders niet veroordeeld tot het treffen van extra maatregelen om hinder te voorkomen. Er kan evenwel van worden uitgegaan dat een hanenbezitter wiens pluimvee de objectieve geluidsnorm overschrijdt per definitie veroordeeld kan worden tot het treffen van (vergaande) maatregelen.

 

———-

[1] Rechtbank Leeuwarden 30 maart 2006, ECLI:NL:RBLEE:2006:AV4562, zie ook Rechtbank Leeuwarden 20 januari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BL0536

[2] Hoge Raad 18 september 1998, NJ 1999,69

[3] Hoge Raad 15 februari 1991, NJ 1992,639

[4] Hoge Raad 29 oktober 1993, NJ 1994, 107 (kraaiende krielhanen)

[5] Rechtbank Gelderland 30 maart 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1810; Rechtbank Leeuwarden 30 maart 2006, ECLI:NL:RBLEE:2006:AV4562, zie ook Rechtbank Leeuwarden 20 januari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BL0536

[6] Rechtbank Gelderland 30 maart 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1810

[7] Rechtbank Gelderland 30 maart 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1810

[8] Rechtbank Gelderland 30 maart 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1810

[9] Rechtbank Gelderland 30 maart 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1810

[10] Rechtbank Gelderland 30 maart 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1810

[11] Rechtbank Leeuwarden 30 maart 2006, ECLI:NL:RBLEE:2006:AV4562, zie ook Rechtbank Leeuwarden 20 januari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BL0536

[12] Rechtbank Leeuwarden 30 maart 2006, ECLI:NL:RBLEE:2006:AV4562, zie ook Rechtbank Leeuwarden 20 januari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BL0536

[13] Rechtbank Gelderland 30 maart 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1810; Rechtbank Leeuwarden 30 maart 2006, ECLI:NL:RBLEE:2006:AV4562, zie ook Rechtbank Leeuwarden 20 januari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BL0536;

[14] Rechtbank Gelderland 30 maart 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1810

 

Wanpresterende onderaannemer aansprakelijk jegens de opdrachtgever?

29 januari 2017
Christian Huijsmans
No comments
Categories: Ontwikkelen

In dit artikel wordt de vraag beantwoord wanneer een onderaannemer rechtstreeks door een opdrachtgever aangesproken kan worden tot betaling van schadevergoeding.

Door Christian Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed, werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Het is gebruikelijk dat bij de aanneming van een middelgroot tot groot bouwproject een keten van aannemers wordt gevormd. De opdrachtgever gunt de opdracht aan de hoofdaannemer. De hoofdaannemer schakelt vervolgens één of meerdere onderaannemers in, bijvoorbeeld voor het leggen van een fundering of het aanbrengen van technische installaties.

De opdrachtgever en de hoofdaannemer hebben een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. De hoofdaannemer heeft ook deze overeenkomsten gesloten met de onderaannemers. Tussen de opdrachtgever en de onderaannemers bestaat veelal geen contractuele relatie.

Wanneer één van de onderaannemers zijn opdracht niet goed heeft uitgevoerd, kan dit tot schade lijden bij de opdrachtgever. Het werk zal bijvoorbeeld deels opnieuw uitgevoerd moeten worden. Wanneer het een gebouw betreft kan het in de tussentijd misschien niet gebruikt worden.

De opdrachtgever kan op basis van de overeenkomst van aanneming van werk de hoofdaannemer aanspreken tot schadevergoeding. Maar wat als deze hoofdaannemer ondertussen geen verhaal meer biedt? De hoofdaannemer kan bijvoorbeeld in de tussentijd failliet zijn verklaard.  Kan de opdrachtgever dan ook de onderaannemer aanspreken?

De hoofdregel

De hoofdregel is dat een overeenkomst alleen de daarbij betrokken partijen bindt. De grondslag voor aansprakelijkheid zou dan bij gebreke van een overeenkomst op een buitencontractuele grondslag moeten worden gebaseerd. Kortom: het leerstuk onrechtmatige daad. Echter, niet iedere wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer levert al direct een onrechtmatige daad op jegens de opdrachtgever.

We moeten er niet blind voor zijn dat de onderaannemer een schakel vormt in een geheel. De onderaannemer dient zich dit ook terdege te beseffen. Het staat een onderaannemer niet altijd vrij om de belangen van de opdrachtgever geheel te verwaarlozen. De opdrachtgever mag er op vertrouwen dat de onderaannemer rekening houdt met zijn belangen.

Indien de belangen van de opdrachtgever zo nauw betrokken zijn bij de behoorlijke uitvoering van de onderaanneming dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een onderaannemer in die uitvoering tekortschiet, dan kan dit tekortschieten worden gekwalificeerd als onrechtmatig handelen. De normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, kunnen namelijk meebrengen dat die onderaannemer rekening houdt met deze belangen, en zijn gedrag mede door die belangen laat bepalen.

Een soortgelijke gedachtengang was al ontwikkeld in het huurrecht.[1] De Hoge Raad heeft ondertussen deze gedachtengang eveneens van toepassing verklaard op de overeenkomst van aanneming van werk.[2] Dit wekt ook geen verbazing, omdat deze gedachtengang ongeacht het rechtsgebied universeel van toepassing kan zijn in het civiele recht.

Voor de vraag of een onderaannemer jegens de hoofdaannemer aansprakelijk is dient gekeken te worden naar alle omstandigheden van het geval. Daaronder vallen onder andere (dus niet uitsluitend):

  • De hoedanigheid van de partijen;
  • De aard en strekking van de onderaannemingsovereenkomst;
  • De kenbare betrokken belangen van de opdrachtgever;
  • De vraag in hoeverre het bezwaarlijk was voor de onderaannemer om rekening te houden met de belangen van de opdrachtgever;
  • De aard en omvang van het nadeel dat de opdrachtgever heeft geleden en de vraag hoe deze is ingedekt.

Hiermee is vast komen te staan dat een opdrachtgever onder omstandigheden toch een onderaannemer kan aanspreken tot schadevergoeding.  Het is vervolgens aan de lagere rechtspraak om verder aan de slag te gaan met deze ‘omstandighedentoets’. Ondertussen heeft een aantal Gerechtshoven hierover al uitspraken gedaan. Deze worden hierna besproken.

Invulling van de norm

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch nam geen onrechtmatige daad aan in een zaak waarin het navolgende speelde.[3] De opdrachtgever was in deze zaak nog geruime tijd in staat om de hoofdaannemer aan te spreken, doch heeft dit niet gedaan. Pas veel later ging de hoofdaannemer failliet. De opdrachtgever was dus niet voortvarend te werk gegaan om de gebreken te laten verhelpen. Verder was er geen derdenbeding afgesproken ten gunste van de opdrachtgever. Er hadden geen rechtstreekse betalingen plaatsgevonden tussen de opdrachtgever en de onderaannemer. Weliswaar zorgde de uiteindelijke weigering van de onderaannemer om het gebrek te herstellen voor schade bij de opdrachtgever, maar dat vond het Gerechtshof een inherent gevolg van het feit dat het werk deels in onderaanneming had plaatsgevonden.

Het Gerechtshof Amsterdam nam wél een onrechtmatige daad aan, in een zaak waarin het navolgende speelde.[4] De onderaannemer was door blijven werken terwijl hij wist dat er fouten waren gemaakt door een derde partij. Daarbij had de onderaannemer niet de opdrachtgever en ook niet de hoofdaannemer gewaarschuwd. Sterker nog: de onderaannemer had de fouten van de derde partij weggemoffeld, door deze middels metselwerk aan het zicht  te onttrekken.

Het verschil tussen deze twee uitspraken is duidelijk. De onderaannemer in de kwestie bij het Gerechtshof Amsterdam heeft er werkelijk niets aan gedaan om schade aan de zijde van de opdrachtgever te voorkomen. Met de bovenstaande twee arresten lijkt toch wel het ene uiterste en het andere uiterste besproken te zijn. Hier tussenin bevindt zich nog een groot aantal andere denkbare feitelijke situaties. Daarvoor blijft nog even onbekend of de onderaannemer aansprakelijk is. In het kader van schikkingsonderhandelingen kan wel met de hiervoor besproken jurisprudentie rekening worden gehouden.

In dit artikel lag de focus vooral op de relatie tussen de opdrachtgever en de onderaannemer. Niet alleen de opdrachtgever, maar ook de uiteindelijke gebruiker van de gebouwde zaak kan schade ondervinden, zoals een huurder. Hierover is al eens geprocedeerd. De Rechtbank oordeelde dat ook in zo’n geval sprake moet zijn van een bijzondere omstandigheid waardoor nauwe betrokkenheid bestaat tussen enerzijds de onderaannemer (en hoofdaannemer) en anderzijds de huurder.[5] Het enkele feit dat de huurder een belang had bij de correcte uitvoering van de overeenkomst is onvoldoende. In deze zaak hadden de aannemers overigens nimmer contact gehad met de toekomstige huurder. Dat op zichzelf zorgde er al voor dat de vereiste nauwe betrokkenheid ontbrak.

Conclusie

De onderaannemer zal binnen bepaalde grenzen rekening moeten houden met de belangen van de opdrachtgever. De opdrachtgever zal in het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet.

In sommige gevallen kan een opdrachtgever de onderaannemer aanspreken tot schadevergoeding. Dit zal vooral mogelijk zijn in gevallen waarin de onderaannemer zich niets van de belangen van de opdrachtgever heeft aangetrokken. Het zal nog verder uitgekristalliseerd moeten worden wanneer hier wel en niet sprake van is.

———-

[1] Hoge Raad 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069 (Vleesmeesters/Alog)

[2] Hoge Raad 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496 (Wierts/Visseren)

[3] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4583

[4] Gerechtshof Amsterdam 16 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4041

[5] Rechtbank Overijssel 24 december 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:6748

 

C.G. (Christian) Huijsmans

C.G. (Christian) Huijsmans

mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans is in 2008 beëdigd als advocaat. Gaandeweg heeft hij zich naast echtscheidings- en alimentatiezaken toegelegd op het onroerend goedrecht. Hij adviseert met name over huurkwesties en geschillen die voortvloeien uit de koop en (ver)bouw van onroerend goed.

Advocatenkantoor Zeeland

Wulfaertstraat 3
4461 HS GOES
T: 0113 27 70 00
www.advocatenkantoorzeeland.com