Author: Christian Huijsmans

Bouwwerkzaamheden kunnen schade veroorzaken aan naburige panden. Werkzaamheden zoals heien, het slaan van damwandplaten, verlaging van de grondwaterstand of het weggraven van grond kunnen er voor zorgen dat muren van naburige panden scheuren of dat funderingen wegzakken.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In een ander artikel is reeds besproken dat een aannemer er alles aan dient te doen om deze schade te voorkomen. Wanneer de aannemer onvoldoende zorgvuldig te werk gaat kan hij aansprakelijk worden gehouden voor deze schade.  In dit artikel wordt besproken of ook een opdrachtgever aansprakelijk kan zijn wanneer er bouwschade ontstaat. In hoeverre kan van een opdrachtgever worden verwacht dat hij ingrijpt wanneer de aannemer onzorgvuldig te werk gaat? Hierna zal blijken dat een opdrachtgever minder snel aansprakelijk is dan een aannemer.

In dit webartikel besteed ik geen aandacht aan het causaal verband tussen enerzijds de werkzaamheden en anderzijds de schade. Ook bespreek ik niet wat de gevolgen zijn van het ontbreken van een nulmeting of hoe de hoogte van de schade moet worden berekend. Hiervoor verwijs ik eveneens naar het andere webartikel waarin de aansprakelijkheid van een aannemer voor bouwschade wordt besproken.

Is de aannemer een niet-ondergeschikte hulppersoon van de opdrachtgever?

Artikel 6:171 BW regelt dat wanneer een niet-ondergeschikte een fout begaat terwijl hij in opdracht van een ander werkzaamheden verricht ter uitoefening van diens bedrijf, de opdrachtgever ook aansprakelijk is voor de schade die een derde partij lijdt. Bij een vlugge lezing van de precieze wettekst lijkt het er op alsof de opdrachtgever langs deze weg gemakkelijk aansprakelijk kan worden geacht voor bouwschade. Niets is minder waar.

Artikel 6:171 BW moet restrictief worden toegepast. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de woorden: ‘werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf’ een belangrijke beperking inhouden. De werkzaamheden van de niet-ondergeschikte moeten zeer sterke raakvlakken hebben met de werkzaamheden van de opdrachtgever. Dat hoeft overigens niet zo ver te gaan dat de benadeelde zou moeten denken dat de opdrachtgever en de aannemer deel uitmaken van dezelfde onderneming.

De gedachte achter dit wetsartikel is dat vanuit de benadeelde niet altijd is te onderkennen of de schade te wijten is aan een fout van een ondergeschikte of van een zelfstandig handelende persoon die ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever werkzaamheden verricht.^[1] De benadeelde kent de bouwplannen niet in detail en was ook niet op de bouwplaats aanwezig toen de fout werd gemaakt. Dit wetsartikel wil voorkomen dat de benadeelde zou moeten gaan bewijzen of de schade is veroorzaakt door de aannemer of bijvoorbeeld een werknemer van de opdrachtgever.  Overigens kan een benadeelde nog steeds een beroep doen op artikel 6:171 BW wanneer het voor hem kraakhelder is dat de schade is veroorzaakt door een fout van de onderaannemer.^[2]

Er is zeer veel geprocedeerd over de toepassing en de reikwijdte van artikel 6:171 BW. Daarbij stond bijna altijd centraal wanneer sprake is  van ‘werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf’. Let wel: deze discussie kan ook gevoerd worden in gevallen waarin niet de aanneming van werk, maar de uitvoering van een opdracht centraal staat. Ik ga hier in dit webartikel niet diep op in. Voor een uitvoerige behandeling verwijs ik de lezer naar andere bronnen.

Ik concludeer uit de jurisprudentie dat in het geval van bouwschade voor een succesvol beroep op artikel 6:171 BW de opdrachtgever en de aannemer in feite vergelijkbare activiteiten moeten verrichten. Artikel 6:171 BW kan daardoor worden ingeroepen om in klassieke bouwzaken zowel de hoofdaannemer als de onderaannemer aan te spreken.^[3] Dit geldt ook in het geval de onderaannemer sloopwerkzaamheden in plaats van bouwwerkzaamheden verricht. ^[4]

Let op: een aannemersbedrijf kan in sommige gevallen ook de uiteindelijke opdrachtgever zijn.[5] Echter, wanneer de opdrachtgever geen ‘klassieke bouwer of sloper’ is,  kan moeilijk worden gezegd dat deze opdrachtgever dezelfde activiteiten ontplooit als de uitvoerder. Ze kunnen dan niet vanuit de visie van de benadeelde als een zekere eenheid worden beschouwd. Zonder deze eenheid kan aansprakelijkheid niet worden aangenomen.^[6] Het voorgaande geldt bijvoorbeeld voor een woningstichting die opdracht geeft tot sloopwerkzaamheden.[7] Daaraan doet niets af dat de woningstichting zelf als een soort bouwheer optreedt. De bedrijfsvoering van een woningstichting bestaat uit het verhuren en aan een woningstichting kan niet de specialistische kennis van het bouwen en slopen worden toegedicht. Een particuliere opdrachtgever kan dan al helemaal niet met succes worden aangesproken op grond van artikel 6:171 BW.[8] In feite betekent dit dat de schade dan ook niet behoort tot de risicosfeer van deze opdrachtgevers.

Uit het bovenstaande blijkt dus dat artikel 6:171 BW voornamelijk is bedoeld om de benadeelde een hulpmiddel te bieden. Het toepassingsbereik van artikel 6:171 BW is beperkt, maar kan dus nog wel een grote rol spelen wanneer een aannemer tevens opdrachtgever is voor een schadeveroorzakende onderaannemer. Artikel 6:171 BW is niet van toepassing wanneer de overheid, zoals een gemeente, de opdrachtgever is.^[9]

Onrechtmatig handelen van de opdrachtgever

Wanneer de opdrachtgever niet automatisch aansprakelijk is op grond van artikel 6:171 BW, dan kan de opdrachtgever in sommige gevallen nog wel aansprakelijk zijn op grond van het leerstuk onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).

Allereerst zal moeten worden vastgesteld of de opdrachtgever onrechtmatig heeft gehandeld. Het feit dat een  opdrachtgever de werkwijze van de aannemer heeft geaccepteerd betekent niet zonder meer dat daarmee de aansprakelijkheid van de opdrachtgever een gegeven is.^[10] Daarvoor dienen nadere omstandigheden te worden gesteld en bij tegenspraak bewezen. In beginsel kan de opdrachtgever zich immers verlaten op de deskundigheid van de aannemer.^[11] Dat laatste kan natuurlijk anders zijn wanneer aan de opdrachtgever een ruime kennis over bouwen en slopen kan worden toegedicht (zie hierna).

Voor een onrechtmatig handelen is noodzakelijk dat de opdrachtgever in strijd heeft gehandeld met de wet of in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Naast een ‘handeling’ kan hieronder ook een nalatigheid worden geschaard, zoals het treffen van onvoldoende voorzorgsmaatregelen teneinde bouwschade te voorkomen.

Van belang is of de opdrachtgever zelf betrokken is geweest bij het overleg. Heeft de opdrachtgever invloed uitgeoefend op de wijze van bouwen? Het antwoord op de vraag kan mijns inziens onder andere afhankelijk zijn van de professionaliteit van de opdrachtgever. Daarbij geldt dat de opdrachtgever zijn kennis ook ten goede kan gebruiken. Als de opdrachtgever bijvoorbeeld heeft aangedrongen op het gebruik van boortechnieken in plaats van heien, teneinde funderingswerkzaamheden zo veel mogelijk trillingsvrij uit te voeren, dan kan de opdrachtgever niet snel een verwijt worden gemaakt, ondanks dat er schade is ontstaan.^[12]

Onrechtmatig handelen van de gemeente als opdrachtgever

De gemeente kan ook optreden als opdrachtgever. Hier ontstaat een bijzondere situatie. Aan de gemeente kan namelijk veel kennis worden toegedicht over de directe omgeving.

Wanneer de gemeente geen risico’s heeft getaxeerd taxeren en niet de voor- en nadelen van de verschillende in aanmerking komende alternatieven tegen elkaar heeft afgewogen, ondanks dat zij hiertoe in staat kan worden geacht op basis van haar kennis, kan zij ook op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk zijn.^[13]

Een gemeente kan ook aansprakelijk zijn wanneer zij opdracht heeft gegeven tot het verrichten van sloopwerkzaamheden op enkele meters naast een pand van een derde en geen specifieke afspraken heeft gemaakt met de aannemer over de wijze waarop de werkzaamheden zouden worden verricht.^[14]

Een gemeente is niet per definitie op straffe van aansprakelijkheid gehouden om zelf (op locatie) toezicht te houden op de bouwwerkzaamheden.^[15] Wanneer de gemeente niet zelf een CAR-verzekering heeft afgesloten handelt zij op zichzelf ook niet onrechtmatig.^[16]

Verdere vereisten voor een onrechtmatige daad

Stel, de opdrachtgever heeft onrechtmatig gehandeld. De benadeelde moet dan ook bewijzen welke schade hij heeft geleden en hij moet bewijzen dat sprake is van een causaal verband tussen enerzijds de werkzaamheden en anderzijds de schade.

Zoals ik reeds in de inleiding heb gemeld, verwijs ik voor deze onderdelen naar een ander webartikel waarin specifiek de aansprakelijkheid van een aannemer voor bouwschade wordt besproken. De opdrachtgever kan uiteraard als verweer altijd een beroep proberen te doen op het ontbreken van een causaal verband. Ook kan de opdrachtgever zich verweren door te stellen dat de uiteindelijke schade beperkt is.

Onderlinge rechtsverhouding tussen opdrachtgever en aannemer

Op grond van art. 6:102 lid 1 BW is de aansprakelijkheid jegens de benadeelde een hoofdelijke.^[17] In hun interne verhouding kunnen de opdrachtgever en de aannemer een andere regeling hebben getroffen. Een opdrachtgever kan bijvoorbeeld aansprakelijk zijn voor de schade die het gevolg is van een door de opdrachtgever voorgeschreven werkwijze, zie § 5 lid 2 UAV 1989 en UAV 2012. Dit laatste is overigens ook in de wet geregeld, zie ook artikel 7:760 lid 2 en 3 BW.

Conclusie

Ook een opdrachtgever kan aansprakelijk zijn voor bouwschade. Wanneer de opdrachtgever eveneens een aannemer is, dan is hij aansprakelijk voor een fout van een onderaannemer. In andere gevallen zal moeten worden beoordeeld of de opdrachtgever voldoende zorgvuldig is geweest. Een opdrachtgever kan zich met minimaal dezelfde verweren als de aannemer verdedigen tegen een schadeclaim.

—

[1] HR 21 december 2001, NJ 2002, 75, rov. 3.5

[2] HR 18-06-2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9596 (Koeman c.s./Sijm Agro,Agro); Gerechtshof Den Haag 26 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ2823

[3] Rechtbank Arnhem 13 juli 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR4842

[4] Zie bijvoorbeeld Rechtbank Dordrecht 14 september 2011, ECLI:NL:RBDOR:2011:BT7072

[5] Rechtbank Arnhem 13 juli 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR4842

[6] Zie bijvoorbeeld ook Rechtbank Middelburg 2 mei 2012, ECLI:NL:RBMID:2012:BY0189

[7] Gerechtshof Den Haag 26 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ2823

[8] Rechtbank Dordrecht 13 oktober 2003, ECLI:NL:RBDOR:2003:AM3305

[9] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 juni 2013,  ECLI:NL:GHSHE:2013:CA2298; Rechtbank Leeuwarden 7 oktober 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BK0228

[10] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 januari 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH4224

[11] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 januari 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH4224

[12] Rechtbank Leeuwarden 7 oktober 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BK0228

[13] Rechtbank Arnhem 5 augustus 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BJ8799

[14] Gerechtshof Amsterdam 23 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3102

[15] Rechtbank Leeuwarden 7 oktober 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BK0228

[16] Rechtbank Leeuwarden 7 oktober 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BK0228

[17] Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Amsterdam 23 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3102

Bouwwerkzaamheden kunnen schade veroorzaken aan naburige panden. Een aannemer dient ter alles aan te doen om deze schade te voorkomen. Wanneer de aannemer onvoldoende zorgvuldig te werk gaat kan hij aansprakelijk worden gehouden voor deze schade.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Deze bouwschade ontstaat voornamelijk als gevolg van trillingen, zoals heien, het slaan van damwandplaten, het slaan met een sloopkogel en het rijden met zwaar materiaal. Maar ook bronbemaling/verlaging van de grondwaterstand en het aanrijden of weggraven van grond kan schade aan een woning of bedrijfspand in de omgeving veroorzaken. De nadruk in de in dit artikel aangehaalde jurisprudentie ligt overigens op trillingschade.

Vaak draait de discussie om het al dan niet bestaan van een causaal verband en om de hoogte van de schade. Om deze reden zal in dit artikel hieraan specifiek aandacht aan worden besteed. Daarbij wordt ook dieper ingegaan op de gevolgen van het ontbreken van een nulmeting.

In dit webartikel ligt de focus voornamelijk op de aansprakelijkheid van de aannemer. Soms wordt jurisprudentie aangehaald waarbij naast de aannemer ook de opdrachtgever aansprakelijk werd geacht. Aan de aansprakelijkheid van de opdrachtgever kleeft echter een aantal bijzonderheden en deze zal daarom in een ander webartikel worden behandeld.

Onrechtmatigheid

De benadeelde partij zal de door hem geleden schade willen verhalen op de veroorzakende partij. Dit zal verlopen op basis van het leerstuk onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Allereerst moet daarvoor worden vastgesteld of de aannemer wel of niet onrechtmatig heeft gehandeld. Uitgangspunt is dat van degene die bouwwerkzaamheden gaat verrichten de nodige zorgvuldigheid mag worden verwacht om schade aan eigendommen van derden te voorkomen.

Vaak behoort een aannemer zich te houden aan een norm die in de bouwwereld algemeen aanvaard is. De normen voor trillingshinder zijn bijvoorbeeld in diverse richtlijnen van de Stichting Bouwresearch vastgelegd. Overschrijding van deze normen brengt in beginsel mee dat de aannemer het werk op onzorgvuldige wijze uitvoert en daarmee in beginsel onrechtmatig handelt ten opzichte van bijvoorbeeld de eigenaar van een belendend pand. Het feit dat de bedoelde normen niet in een wettelijk voorschrift zijn opgenomen, doet hieraan niet af.[1]

De benadeelde zal de normschending moeten bewijzen. Zelfs wanneer een naburig pand binnen een invloedsgebied ligt voor bijvoorbeeld trillingen, zal eerst  vastgesteld moeten worden dat de aannemer zodanige trillingen heeft veroorzaakt dat daarmee normschendend is gehandeld.[2]

Naast zo’n normschending kan de onrechtmatigheid van het handelen van de aannemer ook anderszins worden aangenomen wanneer de aannemer niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Hoe wordt de zorgvuldigheid bepaald? Daarvoor kijkt men onder andere naar het navolgende: de voorzienbaarheid van de schade, het voeren van overleg met omwonenden teneinde mogelijke risico’s op het spoor te komen, het verrichten van onderzoek, de praktische mogelijkheden om voorzorgsmaatregelen te treffen en de eventuele bijzondere kwetsbaarheid van het buurperceel.^[3] Hiervan kan sprake zijn wanneer het mogelijk is om hetzelfde resultaat te bereiken zonder gevaar voor naburige eigendommen. Een voorbeeld hiervan is het trillingsvrij aanbrengen van damwandprofielen.[4]

Wanneer er in strijd met voorschriften onvoldoende controle heeft plaatsgevonden op bijvoorbeeld de omvang van de trillingen, leidt dit op zichzelf nog niet tot onrechtmatigheid. Deze normschending zou misschien wel kunnen leiden tot het aannemen van een causaal verband (waarover hierna meer) maar leidt niet tot een bewijslastomkering ten aanzien van de onrechtmatigheid.[5]

Causaal verband

Op de benadeelde partij rust – bij betwisting door de andere partij – de bewijslast dat sprake is van een causaal verband tussen enerzijds de werkzaamheden en anderzijds de schade. De schadelijdende partij moet een concrete oorzaak kunnen stellen en bewijzen.[6] Dit causaal verband is soms overduidelijk, maar vaak is deze zeker niet eenvoudig aan te tonen.

De belangrijkste manier om dit causaal verband aan te tonen is door middel van een deskundigenoordeel. Wanneer een deskundige een heldere uitspraak doet over het causaal verband, zal de aannemer niet kunnen volstaan met verweren zoals het ontbreken van een nulmeting of de mogelijkheid dat de schade ook door een andere oorzaak zou kunnen zijn ontstaan.[7] Bij voorkeur is deze deskundige dan in gezamenlijk overleg of door de Rechtbank  aangewezen.

Is er bij de afweging van het bewijs rondom het causaal verband nog ruimte voor getuigenverklaringen? Dit is beperkt. Wanneer er een deskundigenrapportage aanwezig is, dan dienen getuigenverklaringen te worden gewogen met inachtneming van hetgeen hieromtrent is vermeld in het deskundigenrapport.[8]

Het ontbreken van een nulmeting

De benadeelde partij wordt ernstig gehinderd in het bewijs van een causaal verband wanneer er geen nulmeting is verricht. Soms wordt de benadeelde overvallen door de start van de werkzaamheden. In die situatie kan de benadeelde moeilijk worden verweten dat hij zelf geen nulmeting heeft uitgevoerd. Echter, heeft dat ook juridische consequenties? Dit hangt af van de feiten en omstandigheden.

Voor sommige werkzaamheden is het de norm om naburige panden binnen een bepaalde omtrek rondom de werkzaamheden vóór aanvang van de werkzaamheden en na afloop daarvan te schouwen.[9] Aan de hand van de resultaten van die dubbele schouw kan in elk geval worden vastgesteld of het pand tijdens de werkzaamheden schade heeft opgelopen, of dat reeds bestaande schade is verergerd. Wanneer de benadeelde aantoont dat zo’n vooropname tot de norm hoort bij de verrichte werkzaamheden én dat deze norm niet is nageleefd, kán de bewijslast omkeren. Het gaat immers om een norm die in het belang van de benadeelde is geschreven.[10]

Het niet verrichten van een nulmeting komt dus in sommige gevallen voor rekening en risico van de aannemer.[11] Het causaal verband wordt dan aangenomen, maar er blijft nog wel ruimte om tegenbewijs te leveren. De bovenstaande bewijslastverdeling kan overigens ook gelden voor het geval de aannemer de wet of de vergunningsvoorwaarden heeft overtreden.[12]

Ik heb slechts een beperkt aantal gevallen aangetroffen in de gepubliceerde rechtspraak waarin de benadeelde op deze wijze werd beschermd bij het ontbreken van een nulmeting. Ik kom de bovenstaande gedachtengang evenwel ook tegen in andere rechtspraak, zoals de aansprakelijkheid van de gemeente voor het plaatsen van een verkeersdrempel. Voor zover het te verrichten deskundigenonderzoek naar de causaliteit in die laatsgenoemde kwestie gehinderd zou gaan worden door het ontbreken van een nulmeting, zou dit voor rekening en risico van de gemeente gaan komen.[13] De gemeente wist in dat geval dat er een kans op schade bestond.

Hoogte van de schade

Er is hier sprake van zaakschade. Die wordt in beginsel abstract begroot. Het gaat dan om de waardevermindering die tot uitdrukking kan komen in te begroten herstelkosten. Of de schade werkelijk wordt hersteld en, zo ja, wanneer en op welke wijze is in dit verband niet relevant.[14]

De hoogte van de schade kan wederom het beste worden vastgesteld door een deskundige. De deskundige kan onderscheid maken tussen reeds aanwezige schade en nieuwe schade en derhalve de vraag beantwoorden welke schade als bouwschade is aan te merken. De deskundige kan zich ook uitlaten wat het schadeverschil zou zijn ten opzichte van de situatie waarin de aannemer voor een minder ingrijpende bouwmethode had gekozen. Immers, slechts schade die in redelijkheid kan worden toegerekend aan de aannemer komt voor vergoeding in aanmerking. De deskundige kan rekening houden met een aftrek vanwege een nieuw-voor-oud voordeel aan de zijde van de benadeelde.

Daarnaast kan de deskundige inschatten of de verkeerde handelwijze van de aannemer in de toekomst nog voor meer schade gaat zorgen. De deskundige kan zich kortom uitlaten over de vraag of er een eindsituatie is ontstaan. Wanneer een eindsituatie is ontstaan, dan zal de rechter de vordering afwijzen voor begroting van toekomstige schade.[15]

Uit het voorgaande blijkt al dat de schade niet altijd eenvoudig te begroten is. Er kan reeds schade aanwezig zijn geweest voorafgaand aan de werkzaamheden. De vraag is dan of de schadelijdende partij wel zo heel veel schade heeft geleden. Wanneer namelijk bestaande scheuren wijder en/of langer worden, leidt dit in de regel niet of nauwelijks tot een verhoging van de herstelkosten. Dit geldt bijvoorbeeld ook voor schever liggende vloerdelen.

Als de deskundige van oordeel is dat de geleden schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan kan de Rechtbank hiervan een schatting maken op grond van artikel 6:97 BW.[16] De benadeelde wordt hiermee gered. Wanneer vast komt te staan dat de aannemer onrechtmatig heeft gehandeld en dat voldoende waarschijnlijk is dat de benadeelde daardoor (extra) schade heeft geleden van meer dan verwaarloosbare omvang, die niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, kan de schade worden geschat.

De vast te stellen schade kan worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de schade is ontstaan. Dat de schade per die datum nog niet was hersteld doet niet ter zake.[17] Ook kunnen kosten voor deskundigen voor vergoeding in aanmerking komen.[18]

Conclusie

Een aannemer kan aansprakelijk zijn voor schade aan naburige panden (en andere eigendommen). De benadeelde zal moeten aantonen dat de aannemer een norm heeft overtreden of anderszins onzorgvuldig heeft gehandeld. Ook zal de benadeelde het causaal verband moeten aantonen. Soms wordt de benadeelde geholpen wanneer een nulmeting ontbreekt. Bij twijfel kan de geleden schade worden geschat.

—

[1] Rechtbank Arnhem 5 augustus 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BJ8799

[2] Gerechtshof Amsterdam 14 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4253

[3] Vgl. HR 9 maart 1973, NJ 1973, 464; HR 21 april 2000, NJ 2000, 564

[4] Rechtbank Arnhem 5 augustus 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BJ8799

[5] Gerechtshof Amsterdam 14 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4253

[6] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 26 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5645; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4173

[7] Gerechtshof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5378

[8] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4173

[9] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 november 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4567

[10] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 november 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4567

[11] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 juni 2013,  ECLI:NL:GHSHE:2013:CA2298; Rechtbank ’s-Gravenhage 31 oktober 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY2535

[12] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4173

[13] Rechtbank Rotterdam 29 december 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BP1158

[14] Rechtbank Rotterdam 27 mei 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3921

[15] Gerechtshof Amsterdam 23 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3102

[16] Rechtbank Rotterdam 27 mei 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3921

[17] Rechtbank Rotterdam 27 mei 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3921

[18] Zie bijvoorbeeld Rechtbank Dordrecht 14 september 2011, ECLI:NL:RBDOR:2011:BT7072

Een aannemer zal zijn werk op een bepaald moment moeten opleveren. In de aannemingsovereenkomst is veelal opgenomen binnen welke termijn of op welke dag het werk moet zijn voltooid. Als het werk niet binnen deze termijn is voltooid, dan kan de opdrachtgever schade lijden. Als stok achter de deur is in de aannemingsovereenkomst of de toepasselijke algemene voorwaarden veelal een boetebeding opgenomen.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Het boetebeding heeft meerdere functies. Het vormt een prikkel voor de aannemer om de gemaakte opleverafspraak tijdig na te komen. Daarnaast kan hiermee een discussie over de vraag hoeveel schade de opdrachtgever lijdt door de te late oplevering bij voorbaat al worden ondervangen. De boete vormt dan een vooraf afgesproken gefixeerde schadevergoeding. In de vorm van een korting op de aanneemsom wordt de boete dan met de laatste betalingstermijn verrekend.

Hierna bespreek ik aan de hand van jurisprudentie van de Raad van Arbitrage (RvA) een aantal onderwerpen die gerelateerd zijn aan het boetebeding. Het gaat hierbij veelal (doch niet uitsluitend) om kwesties waarbij de opdrachtgever en de aannemer hebben afgesproken dat de UAV van toepassing zijn. De Raad van Arbitrage wordt in deze veelgebruikte algemene voorwaarden aanwezen als bevoegde geschilbeslechter.

Hoe wordt de boete berekend?

Vaak is de boete vastgesteld op een bepaald percentage of promille van de aanneemsom per kalenderdag aan bouwtijdoverschrijding. In de algemene voorwaarden is de boete veelal beperkt, bijvoorbeeld € 60 per dag, zie paragraaf 42 lid 2 UAV 2012. Er kan echter altijd een afwijkende afspraak worden gemaakt in de aannemingsovereenkomst.

Toch is de berekening van de boete daarmee nog niet eenvoudig. Hierna zal onderscheid worden gemaakt tussen twee verschillende formuleringen van het boetebeding. Allereerst zal worden ingegaan op het boetebeding waarin is opgenomen dat de bouw binnen een aantal kalenderdagen moet zijn beëindigd. Daarna wordt ingegaan op het boetebeding waarin een specifieke opleverdatum is opgenomen.

A. Aantal kalenderdagen

Hierna wordt ingegaan op de wijze waarop de boete moet worden berekend in het geval een boetebeding is overeengekomen waarin een aantal kalenderdagen is opgenomen waarbinnen de bouw moet zijn beëindigd.

Allereerst moet de ingangsdatum van de overeengekomen bouwtijd worden vastgesteld. Dit kan de start van het algehele bouwproces zijn, maar dat hoeft niet. Vaak wordt gekozen voor een fase waarin het bouwproces zich bevindt, zoals het leggen van een begane grondvloer. Op het moment dat de begane grondvloer is gelegd, dan zijn namelijk bepaalde obstakels in het bouwproces reeds omzeild die de oorzaak kunnen vinden in de bodemgesteldheid. Uit bouwverslagen of andere communicatie kan blijken wanneer dit onderdeel van het bouwproces is afgerond. Overigens hoeven bouwverslagen niet altijd doorslaggevend bewijs te bieden.[1]

Vervolgens moet gekeken worden naar het aantal dagen van overschrijding. Kalenderdagen bestaan uit enerzijds werkbare dagen en anderzijds onwerkbare dagen. Dit verschil is van wezenlijk belang. Op werkbare dagen kan normaal gesproken worden gewerkt. Werkbare dagen zijn dus geen vakantiedagen of algemene erkende rust- en feestdagen. Personeelsdagen en trainingsdagen zijn werkbare dagen; de invulling van dit soort dagen dient voor rekening van de aannemer te blijven.[2] Er zijn zo’n 180 werkbare dagen per jaar, maar dit is slechts een gemiddelde.[3]

Een onwerkbare dag wordt veelal gedefinieerd als een dag waarop buiten aansprakelijkheid van de aannemer gedurende tenminste een bepaald aantal uren (veelal: vijf) door een groot deel van het personeel of de machines niet kan worden gewerkt.  De lezer wordt aangeraden om per set toepasselijke algemene voorwaarden de gedetailleerde definitie van dit begrip na te lezen. Een onwerkbare dag wordt veelal veroorzaakt door de weerssituatie. Men kan daarbij denken aan temperatuur, wind of regen. Zo hoeven werknemers in de bouw bij een gevoelstemperatuur van min zes graden Celsius niet te werken.

Van belang is de fase waarin de bouw zich bevindt. Oftewel: wanneer was het werk wind- en waterdicht? Kon er al binnen worden gewerkt onder een dak en tussen muren? Het spreekt voor zich dat tot aan die bouwfase wind en regen een grotere  rol spelen. Tot aan dat moment gelden ook door de arbiters aangeduide maxima. Wanneer er bij elkaar opgeteld weliswaar sprake is geweest van minder dan vijf uren neerslag, maar het weerbeeld gedurende tenminste vijf uur regenachtig is geweest, kan worden gesproken van een onwerkbare dag.[4] Windkracht 6 kan zorgen voor een onwerkbare dag.[5] De bewijslast dat een dag onwerkbaar is drukt op de aannemer.[6] Tegen betaling kan KNMI of Meteoconsult informatie aanleveren per dag en per uur.

Soms kunnen dagen onwerkbaar worden vanwege een gedraging van de opdrachtgever. Dit kan bijvoorbeeld omdat de opdrachtgever voorafgaand aan de opleverdatum (een deel van) het werk in gebruik neemt, waardoor de resterende werkzaamheden trager verlopen. Het is dan van belang dat de aannemer nadrukkelijk (en bij voorkeur schriftelijk) een beroep doet op bouwtijdverlenging. Dit beroep op bouwtijdverlenging kan blijken uit bouwverslagen.[7] Hier ga ik in dit webartikel niet verder op in. Ook wijzigingen in het bestek kunnen zorgen voor vertraging die voor rekening en risico van de opdrachtgever komt.[8]

Het aantal dagen aan overschrijding kan uiteraard slechts bepaald worden als er ook duidelijkheid is over de datum waarop het werk is opgeleverd. Vaak wordt er een opleveringsverslag of proces-verbaal van oplevering opgemaakt.[9] Die volgt op een eerdere vooropname. Ook kan het moment van opleveren van (een deel van) het werk blijken uit een verslag uit de serie bouwverslagen.[10] Is er alsnog sprake van onduidelijkheid, dan kan de datum waarop het werk in gebruik is genomen een grote rol spelen.[11] Dit kan bijvoorbeeld ook het moment van sleuteloverdracht zijn.

Soms wordt er in het geheel geen opleveringsverslag gemaakt, al dan niet als gevolg van een conflict tussen de opdrachtgever en een aannemer. In een ander artikel zal meer gedetailleerd worden besproken wanneer een oplevering heeft plaatsgevonden. In het kader van dit webartikel zal worden volstaan met bovenstaande hoofdlijnen uit de jurisprudentie van de RvA.

B. Afronding vóór een bepaalde datum

In het bovenstaande is uitgegaan van een gefixeerd aantal kalenderdagen waarbinnen het werk moet zijn afgerond. Er kan echter ook zijn overeengekomen dat het werk vóór een bepaalde datum moet zijn afgerond.  Wat geldt er dan? Zowel de Rechtbank als de Raad van Arbitrage gaan er dan van uit dat de onwerkbaarheid is ingecalculeerd.  De opdrachtgever en de aannemer zijn dan een regeling overeengekomen waarbij zij worden geacht rekening te hebben gehouden met het risico dat er een vertraging optreedt.

Het aantal onwerkbare dagen hoeft dan niet berekend te worden. Voor de vraag wanneer de bouwtermijn is gestart en geëindigd wordt verwezen naar hetgeen hierboven is beschreven. Als niet nadrukkelijk een fatale opleverdatum is overeengekomen, wordt niet snel aangenomen dat deze later anderszins (stilzwijgend) is overeengekomen.[12]

Ook bij de fatale opleverdatum moet dan nog wel gekeken worden naar de vraag of er vertraging is opgelopen als gevolg van een omstandigheid die in de risicosfeer van de opdrachtgever ligt. Die vertraging is immers niet aan de aannemer toe te rekenen.  Men kan hier denken aan wijzigingen in het bestek.[13]

Verjaring van de boetevordering

De verjaringstermijn voor de vordering tot betaling van de boete wegens bouwtijdoverschrijding bedraagt vijf jaren.[14] Voor het slagen van een beroep op rechtsverwerking is uitsluitend tijdsverloop onvoldoende.[15]

Matiging van de boete

De hoogte van het boetebedrag kan fors oplopen. Dit geldt te meer wanneer er bijvoorbeeld diverse opdrachtgevers zijn bij de bouw van een appartementencomplex. Wanneer alle appartementen te laat worden opgeleverd, is dan de opdrachtgever aan ieder van de opdrachtgevers een boete verschuldigd? Mijns inziens is het antwoord ja.

Los van het voorgaande, kan een aannemer een beroep doen op matiging met verwijzing naar artikel 6:94 BW? De Hoge Raad heeft in het verleden al geoordeeld dat rechters zich zeer terughoudend zullen moeten opstellen.[16]  Een boetebeding is een gebruikelijk beding. Het is realistisch dat hier van tevoren over wordt onderhandeld. Tussen twee professionele partijen is voor matiging dan niet snel aanleiding.  In de lagere civiele rechtspraak wordt wel eens een uitzondering gemaakt.

Ook de arbiters van de RvA toetsen evenwel streng. Ook zij beschouwen een boetebeding als een prikkel tot nakoming.  Ook zij zien een boetebeding als een van tevoren gekozen wijze waarop een geschil over te late oplevering moet worden beslecht. Het uiteenlopen van schade en boete is geen reden tot matiging; sterker nog, er hoeft helemaal geen schade geleden te zijn door de opdrachtgever.[17] Het maakt ook niet uit dat de aannemer niet van tevoren heeft kunnen onderhandelen over het boetebeding.

Een beroep op een matiging van de boete zal dan ook niet snel slagen. Mijns inziens kan er evenwel nog steeds sprake zijn van een absolute wanverhouding tussen de hoogte van de boete en de aanneemsom. In die situaties zou een beroep op matiging nog wel succes kunnen bieden.

Het bovenstaande laat onverlet dat een beroep op matiging van de boete kan slagen wanneer de opdrachtgever zelf invloed heeft gehad op de omvang van de vertraging. Dit geldt bijvoorbeeld wanneer de opdrachtgever het werk al eerder in gebruik heeft genomen dan de oplevertijd, waardoor de aannemer trager moest werken.[18]

Conclusie

In de aannemingsovereenkomst of de algemene voorwaarden kan een boetebeding zijn opgenomen voor het geval het werk te laat wordt opgeleverd. De Raad van Arbitrage (RvA) oordeelt in het algemeen streng. Ook een beroep op matiging van de boete wordt niet snel door de RvA gehonoreerd.

[1] Zie bijvoorbeeld RvA 25 november 2016, No. 35.543

[2] RvA 2 december 2013, No. 32.866

[3] RvA 26 mei 2011, No. 71.590

[4] RvA 16 november 2004, No. 25.481

[5] RvA 2 december 2013, No. 32.866

[6] RvA 26 mei 2011, No. 71.590

[7] RvA 23 april 2015, No. 34.669

[8] RvA 28 maart 2011, No. 32.161

[9] Zie bijvoorbeeld in RvA 12 september 2016, No. 35.617

[10] RvA 23 april 2015, No. 34.669

[11] Zie bijvoorbeeld RvA 22 december 2016, No. 35.902

[12] RvA 27 januari 2017, No. 35.671

[13] Zie bijvoorbeeld RvA 22 december 2016, No. 35.902

[14] RvA 23 april 2015, No. 34.669

[15] RvA 23 april 2015, No. 34.669

[16] HR 27 april 2007, NJ 2007, 262, Intrahof/Bart Smit, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638

[17] RvA 9 december 2015, No. 71.872

[18] RvA 4 september 2014, No. 34.379

In dit artikel wordt besproken wanneer een eigenaar van onroerend goed (‘de aanvrager’) in aanmerking komt voor planschade. Planschade is kort gezegd een schadevergoeding die een bestuursorgaan moet betalen wanneer de aanvrager schade lijdt als gevolg van een planologische wijziging.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit artikel wordt allereerst kort besproken hoe het aanvraagproces in zijn werking gaat. Er wordt uitgebreid stilgestaan bij de vraag wanneer een aanvrager in een planologisch nadeliger positie is komen te verkeren als gevolg van een wijziging in een planologische maatregel, zoals een bestemmingsplan. Daarnaast wordt besproken hoe de geleden schade kan worden vastgesteld.

Vervolgens wordt besproken in hoeverre de geleden schade binnen het normale maatschappelijke risico blijft, of aan de aanvrager  risicoaanvaarding of anderszins voorzienbaarheid kan worden tegengeworpen. Daarna wordt besproken in hoeverre de aanvrager recht heeft op vergoeding van gemaakte kosten van rechtsbijstand en andere kosten voor deskundigen. Tot slot wordt een aantal procedurele aspecten besproken.

De oplettende lezer dient er rekening mee te houden dat dit webartikel is gebaseerd op rechtspraak die is gewezen over de Wet ruimtelijke ordening (Wro). Deze tekst geldt niet (althans niet onverkort) voor planschadekwesties die onder de werking zullen vallen van de nieuwe Omgevingswet. Deze nieuwe wet was nog niet ingevoerd ten tijde van het schrijven van dit artikel.

Aanvraag

Wanneer iemand stelt dat hij schade lijdt als gevolg van een planologische wijziging, dan zal hij een verzoek om planschade moet indienen binnen vijf jaren nadat de nieuwe planologische maatregel onherroepelijk is geworden. Dit verzoek moet worden ingediend bij het bevoegde bestuursorgaan. Veelal is dit de gemeente. Deze termijn wordt strikt gehanteerd.  Na deze periode is verhaal van planschade niet meer mogelijk.

Aan de aanvraag zijn kosten verbonden. Een gemeente brengt veelal leges in rekening. Dit is bedoeld als drempel om lichtvaardige verzoeken te voorkomen. Wanneer dit bedrag niet wordt betaald, dan wordt de aanvraag niet in behandeling genomen. Uiteraard wordt dit bedrag terugbetaald wanneer het bestuursorgaan uiteindelijk geheel of gedeeltelijk positief beslist op de aanvraag.  Voor een aanvrager is het dus van belang om voor zichzelf na te gaan of een verzoek tot planschade zin heeft.

Planologisch nadeliger positie

De grondslag voor het verzoeken van planschade staat in artikel 6.1 lid 1 Wro. De gevallen waarin deze kan worden toegekend staan limitatief in artikel 6.1 lid 2 Wro.[1]

Voor de beoordeling van een aanvraag dient te worden onderzocht of de aanvrager als gevolg van de planologische wijziging in een nadeliger positie is komen te verkeren én dat hij als gevolg hiervan schade lijdt of zal lijden. De situatie na wijziging wordt dus vergeleken met het oude planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, maar hetgeen maximaal op grond van het oude planologische regime kon worden gerealiseerd. Daarbij wordt niet gekeken of het maximaal mogelijke ook is gerealiseerd.[2]

Wanneer de planologische mogelijkheden voor een perceel van een derde zijn gewijzigd, moet worden uitgegaan van de voor de aanvrager meest ongunstige invulling van de planologische mogelijkheden van die gronden. Slechts ingeval realisering van de maximale mogelijkheden met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten, kan aanleiding bestaan om van dit uitgangspunt af te wijken.[3]

Een oud planologisch regime kan ook een interne wijzigingsbevoegdheid bevatten. Dit komt vaak voor bij bestemmingsplannen. Wanneer van deze bevoegdheid tot op dat moment nog geen gebruik was gemaakt, moet deze bij de bepaling van de maximale invulling buiten beschouwing worden gelaten.[4] Ditzelfde geldt voor een vrijstellings- of ontheffingsmogelijkheid dat in een bestemmingsplan is opgenomen.[5] Het is aannemelijk dat dit ook geldt voor een in een bestemmingsplan opgenomen mogelijkheid om bij omgevingsvergunning af te wijken van regels van het bestemmingsplan.

Het komt ook wel voor dat een deel van het plangebied in een bestemmingsplan nog uitgewerkt moet worden. Een uit te werken bestemming mag niet in de vergelijking tussen het oude en het nieuwe planologische regime worden betrokken, zolang geen uitwerkingsplan is vastgesteld en in werking getreden.[6] Het kan zijn dat verschillende planologische maatregelen schade hebben veroorzaakt. In dat geval moet per planologische maatregel een vergelijking worden gemaakt.[7]

Bij de beoordeling of sprake is van een planologisch nadeliger situatie zijn slechts ruimtelijke gevolgen relevant.[8] Gevolgen zoals toegenomen concurrentie worden niet meegenomen bij de vergelijking.[9] Een gevolg zoals extra overlast kan wel degelijk worden meegewogen, omdat dit inherent is aan het planologisch mogelijk gemaakte gebruik.[10] Daarbij wordt uitgegaan van het gebruik van het gebouw of de gronden door de doelgroep waarop het nieuwe planologische regime betrekking heeft.[11]

Hoe wordt planschade berekend?

In het kader van planschade kan slechts inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak worden gevorderd. Als peildatum voor de bepaling van de schade geldt de datum waarop het gestelde schadeveroorzakend besluit in werking is getreden.[12]

Bij de berekening van inkomensderving speelt het volgende een rol. Wanneer een bepaalde bedrijfsvoering nog niet is gestart op de peildatum, dan komt een gemist voordeel daaruit niet voor vergoeding in aanmerking.[13]

Bij de bepaling van de waardevermindering is maatgevend welke prijs een redelijk denkend en handelend koper voor de onroerende zaak zou hebben geboden onmiddellijk voor de inwerkingtreding van het nieuwe planologische regime. Dit wordt vergeleken met de prijs die deze direct na de wijziging zou hebben geboden. Bij deze vergelijking wordt zowel ten aanzien van het oude alsook het nieuwe planologische regime uitgegaan van hetgeen maximaal kon worden gerealiseerd.[14] Een planologische wijziging kan ook tot voordelen leiden. Een verrekening van voordelen en nadelen kan plaatsvinden wanneer deze door dezelfde planologische wijziging worden veroorzaakt.[15]

Er wordt overigens pas een waardebepaling verricht nadat vaststaat dat de planologische wijziging daadwerkelijk  tot een verslechtering heeft geleid ten opzichte van de eerdere planologische situatie.[16] Wanneer zonder begroting kan worden geconcludeerd dat er geen schade is geleden is het niet noodzakelijk om toch nog een schadebegroting te maken.[17]

De planologische wijziging kan negatieve gevolgen hebben ten aanzien van geluidsbelasting of luchtkwaliteit. Er zal dan een prognose moeten worden gemaakt van de te verwachten extra hinder. Vervolgens zal een vergelijking moeten worden gemaakt met de oude planologische situatie.^[18]

Planschade kan ook in natura worden uitgekeerd. Bijvoorbeeld door een bestemming terug te veranderen of in overleg een andere gunstige bestemming toe te kennen. [49]

Beperking van de schade door normaal maatschappelijk risico

Schade die binnen het normale maatschappelijke risico valt blijft voor rekening van de aanvrager, zie artikel 6.2 lid 1 Wro. Hieronder valt in ieder geval schade uit inkomensderving ter hoogte van 2%  van het inkomen onmiddellijk voor de planologische wijziging. Hieronder valt ook schade in de vorm van 2% waardevermindering van de onroerende. Deze laatste drempel geldt echter niet wanneer de waardevermindering het gevolg is van de de regels uit het bestemmingsplan of van de bestemming van de grond.

De drempel van 2% is een minimum forfait dat altijd moet worden toegepast, ongeacht de vraag of er meer dan dit percentage aan schade is te wijten aan een planologische wijziging die als een normale maatschappelijke ontwikkeling kan worden aangemerkt.[19] Wanneer een bestuursorgaan een hoger percentage wil hanteren, gelden zwaardere eisen voor de motivering daartoe.[20] Een voorbeeld waarbij een waardevermindering van 5% tot het normale maatschappelijke  van de aanvrager behoort is woningbouw op een inbreidingslocatie in een woonkern, waarbij die woningbouw in de lijn der verwachting lag.[21]

De vraag of schade als gevolg van een planologische ontwikkeling tot het normale maatschappelijke risico behoort, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval.[22] Daarbij spelen onder andere de navolgende vragen een rol.

Wat is de afstand van de locatie waar de ontwikkeling heeft plaatsgevonden tot de onroerende zaak van de aanvrager? Wat is de aard en de omvang van het door de ontwikkeling veroorzaakte nadeel?[23] Kon de planologische ontwikkeling als een normale maatschappelijke ontwikkeling worden beschouwd waarmee de aanvrager rekening had kunnen houden? Lag die ontwikkeling in de lijn der verwachtingen, ook al bestond geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze ontwikkeling zich zou voordoen?[24] Hierbij komt betekenis toe aan de mate waarin de ontwikkeling naar haar aard en omvang binnen de ruimtelijke structuur van de omgeving en het gevoerde planologische beleid past dat in de afgelopen jaren is gevoerd.[25]

Overigens betekent de omstandigheid dat een bepaalde planologische ontwikkeling als een normale maatschappelijke ontwikkeling is aan te merken, op zichzelf nog niet dat deze planologische ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag.[26] Net zozeer als dat de omstandigheid dat de schadeveroorzakende planologische ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag, op zichzelf nog niet betekent dat de gevolgen van de ontwikkeling geheel onder het normale maatschappelijke risico vallen.[27] Er zal gekeken moeten worden of de schade in de vorm van waardevermindering onevenredig is in verhouding tot de waarde van de onroerende zaak. Dit zijn verschillende aspecten die bij de beoordeling van het normale maatschappelijke risico worden betrokken en elkaar niet uitsluiten.[28]

Voorzienbaarheid

Mijns inziens moet onderscheid worden gemaakt tussen het hiervoor besproken maatschappelijke risico en de voorzienbaarheid van de ontwikkeling. Indien een planologische ontwikkeling geheel voorzienbaar is, hoeft de omvang van de schade niet te worden bepaald en hoeft de vraag of de eventuele schade tot het normaal maatschappelijk risico behoort, niet beantwoord te worden.[29] Deze schade blijft voor rekening van de aanvrager. Hij wordt geacht de mogelijke negatieve ontwikkeling ten tijde van de aankoop of investering te hebben aanvaard.[30]

Wanneer de planologische ontwikkeling gedeeltelijk voorzienbaar was, dient voor de beantwoording van de vraag of de schade geheel of gedeeltelijk binnen het normaal maatschappelijk risico valt, te worden uitgegaan van het schadebedrag dat resteert na aftrek van dat deel van de schade dat voorzienbaar was ten tijde van de aankoop.[31]

Voor het aannemen van voorzienbaarheid is niet vereist dat het bewustzijn van het risico daadwerkelijk bij de aanvrager aanwezig was.[32] Het gaat om actieve en passieve risicoaanvaarding.  Behoorde een redelijk denkend en handelend koper bij het sluiten van de koopovereenkomst of ten tijde van de investering rekening te houden met de kans dat de planologische wijziging zou intreden? Van belang is of er concrete beleidsvoornemens openbaar waren gemaakt. Een  beleidsvoornemen hoeft daarvoor geen formele status te hebben.[33] Deze hoeft ook niet gedetailleerd te zijn uitgewerkt. Voldoende is dat de aanvrager er destijds rekening mee heeft kunnen houden.[34]

Hoe wordt de omvang van de voorzienbaarheid vastgesteld? Hiervoor kan een vergelijking worden gemaakt tussen de ruimtelijke gevolgen van het nieuwe planologische regime enerzijds en de ruimtelijke gevolgen van de voor de aanvrager meest ongunstige uitwerking van de in het beleidsvoornemen bedoelde ontwikkelingsmogelijkheden.[35] Wanneer de voorzienbare wijziging de eigen bouwmogelijkheden beperkt, zal er moeten worden gekeken welke bouw- en gebruiksmogelijkheden tussentijds niet door de aanvrager zijn benut, terwijl het benutten hiervan van een redelijk denkende en handelende eigenaar wel konden worden verlangd.

Eigen schuld aan de zijde van de aanvrager wordt niet snel aangenomen. Ook niet wanneer de aanvrager zich eerder bereid heeft getoond om aan de plannen van de projectontwikkelaar mee te werken. Bijvoorbeeld door een onroerende zaak over te dragen aan een andere partij die ontwikkelingsplannen heeft. Dit zou misschien anders kunnen zijn als de aanvrager actief heeft meegewerkt met een bestemmingswijziging. [48]

Beperking van de schade wanneer deze anderszins is verzekerd

Er wordt geen planschade uitgekeerd wanneer deze voldoende anderszins is verzekerd, zie artikel 6.1 lid 1 Wro. Wanneer is sprake van een schade die ‘voldoende anderszins is verzekerd’? Hiervoor moet rekening worden gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden.[36] In voorkomende gevallen kan dit ook bestaan uit vergoedingen van derden (niet zijnde een verzekeraar).

De aanvrager kan bovendien in natura worden gecompenseerd door het bestuursorgaan. Een aanvrager kan een vervallen bouwmogelijkheid bijvoorbeeld weer terugkrijgen. Een (gedeeltelijke) vergoeding in natura kan er ook uit bestaan dat een bestuursorgaan alsnog beperkende bouwvoorschriften oplegt aan degene die gebruik gaat maken van de planologische wijziging.[37]

Kosten van rechtsbijstand en andere deskundige bijstand

Wanneer een planschadevergoeding wordt vastgesteld, zal het bestuursorgaan ook de  redelijkerwijs gemaakte kosten van rechtsbijstand en andere deskundige bijstand moeten vergoeden, zie artikel 6.5, onder a Wro. Het moet dan gaan om kosten die redelijkerwijs zijn gemaakt.[38]

De aanvrager kan aan het begin van het traject maar beter de kat uit de boom kijken. De aanvrager behoort namelijk te weten dat het bestuursorgaan gehouden is advies te vragen aan een onafhankelijke deskundige. Het is dan niet redelijk om zonder dat advies af te wachten, een eigen deskundige in te schakelen. In de aanvraagfase komen diens kosten dan niet voor vergoeding in aanmerking.[39]

Vanaf het moment dat het bestuursorgaan een (concept)advies toont, kan de aanvrager wel proberen om diens kosten voor een deskundige in rekening te brengen bij het bestuursorgaan. Echter, hiervoor geldt wel een dubbele redelijkheidstoets. Deze kosten worden slechts vergoed indien het inroepen van deskundige bijstand redelijk was en de gemaakte kosten zelf ook redelijk zijn.[40] De aanvrager moest er ten tijde van het inschakelen van een deskundige van uitgaan dat deze een relevante bijdrage zou leveren aan een discussiepunt.[41] Overigens hoeft dit niet te leiden tot aanpassen van het advies.[42]

De wettelijke rente over de planschade wordt vergoed met ingang van de datum van ontvangst van de aanvraag, hetzij de latere datum waarop de planwijziging onherroepelijk is geworden.[43]

Procedurele aspecten

Een bestuursorgaan kan pas een beslissing nemen over een aanvraag nadat de planwijziging onherroepelijk is geworden. Een voordien ingediend verzoek wordt aangehouden of afgewezen onder het mom dat deze voortijdig is ingediend.

Nadat de aanvraag is ontvangen is het bestuursorgaan verplicht een adviseur te benoemen. Dit mag niet iemand zijn die werkt onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan. De adviseur zal een antwoord moeten geven op de vragen die eerder in dit webartikel zijn gesteld.

Het bestuursorgaan mag in beginsel uitgaan van het advies. Dit mag echter alleen wanneer de onpartijdige deskundige op objectieve wijze verslag heeft gedaan van het verrichte onderzoek. Het verslag moet op inzichtelijke wijze aangeven welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ervan ten grondslag liggen. Deze conclusies moeten ook begrijpelijk zijn. Een bestuursorgaan mag niet volledig het advies volgen wanneer de aanvrager concrete aanknopingspunten aandraagt die zorgen voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van het advies.[44]

Een aanvrager kan dus kritiek leveren op het advies. Echter, wanneer hij dit advies op één of meerdere onderdelen wil bestrijden, dan rust op hem de bewijslast voor de stellingen uit zijn verweer. Dit geldt voor verweren omtrent het bestaan van de schade, de omvang van deze schade of omtrent het oorzakelijke verband.[45] Wanneer het bestuursorgaan zich beroept op actieve of passieve risicoaanvaarding zal de aanvrager het nodige moeten stellen en onderbouwen om dit te weerleggen.[46]

Wanneer het bestuursorgaan van mening is dat de schade redelijkerwijs, geheel of gedeeltelijk, voor rekening van de aanvrager behoort te blijven, anderszins verzekerd is, of voorzienbaar was, dan draagt het bestuursorgaan de bewijslast van de feiten die ten grondslag liggen aan haar stelling.[47]

De aanvrager kan bezwaar instellen bij het bestuursorgaan en later ook beroep bij de Rechtbank. Tot slot is hoger beroep mogelijk bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Conclusie

Uit de rechtspraak die hierboven is beschreven blijkt al dat niet iedere planologische wijziging uiteindelijk lijdt tot een aanspraak op planschade. Op dit moment wordt gewerkt aan de wettekst voor de Omgevingswet. Daarin zal de regeling flink worden aangepast.

—

[1] ABRvS 2 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU3111

[2] ABRvS 29 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV7254

[3] ABRvS 29 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV7254

[4] ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3441

[5] ABRvS 1 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX3316

[6] ABRvS 24 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3485

[7] ABRvS 20 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3126

[8] ABRvS 10 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3337

[9] ABRvS 10 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3337

[10] ABRvS van 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:214

[11] ABRvS 13 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ1251

[12] ABRvS 1 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV2434

[13] ABRvS 5 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3968

[14] ABRvS 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1439

[15] ABRvS 26 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:51

[16] ABRvS 8 november 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ1727

[17] ABRvS 3 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4335

[18] ABRvS 24 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3480; ABRvS 16 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1292

[19] ABRvS 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2071

[20] ABRvS 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2071

[21] ABRvS 2 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:530

[22] ABRvS 29 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV7254

[23] ABRvS 29 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV7254

[24] ABRvS 29 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV7254

[25] ABRvS 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:986

[26] ABRvS 29 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3851

[27] ABRvS 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2009

[28] ABRvS 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2009

[29] ABRvS 8 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2109

[30] ABRvS 13 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW8135

[31] ABRvS 8 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2109

[32] ABRvS 5 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2091

[33] ABRvS 23 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:757

[34] ABRvS 11 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:763

[35] ABRvS 30 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:4047

[36] ABRvS 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:182

[37] ABRvS 1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9072

[38] ABRvS 12 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:450

[39] ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4690

[40] ABRvS 12 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:450

[41] ABRvS 12 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5895

[42] ABRvS 12 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:450

[43] ABRvS 7 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW9562

[44] ABRvS 7 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2398

[45] Zie respectievelijk ABRvS 14 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV8773 en ABRvS 23 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1621

[46] Zie bijvoorbeeld ABRvS 17 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4598

[47] Zie bijvoorbeeld ABRvS 27 september 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY8930

[48] ABRvS 3 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3192

[49] ABRvS 3 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3192

Wanneer een aannemer geen betaling ontvangt van zijn opdrachtgever, kan hij proberen deze betaling af te dwingen door zich te beroepen op een retentierecht. Artikel 3:290 BW biedt de aannemer de bevoegdheid om de (te bouwen) zaak pas af te geven aan de opdrachtgever, wanneer de opdrachtgever de vordering van de aannemer heeft voldaan.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

De wet biedt de aannemer eveneens de mogelijkheid  om aan te sturen op een veiling van de zaak die hij onder zich houdt. Daarmee kan een aannemer zich voor zijn vordering met voorrang verhalen boven alle derde partijen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen. Hierna zal blijken dat dit zeer verstrekkende gevolgen kan hebben.

Een aannemer kan een retentierecht uitoefenen op een roerende zaak, maar ook een onroerende zaak. Dit kan dus zowel bij een bouwwerk waar hij werkzaamheden aan verricht als bij een onderdeel hiervan dat hij in zijn werkplaats heeft staan.

Hierna zal worden besproken in welke situaties een aannemer een retentierecht kan inroepen. Daarnaast zal worden ingegaan op de vraag of een onderaannemer ook een retentierecht kan uitoefenen. Ook worden kort de risico’s besproken die een aannemer loopt wanneer hij een beroep doet op een retentierecht.

De vereisten voor het inroepen van een retentierecht

Om een rechtsgeldig beroep te kunnen doen op een retentierecht zal voldaan moeten zijn alle vier hierna te noemen vereisten.

1. De aannemer moet een opeisbare vordering hebben

Een aannemer zal ten eerste een opeisbare vordering moeten hebben op zijn opdrachtgever. Deze opeisbare vordering moet bestaan voordat hij een retentierecht gaat uitoefenen. Dit betekent dat de betalingstermijn van één of meer facturen verstreken moet zijn. Ook mag er geen sprake zijn van een goede reden aan de zijde van de opdrachtgever om niet tot betaling over te gaan, zoals een duidelijke tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van de aannemer.

In sommige gevallen hoeft niet aan het vereiste van opeisbaarheid voldaan te zijn. Dit kan relevant zijn indien haast geboden is met het inroepen van het retentierecht. Het vereiste van opeisbaarheid speelt ten eerste geen rol indien vaststaat dat betaling door de opdrachtgever onmogelijk zal zijn. Ten tweede speelt dit vereiste geen rol indien de aannemer uit een mededeling van de opdrachtgever moet afleiden dat deze niet meer zal gaan betalen. Ten derde speelt dit vereiste geen rol indien de aannemer goede gronden heeft te vrezen dat de opdrachtgever in de nakoming zal tekortschieten en de opdrachtgever bovendien niet voldoet aan een schriftelijke aanmaning om binnen een kortere maar toch nog redelijke termijn alsnog te betalen.

2. Voldoende samenhang met de verplichting tot teruggave van de zaak

De vordering van de aannemer moet voldoende samenhang hebben met de verplichting tot teruggave van de zaak. Zo lang er sprake is van een vordering tot betaling van facturen die te maken heeft met de aannemingsovereenkomst is dit het geval. Wanneer de aannemer bijvoorbeeld buiten de aannemingsovereenkomst om geld heeft geleend aan de opdrachtgever is er geen sprake van voldoende samenhang.

3. Het hebben van feitelijke macht over het (bouw)werk

Er is veel geprocedeerd over de vraag of aan dit vereiste is voldaan. Dit is de reden waarom ik uitgebreid zal stilstaan bij dit vereiste. De aannemer zal de feitelijke macht over het (bouw)werk moeten hebben. Hij zal deze feitelijke macht moeten hebben als normaal gevolg van zijn uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Het is dus niet voldoende dat een aannemer bij uitblijven van betaling door middel van een truc alsnog de feitelijke macht verkrijgt en zich vervolgens op een retentierecht beroept, bijvoorbeeld door na vertrek terug te komen op (een deel van) de bouwplaats en deze vervolgens af te sluiten.[1]

Wanneer is er sprake van het hebben van ‘feitelijke macht’? De aannemer moet hiervoor voldoen aan de wettelijke vereisten om als houder van een zaak te kunnen worden aangemerkt. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van (onder meer) de wet en uiterlijke omstandigheden in een concreet geval. Zie ook artikel 3:108 e.v. BW.

Hoe ziet dit in de praktijk er uit? Als een aannemer werkzaamheden verricht aan een bouwwerk, kan hij de opdrachtgever de toegang tot het werk ontzeggen. Hij kan de toegang afsluiten door middel van hekwerk met daarop een slot. Met behulp van een bord kan worden aangegeven dat een retentierecht wordt uitgeoefend. Afhankelijk van de feitelijke situatie kan een aannemer dit ook doen met een deel van een bouwwerk, mits dit deel maar voldoende is afgesloten.

Het is niet altijd noodzakelijk dat de bouwplaats hermetisch wordt afgesloten. De Hoge Raad heeft in het geval van een golfbaan aangenomen dat bepaalde uiterlijke kenmerken zoals een nog aanwezige schaftkeet en borden (gecombineerd het feit dat de golfbaan niet in gebruik was genomen) ook voldoende was om aan te nemen dat sprake was van “feitelijke macht”.[2] Hier was natuurlijk sprake van een groot terrein. In het geval van een reguliere bouwplaats wordt een aannemer gewoon aangeraden om zo goed mogelijk een bouwplaats af te sluiten.

Wanneer een onroerende zaak wordt afgesloten met een slot waarvan zowel de aannemer als de opdrachtgever een sleutel heeft, dan is dit onvoldoende. De aannemer zal goed moeten controleren of de opdrachtgever niet alsnog het bouwwerk betreedt. Wanneer een zaak terugkeert in de macht van de opdrachtgever gaat het retentierecht teniet (artikel 3:294 BW). Overigens kan de rechter het toestaan dat de opdrachtgever gedurende de periode waarin de aannemer de feitelijke macht uitoefent een bouwkundige keuring mag uitoefenen.[3]

Wat nu als de opdrachtgever gedurende de uitvoering van het retentierecht geforceerd de zaak weer in gebruik neemt, bijvoorbeeld door de sloten door te knippen en de aannemer te ontruimen? De aannemer kan de opdrachtgever dan op grond van onrechtmatige daad aanspreken en desnoods middels een kort geding dwingen om de zaak terug te geven. In dat geval herleeft het retentierecht.

Kenbaarheid van het retentierecht

De aannemer zal richting de opdrachtgever en derden voldoende kenbaar moeten maken dat hij een retentierecht uitoefent. In het geval van een onderdeel dat in zijn werkplaats staat kan hij zijn keuze om een retentierecht uit te oefenen communiceren naar de betrokken partijen.

In het geval van een bouwwerk kan hij een bord plaatsen waarop staat dat hij dit retentierecht uitoefent. Dit bord moet voldoende zichtbaar zijn. Bij de uitvoering van een retentierecht over een onroerende zaak heeft de aannemer ook de mogelijkheid om deze uitoefening in de openbare registers in te schrijven. Op deze manier kunnen derden er ook kennis van nemen. De aannemer kan zijn retentierecht dan zelfs inroepen tegen een latere beslaglegger.

Waarom is dit kenbaarheidsvereiste van belang? Een beroep op een retentierecht blijkt niet automatisch en uit zichzelf uit openbare registers wanneer dit niet feitelijk is ingeschreven. Dit terwijl een retentierecht met de in de inleiding omschreven gevolgen (onder bepaalde voorwaarden) ook kan worden ingeroepen tegen derden met een jonger of zelfs een ouder recht op de zaak. Zo is het zelfs mogelijk dat een aannemer zijn retentierecht kan inroepen tegen een hypotheekhouder, die het (bouw)werk nota bene als onderpand heeft voor een verstrekte lening.

Retentierecht van een onderaannemer?

De wet sluit niet uit dat ook een onderaannemer een retentierecht kan uitoefenen op een (bouw)werk. Ook een onderaannemer kan in een situatie belanden waarin hij niet betaald krijgt door de aannemer die aan hem een opdracht heeft verstrekt. De onderaannemer die een onderdeel in zijn werkplaats heeft staan kan op eenvoudige wijze aan de drie vereisten voldoen voor het vestigen van een retentierecht.

Een onderaannemer die werkzaam is op een bouwplaats wordt echter vaak met het probleem geconfronteerd dat hij niet kan voldoen aan het vereiste dat hij de feitelijke macht over een bouwwerk uitoefent. Deze onderaannemer heeft namelijk niet de controle over de toegang tot de bouwplaats.[4] Dit wringt echter wel. Dit zorgt voor een ongelijke uitgangspositie voor een onderaannemer. Er lijkt op dit punt een kentering aan te komen. Veel auteurs zouden graag zien dat er op het punt van de exclusiviteit niet zo streng wordt getoetst. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft hier prejudiciële vragen over gesteld aan de Hoge Raad.[5] Het antwoord van de Hoge Raad was op het moment van publicatie van dit webartikel nog niet bekend.

Stel dat een onderaannemer een retentierecht kan uitoefenen, dan leidt dit tot de situatie dat hij in feite een zaak onder zich houdt die niet toebehoort aan zijn eigen opdrachtgever maar aan de oorspronkelijke opdrachtgever. Dit terwijl hij geen directe contractuele relatie heeft met die oorspronkelijke opdrachtgever. Is dit dan wel rechtsgeldig?

Het antwoord luidt mijns inziens ja. De wetgever heeft nadrukkelijk gekozen voor deze mogelijkheid. Op grond van artikel 3:291 lid 2 BW kan een onderaannemer het retentierecht immers inroepen jegens derden met een ouder recht, als zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de hoofdaannemer bevoegd was aan te gaan met betrekking tot de zaak, of als de onderaannemer geen reden had om aan deze bevoegdheid van de hoofdaannemer te twijfelen. Er wordt gediscussieerd of een onderaannemer ten deze al dan niet een onderzoeksplicht heeft en derhalve al dan niet bij voorbaat mag aannemen dat deze bevoegdheid aanwezig is. Volgens de Rechtbank Almelo mag een onderaannemer de aanwezigheid van deze bevoegdheid aannemen, omdat onderaanneming gebruikelijk is bij de gelijktijdige bouw van meerdere woningen.[6] In de volgende paragraaf zal overigens worden besproken in hoeverre het retentierecht van een onderaannemer kan worden uitgesloten.

De wetgever heeft geaccepteerd dat hiermee een risicoverschuiving plaatsvindt. Wanneer de onderaannemer zich uiteindelijk verhaalt op de eigendommen van de oorspronkelijke opdrachtgever, kan deze laatste zich in dat geval weer verhalen op de hoofdaannemer. Wanneer die hoofdaannemer uiteindelijk geen verhaal blijkt te bieden vist de oorspronkelijke opdrachtgever achter het net. Het is dus voor een opdrachtgever belangrijk om te weten of een opdracht uiteindelijk in onderaanneming wordt verricht en of de onderaannemer correct wordt betaald door de hoofdaannemer.

Kan de mogelijkheid van een retentierecht worden uitgesloten?

Het is mogelijk om een retentierecht contractueel uit te sluiten. Het moge duidelijk zijn dat een (onder)aannemer daarmee een belangrijk middel verliest om betaling te bewerkstelligen. In die situatie zal een onderaannemer nog beter op moeten letten of zijn facturen worden voldaan.

Verliest de onderaannemer het recht om een retentierecht in te roepen wanneer de hoofdaannemer en de opdrachtgever onderling hebben afgesproken dat het retentierecht wordt uitgesloten? In principe niet. Maar de opdrachtgever kan wel een aantal praktische handelingen verrichten om te voorkomen dat een onderaannemer gebruik kan maken van een retentierecht. De opdrachtgever kan namelijk de hoofdaannemer verplichten om contractueel het retentierecht met onderaannemers uit te sluiten. Bovendien kan de opdrachtgever een bord plaatsen bij de bouwplaats, waarop zichtbaar is aangegeven dat de hoofdaannemer niet bevoegd is om werk in onderaanneming uit te besteden zonder dat het retentierecht is uitgesloten. Een onderaannemer kan dan niet meer (zoals hierboven werd beschreven) voorshands aannemen dat de bevoegdheid van artikel 3:291 lid 2 BW aanwezig is.

Risico’s: onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

Wanneer een aannemer zich beroept op een retentierecht kunnen de gevolgen voor een opdrachtgever desastreus zijn. De opdrachtgever zal bijvoorbeeld het werk op een bepaald tijdstip dringend nodig kunnen hebben. De schade die de opdrachtgever kan leiden als gevolg van het retentierecht kan een veelvoud zijn van de openstaande vordering van de aannemer.

Een uitoefening van een retentierecht kan onder bepaalde omstandigheden geheel of gedeeltelijk onaanvaardbaar zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Daarbij kan gedacht worden aan het geval dat opschorting, gelet op bijvoorbeeld een geringe bedrag dat de opdrachtgever nog moet betalen, een disproportionele reactie is. Hiervan is evenwel niet snel sprake. Er kan hiervan in extremis wél sprake zijn wanneer een aannemer een deel van een bouwwerk onder zich houdt dat feitelijk geen waarde heeft, bijvoorbeeld een openbaar en onverkoopbaar plein; dit terwijl het belang wel groot is dat dit plein wordt vrijgegeven.

Een retentierecht is in beginsel ondeelbaar. Dat betekent dat, wanneer een aannemer voor een vordering een retentierecht heeft op verscheidende zaken, hij in beginsel niet gedwongen kan worden om na een gedeeltelijke betaling een evenredig gedeelte van de door hem teruggehouden zaken af te geven. Dat is niet anders in dit geval, waar het retentierecht op een gehele complex rust.[7]

Het gebeurt dus maar zelden dat een wanverhouding tussen de hoogte van de vordering en de waarde van de onroerende zaak leidt tot een gedwongen opheffing van het retentierecht. De rechter kijkt hiervoor ook naar andere mogelijkheden die de aannemer heeft om zijn vorderingen betaald te kunnen krijgen.

Risico’s: zorgplicht

Wanneer een aannemer zich beroept op een retentierecht, rust op hem een zorgplicht over de zaak die hij onder zich houdt. Hij zal bijvoorbeeld de kwetsbare delen van het bouwwerk moeten beschermen tegen weersinvloeden. Wanneer een rechter het kan toestaan dat gedurende de uitoefening van een retentierecht een bouwkundige expertise wordt uitgevoerd[8], kan ik mij ook voorstellen dat een opdrachtgever in rechte kan afdwingen dat een bouwkundige mag controleren dat de aannemer voldoende maatregelen treft om te voorkomen dat het bouwwerk tenietgaat.

Retentierecht en faillissement van de aannemer

Wanneer de opdrachtgever failleert, dan gaat het retentierecht niet teniet. Dit betekent dat de curator in overleg zal moeten treden met de aannemer. De curator heeft twee mogelijkheden. Ten eerste kan hij de zaak opeisen en verkopen, maar dan heeft de aannemer voorrang op de opbrengst. Ten tweede kan hij de vordering van de aannemer betalen, waarna het retentierecht alsnog vervalt.

Wanneer de curator een afwachtende houding aanneemt, kan hij deze keuzemogelijkheden verliezen. De aannemer kan de curator namelijk een redelijke termijn stellen. In het geval van een onroerende zaak zal de aannemer binnen veertien dagen na deze redelijke termijn de curator moeten aanzeggen dat hij gaat executeren. Het exploit hiervan zal ook moeten worden ingeschreven in de openbare registers. Wanneer de curator hierop niet reageert, kan de aannemer de zaak die hij onder zich heeft verkopen.

Uiteraard kan de aannemer slechts dit verkooptraject uitvoeren wanneer hij ondertussen een executoriale titel (vonnis) heeft behaald. Het beroep op een retentierecht brengt namelijk niet van rechtswege een recht van parate executie met zich mee.[9] Bij deze verkoop zal hij de regels in acht moeten nemen die ook gelden voor een hypotheekhouder of een pandhouder.  De aannemer kan zich uiteraard verhalen op de opbrengst.

Conclusie

Uit het bovenstaande blijkt dat een retentierecht voor een aannemer een krachtig middel is om openstaande facturen betaald te krijgen. Echter: een aannemer zal niet blind moeten zijn voor de haken en ogen die verbonden zijn aan een retentierecht. Wanneer een aannemer ten onrechte gebruik maakt van een retentierecht, is hij schadeplichtig. Voorzichtigheid (en gedegen juridisch advies) is dan ook geboden.

—

[1] Rechtbank Leeuwarden 5 september 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BX6985

[2] Hoge Raad 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8440

[3] Rechtbank Utrecht 26 januari 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP3905

[4] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0824

[5] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:202

[6] Rechtbank Almelo 15 april 2010, ECLI:NL:RBALM:2010:BM1429

[7] Gerechtshof Den Haag 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3206

[8] Rechtbank Utrecht 26 januari 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP3905

[9] Zie onder andere Rechtbank Utrecht 26 januari 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP3905