Aansprakelijkheid verkopende makelaar jegens koper: inleiding en juridische status

Een makelaar die optreedt voor de verkoper heeft ook een zorgplicht jegens de potentiële kopers. In hoeverre moet deze makelaar onderzoek doen naar de bijzondere kenmerken van de woning of het bedrijfspand dat hij verkoopt?

Lees verder

Aansprakelijkheid verkopende makelaar jegens koper: gebruik en ontwikkeling van het object

Een makelaar die is ingeschakeld door de verkoper heeft ook een zorgplicht jegens een potentiële koper. Dit betekent dat de makelaar een geïnteresseerde koper in veel gevallen correct moet informeren over het toegestane gebruik.

Door mr. drs. Christian Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Moet een verkopend makelaar onderzoek doen naar de vraag of een gebouw permanent mag worden bewoond? En naar het toegestane gebruik van een bijgebouw? Wat kan er van een verkopend makelaar worden verwacht wanneer hij vragen krijgt over bouwontwikkelingen in de nabijheid? Dit soort vragen zal ik in dit webartikel beantwoorden.

Dit webartikel maakt onderdeel uit van een serie van vier webartikelen over de aansprakelijkheid van een verkopend makelaar. In de andere webartikelen zal ik specifiek ingaan op de zorgplicht jegens de koper in verband met de juridische status van het object, gebreken in het te verkopen object en onjuiste afmetingen.

Inleiding

Een bestemmingsplan bepaalt welk gebruik is toegestaan. Dergelijke informatie kan voor een koper van vitaal belang zijn. Vaak gaat het hier om informatie die zowel voor de makelaar als voor de koper openbaar toegankelijk is.

Een makelaar hoort in een gesprek met de koper welke plannen de koper heeft. Een makelaar zal dan goed moeten opletten. Hierna bespreek ik de uitkomst van een aantal rechtszaken waarin de makelaar onvoldoende duidelijk is geweest over het toegestane gebruik van een woning of bedrijfspand. Van de makelaar kan deze zorgvuldigheid worden verwacht, omdat de koper een aanzienlijke kans op schade zal lijden als de makelaar hem niet goed informeert, zie ook het algemene deel van deze serie webartikelen.

Een koper draagt de bewijslast dat de makelaar onjuiste mededelingen heeft gedaan over het toegestane gebruik. Daarbij moet de koper concreet kunnen aangeven welke mededelingen ter zake van het gebruik zijn gedaan, door wie en wanneer precies.[1]

Wanneer schriftelijke stukken zoals een brochure er op wijzen dat de makelaar de koper verkeerd heeft voorgelicht, zal de makelaar de bewijslast dragen dat hij de koper alsnog correct heeft voorgelicht.[2] Een makelaar mag in de brochure de relevante informatie best positief gekleurd weergeven. Maar een koper mag niet op het verkeerde been worden gezet.

Welke vorm van bewoning?

Allereerst bespreek ik kwesties over de vraag welke vorm van bewoning is toegestaan. Een makelaar die een woning op het platteland presenteerde als ‘woning’ en ‘voormalige boerderij’ was aansprakelijk toen naderhand bleek dat particuliere bewoning volgens het bestemmingsplan niet was toegestaan.[3] Let wel: deze makelaar wist dat de koper de woning juist particulier wilde gaan bewonen.

In dit soort kwesties speelt ook vaak de bijzonderheid dat een koper die vanuit de stad naar het platteland verhuist geïnformeerd zal moeten worden over bijzonderheden die het bestemmingsplan van het buitengebied regelt ten aanzien van het gebruik.[4]

Wanneer bewoning slechts als bedrijfswoning is toegestaan zal een makelaar dit dus moeten melden, althans hij mag niet de indruk wekken dat andere bewoning mogelijk is. Een makelaar kan zich er dan niet op beroepen dat de koper een onderzoeksplicht heeft geschonden.

Het maakt niet uit dat de makelaar zelf in de veronderstelling verkeerde dat de gemeente een andere vorm van bewoning wel toestond.[5] Maar als er geen aanwijzing of aanleiding is om te vermoeden dat op een woning echt een bijzondere bestemming rust, zoals een dienstwoningbestemming, dan hoeft de makelaar dit niet uit zichzelf te controleren in het bestemmingsplan.[6]

Een makelaar kan ook aansprakelijk zijn wanneer de gemeente het door de koper voorgenomen strijdige gebruik blijkt te gedogen.[7] Dat is immers geen definitieve situatie.

Toegestaan gebruik van een  bijgebouw

Ten tweede bespreek ik kwesties die gaan over het toegestane gebruik van een  bijgebouw. Een makelaar moet de koper correct informeren over de gebruiksmogelijkheden van bijgebouwen. Uit de gepubliceerde jurisprudentie blijkt dat het hier regelmatig mis gaat. Een makelaar mag niet de indruk wekken dat bewoning is toegestaan als dit niet is toegestaan.[8]

Zo werd een bijgebouw al eens ten onrechte gepresenteerd als ‘multifunctionele ruimte’ die ‘uitermate geschikt is voor bewoning als patiobungalow’. Vaak is zo’n bijgebouw ook als zodanig in gebruik genomen. Door het bijgebouw op de hierboven genoemde wijze te presenteren had de makelaar kunnen weten dat potentiële kopers vooral geïnteresseerd waren in het object omdat zij in de veronderstelling verkeerden dat ook het bijgebouw kon worden bewoond.[9]

Toch hoeft een makelaar niet zonder meer altijd uit zichzelf te controleren of een bijgebouw mag worden bewoond. Ook niet wanneer het bijgebouw is ingericht met een keukentje en dergelijke. Dit werd geoordeeld in een kwestie waarbij de kopers tijdens het onderhandelingstraject niet de indruk hadden gewekt dat hun beslissing om tot aankoop over te gaan afhing van de gebruiksmogelijkheden van het bijgebouw. Daardoor kon van de makelaar niet verwacht worden dat hij zelfstandig onderzoek zou doen naar de gebruiksmogelijkheden van het bijgebouw.[10]

De verkoopmakelaar mag vertrouwen op informatie over de gebruiksmogelijkheden die hij van de gemeente ontvangt. Wanneer achteraf blijkt dat hij verkeerd is voorgelicht, dan heeft hij zijn zorgplicht niet geschonden.[11]

Omgevingsvergunningen

Wat als achteraf blijkt dat een pand is gebouwd zonder bouwvergunning c.q. omgevingsvergunning? Een makelaar hoeft zoiets niet uit zichzelf te onderzoeken. Wanneer een aanbouw niet vakkundig is gebouwd betekent dit nog niet dat de makelaar moet vermoeden dat hiervoor mogelijk geen vergunning is verleend. Het is namelijk ook mogelijk dat een aan-/opbouw niet vakkundig is gebouwd, terwijl er wel een vergunning is verleend.[12]

In een zaak waarin de makelaar had aangegeven dat een onbebouwd perceel snel (binnen een jaar) kon worden bebouwd, bleek de makelaar aansprakelijk toen dit niet mogelijk bleek. De makelaar had de kopers moeten melden dat er nog veel onzekerheden waren in het traject bij de gemeente. De termijn van een jaar bleek uit de lucht te zijn gegrepen, nu een belangrijk bestuursrechtelijk traject nog niet eens was gestart.[13]

Een verkoopmakelaar moet onderzoeken of de gemeente toestemming heeft verleend voor splitsing van een woning, en of de aanwezigheid van twee woningen op één perceel is toegestaan. In een kwestie waarin de tweede woning niet was toegestaan was de makelaar aansprakelijk. Let wel: het bestemmingsplan bood in deze kwestie op zichzelf wel een mogelijkheid om een woning te splitsen, zij het onder omstandigheden. De koper mocht er van uitgaan dat de makelaar een en ander zou hebben gecontroleerd.[14]

Een makelaar is niet aansprakelijk als hij de koper in de loop van het kooptraject alsnog correct informeert over de mogelijkheden van woningsplitsing en bewoning. Dit bleek in een kwestie waarin de makelaar voorafgaand aan de laatste koophandelingen een brief van de gemeente hierover had voorgelezen aan de koper. Daarmee had hij voldaan aan zijn verplichting om informatie te verstrekken.[15] Mede gelet op de in de brief genoemde hobbels die nog genomen moesten worden vooraleer splitsing zou zijn toegestaan, had het op de weg van de koper gelegen om, indien voor hem nog onduidelijkheden bestonden, hier navraag naar te doen.[16]

Ontwikkelingen in de nabijheid van het object

Het is van algemene bekendheid dat bestemmingsplannen kunnen wijzigen. Het is ook van algemene bekendheid dat eigenaren van aangrenzende percelen de eigenschappen van hun opstallen of hun tuin kunnen wijzigen.

Er bestaat geen algemene verplichting voor verkopende makelaars om kopers in te lichten over de gevolgen van het bestemmingsplan voor de mogelijke bebouwing in de omgeving. Een makelaar handelt slechts onrechtmatig indien hij onjuiste informatie geeft over de mogelijke bebouwing in de omgeving, terwijl hij van het bestemmingsplan op de hoogte is of behoorde te zijn.[17]

Als een makelaar onderzoek doet naar het huidige bestemmingsplan en navraag doet naar eventuele bestaande bouwplannen in de buurt, dan heeft hij in het algemeen voldoende onderzoek gedaan. Ook indien hij dit niet vlak voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft gedaan. Hij hoeft dit onderzoek dus niet vlak voor het tekenen van de koopakte nog eens te herhalen.[18]

Maar als een makelaar op de hoogte is van de mogelijkheid dat er in de nabijheid hoogbouw kan worden gerealiseerd dan heeft hij een spreekplicht. De makelaar kan zich dan niet beroepen op eigen schuld van de koper, noch op de stelling dat de koper niet heeft voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht.[19]

Conclusie

Een makelaar die optreedt voor de verkoper heeft ook een zorgplicht jegens een potentiële koper. Hij zal duidelijke informatie moeten verstrekken over welke vorm van bewoning mogelijk is en over het toegestane gebruik. Een makelaar handelt onrechtmatig indien hij onjuiste informatie geeft over de toegestane toekomstige bebouwing in de omgeving, terwijl hij van het bestemmingsplan op de hoogte is of behoorde te zijn.

[1]  Gerechtshof Arnhem 21 juli 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BL0995

[2]  Rechtbank Arnhem 4 april 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA5473

[3] Rechtbank Zutphen 19 december 2007, ECLI:NL:RBZUT:2007:BC3352

[4] Rechtbank Arnhem 4 april 2007,ECLI:NL:RBARN:2007:BA5473

[5] Rechtbank Zutphen 16 juli 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BD8382

[6] Rechtbank Rotterdam 24 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6012

[7]  Rechtbank Arnhem 24 september 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BF5185

[8]  Rechtbank Arnhem 14 juli 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BN2953

[9] Rechtbank Arnhem 14 juli 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BN2953

[10]  Gerechtshof Arnhem 21 juli 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BL0995

[11] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4572

[12] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 januari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:121

[13] Gerechtshof Amsterdam 23 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1378

[14] Rechtbank Zutphen 23 juni 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BM9310

[15] Rechtbank Gelderland 2 augustus 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:4486

[16] Rechtbank Gelderland 2 augustus 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:4486

[17] Rechtbank Dordrecht 31 augustus 2011, ECLI:NL:RBDOR:2011:BR6476

[18] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 1 november 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:8766

[19] Rechtbank Dordrecht 25 juli 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BX2814

Aansprakelijkheid verkopende makelaar jegens de koper: gebreken

Een makelaar die optreedt voor de verkoper heeft ook een zorgplicht jegens een potentiële koper. Dit heeft tot gevolg dat een makelaar een koper moet melden dat zich bepaalde gebreken voordoen in de aangeboden woning of bedrijfsruimte.

Door mr. drs. Christian Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel bespreek ik een aantal voorbeelden van kwesties waarin een verkopend makelaar onvoldoende informatie had verstrekt over aanwezige gebreken.

Dit webartikel maakt onderdeel uit van een serie van vier webartikelen over de aansprakelijkheid van een verkopend makelaar. In andere webartikelen heb ik een algemene inleiding gegeven waarbij ik ook ben ingegaan op de zorgplicht die de makelaar heeft om de koper correct in te lichten over de juridische status van het pand. In twee andere webartikelen ben ik specifiek ingaan op het toegestane gebruik van het object en onjuiste afmetingen.

Inleiding

Een makelaar moet richting de koper de zorgvuldigheid in acht nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar mag worden verwacht. Een makelaar heeft dus niet alleen een zorgplicht jegens zijn opdrachtgever, maar ook ten opzichte van de koper.

Eén van de taken die de verkopend makelaar heeft, is om zijn opdrachtgever te voorzien van deugdelijke informatie die van belang is voor de waardebepaling van de woning. In feite dient de makelaar dit ook te doen richting de kopende partij.[1]

In dat kader zal een makelaar ook melding moeten maken van gebreken waarvan hij weet dat deze aanwezig zijn in de woning. Maar geldt dit ook voor gebreken waarvan de makelaar redelijkerwijs had moeten weten dat deze aanwezig zouden kunnen zijn? Hierna bespreek ik een aantal voorbeelden uit de jurisprudentie.

Bouwkundig rapport

In een aantal gevallen heeft de verkoper een bouwkundig rapport laten opstellen. Soms heeft een vorige geïnteresseerde koper al een bouwkundig rapport laten opstellen en de inhoud hiervan gedeeld met de verkoper.

Een verkopend makelaar moet de inhoud van een bouwkundig rapport delen met een potentiële koper wanneer daarin (erg) negatieve informatie staat over de aangeboden woning. Dit geldt ook wanneer de makelaar pas enkele weken voor het sluiten van de koopovereenkomst de beschikking heeft gekregen over dit rapport.

Daarbij maakte het niet uit dat de makelaar een recent ontvangen rapport nog niet heeft gelezen. Van een makelaar mag worden verwacht dat hij kennis neemt van een bouwkundig rapport dat gaat over een woning die bij hem in de verkoop is. Als de verkopend makelaar zo’n rapport niet naar de koper zendt, dan wordt achteraf aangenomen dat de verkopend makelaar informatie heeft verzwegen die voor de koper relevant kon zijn. Daarmee handelt hij in strijd met de zorgvuldigheid die hij tegenover een potentiële koper in acht moet nemen.[2]

Als de makelaar het rapport heeft gezonden naar de koper, heeft de makelaar mijns inziens voldaan aan zijn verplichting om de koper op de hoogte te stellen van de daarin genoemde gebreken. Tenminste, als het rapport voldoende duidelijk is. In dat geval hoeft de makelaar de koper niet nog eens extra te waarschuwen.[3]

Indien naderhand blijkt dat er nog meer gebreken aanwezig waren dan in de rapportage waren vermeld, dan treft de makelaar geen verwijt. Als de koper van mening is dat de makelaar toch nog gebreken heeft verzwegen, dan is het aan de koper om feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting te bewijzen, waaruit zou blijken dat de makelaar over meer kennis beschikte dan de inhoud van het inspectierapport.[4]

In een kwestie waarin de makelaar onjuiste informatie had vermeld in zijn brochure over de kwaliteit van de woning, was de koper bij de bezichtiging toch wel geschrokken van die kwaliteit. De eerste indruk van de koper was daarmee direct bijgesteld. Naderhand ontving de koper nog een bouwkundig rapport die de verwachtingen nog verder had bijgesteld. Hierdoor leidde de alsnog foutieve brochure niet meer tot schade aan de zijde van de koper.[5]

Asbest

Een aanzienlijk deel van de discussies over gebreken aan een woning gaat over de aanwezigheid van asbest. De aanwezigheid van asbest kan eraan in de weg kan staan dat de woning geschikt is voor bewoning. Met de verwijdering van asbest kunnen flinke kosten gemoeid zijn.

Een verkopend makelaar dient in het kader van zijn zorgplicht kopers te informeren omtrent hetgeen hem ter ore is gekomen over de mogelijke aanwezigheid van asbest.[6]  Let wel: de makelaar moet natuurlijk wel op de hoogte zijn van zo’n gebrek. De makelaar mag de aanwezigheid van asbest dus niet verzwijgen richting de koper.

Een verkoopmakelaar die niet meldt dat in het dakbeschot van de woning asbest aanwezig was, terwijl hij dit, mede gezien de stukken die hij van de verkoper had ontvangen, wel had moeten weten, handelde onzorgvuldig jegens de koper en was aansprakelijk voor diens schade.[7]

Maar ook als de makelaar op een andere wijze signalen heeft ontvangen dat er asbest in de woning zou kunnen zitten, dan moet een makelaar hier actief mee aan de slag gaan. In een kwestie waarin de makelaar van een derde had gehoord dat er asbest in de scheidingswanden op de eerste verdieping zou zitten, volstond de makelaar met het stellen van vragen aan de verkoper. De verkoper ontkende. Echter, omdat de makelaar wist dat de verkoper hier zelf geen onderzoek naar had gedaan mag hij niet op diens verklaring vertrouwen.

In de laatstgenoemde kwestie had de makelaar de koper dus moeten informeren over de melding. In plaats daarvan had de makelaar tegen de koper gezegd dat hij niet bekend was met aanwezige asbest. Daarmee heeft de makelaar zijn zorgplicht geschonden en dus niet als een redelijk en bekwaam handelend makelaar gehandeld.[8] De makelaar verweerde zich nog door te stellen dat hij niet gehouden en niet bevoegd is om de mogelijke aanwezigheid van asbest te melden, tenzij er bewijs is dat er wel degelijk asbest in de woning zit. Dat is dus niet het geval. De zorgplicht gaat veel verder.[9]

Slechte fundering

Als een makelaar weet dat er een gebrek is aan de woning, dan moet hij dit aan potentiële kopers melden. Dit bleek al uit hetgeen hierboven is gemeld. Mijns inziens geldt dit ook voor aanwezige problemen met de fundering van de woning.

Het bijzondere aan funderingsproblematiek is dat dit vaak speelt bij een groot aantal woningen in dezelfde wijk. Wat als er niets bekend is over funderingsproblemen aan de woning zelf, maar wel ergens anders in de straat of in de wijk? Had een makelaar dan bekend moeten zijn met zo’n gebrek?

Ja, indien ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst algemeen bekend was dat er sprake was van funderingsproblematiek in de wijk en dat duidelijk was dat de woning ook in de risicogroep zou vallen. In dit geval schendt de makelaar zijn zorgplicht jegens de koper door hierover niets te melden.[10]

Die algemene bekendheid bestaat echter niet als er maar één krantenartikel over is gepubliceerd.  Het is dus niet zo dat een makelaar wordt verondersteld bekend te zijn met de plaatselijke problematiek, puur en alleen omdat hij het vak van makelaar uitoefent.[11] Daarvoor moet dus meer ruchtbaarheid zijn gegeven aan de funderingsproblematiek.

Een makelaar hoeft niet te wijzen op funderingsproblematiek in de omliggende wijken.[12]


Conclusie

Een verkopend makelaar moet een koper melden dat zich bepaalde gebreken voordoen in de aangeboden woning als hij kennis heeft van deze gebreken. Hij moet de koper ook melden dat hij signalen heeft ontvangen dat er een gebrek zit in de woning.

[1] Rechtbank Dordrecht 18 oktober 2006, ECLI:NL:RBDOR:2006:AZ1068

[2] Rechtbank Zutphen 21 juni 2001, ECLI:NL:RBZUT:2001:AB2290

[3] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 januari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:121

[4] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 januari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:121

[5] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 januari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:121

[6]  Rechtbank Arnhem 18 mei 2010,  ECLI:NL:RBARN:2010:BM7624

[7]  Rechtbank Rotterdam 22 oktober 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BG1182

[8] Rechtbank Arnhem 1 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ8613

[9] Rechtbank Arnhem 1 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ8613

[10] Rechtbank Dordrecht 18 oktober 2006, ECLI:NL:RBDOR:2006:AZ1068

[11] Rechtbank Dordrecht 18 oktober 2006, ECLI:NL:RBDOR:2006:AZ1068

[12] Rechtbank Dordrecht 18 oktober 2006, ECLI:NL:RBDOR:2006:AZ1068

Aansprakelijkheid verkopende makelaar jegens de koper voor verkeerd vermelde afmetingen

Woonoppervlakte is één van de factoren die van belang zijn bij de beslissing om een woning of een bedrijfspand te kopen. Het is van invloed op de prijs die een koper bereid is om te betalen. Het komt wel eens voor dat een koper na de aankoop constateert dat het pand aanmerkelijk kleiner is dan de verkoopmakelaar heeft gepresenteerd.  Kan de teleurgestelde koper de verkoopmakelaar dan aansprakelijk stellen voor de geleden schade?

Door mr. drs. Christian Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Dit webartikel maakt onderdeel uit van een serie van vier webartikelen over de aansprakelijkheid van een verkoopmakelaar. In het eerste webartikel heb ik een algemene inleiding gegeven en ben ik ingegaan op foutieve mededelingen van de verkoopmakelaar over de juridische status van een pand. In andere webartikelen bespreek ik welke zorgplicht de makelaar heeft ten aanzien van het toegestane gebruik van het object en gebreken in het te verkopen object.

Inleiding

Een verkopend makelaar heeft ook een zorgplicht jegens de koper. Een makelaar handelt onder omstandigheden onrechtmatig indien hij onzorgvuldig is. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien de makelaar een koper voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst onjuiste of misleidende informatie verstrekt over een eigenschap van de woning. Het betreft dan een eigenschap waarvan hij moet begrijpen dat deze voor de koper van belang kan zijn bij diens beslissing.

Uit het algemene webartikel bleek al dat een makelaar niet bewust onjuiste inlichtingen mag verschaffen. Hij behoort de verkoopbrochure met zorg samen te stellen. Voor de vraag of de makelaar aansprakelijk is wordt gekeken naar de omstandigheden van het geval. Daarbij speelt ook een rol welke mededelingen de makelaar heeft verstrekt over de mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat.[1]

Specifiek in gevallen waarbij de makelaar onjuiste informatie heeft verstrekt over de woonoppervlakte zijn er al veel vonnissen gepubliceerd. Daaruit blijkt dat rechters aannemen dat de netto woonoppervlakte voor kopers een belangrijke eigenschap is. Ik voeg daaraan toe dat de woonoppervlakte ook mede bepalend is voor de waarde van een woning.

In verkoopbrochures staat vaak een plattegrond. Daarin worden de afmetingen van kamers vermeld. Ook wordt de totale woonoppervlakte vermeld in advertenties. Sinds enkele jaren hanteren de brancheverenigingen van makelaars een meetinstructie.

Hierna zal ik eerst bespreken wat de invloed is van deze meetinstructie. Daarna zal ik ingaan op de vraag of makelaars die geen lid zijn van een branchevereniging ook aan deze norm zijn gebonden. Vervolgens zal ik bespreken of makelaars hun aansprakelijkheid kunnen uitsluiten voor het verstrekken van foutieve informatie over de woonoppervlakte. Tot slot zal ik bespreken hoe de schade van de koper in dit soort kwesties moet worden berekend.

De meetinstructie

Wanneer de verkoopmakelaar lid is van een brancheorganisatie zoals de NVM, dan dient hij zich te houden aan de voorgeschreven meetinstructie. Deze geldt vanaf de datum van het besluit waarmee deze verplicht is gesteld, te weten per 15 juni 2010[2]. Een makelaar die al vóór 15 juni 2010 de verkoopbrochure heeft opgesteld, moet controleren of deze in overeenstemming is met de NVM-meetinstructie.[3]

De meetinstructie schrijft precies voor hoe NVM-makelaars de netto woonoppervlakte (gebruiksoppervlakte) van een woning moeten vaststellen. Bijvoorbeeld tot aan welke hoogte er op vloerniveau gemeten wordt. En welke ruimtes niet meegerekend moeten worden. De woonoppervlakte die op deze wijze wordt gemeten moeten NVM-makelaars vermelden in de verkoopinformatie. Voor VBO makelaars is dezelfde meetinstructie verplicht gesteld.[4] De meetinstructie is niet geheel hetzelfde als een meting conform NEN 2580.[5]

De NVM heeft de meetinstructie verplicht gesteld omdat derden erop moeten kunnen vertrouwen dat het woonoppervlak dat bij verkoop wordt vermeld niet de bruto maar de netto (gebruiks)oppervlakte betreft. De verkopend makelaar moet in zijn algemeenheid vermijden dat zijn verkoopdocumentatie bij derden onjuiste verwachtingen wekt. Dat geldt in het bijzonder voor de gemelde gebruiksoppervlakte. Die gegevens vormen voor potentiële kopers een belangrijk aspect bij het nemen van een aankoopbeslissing. Kopers mogen er van uitgaan dat de vermelde oppervlakte is gemeten met inachtneming van de meetinstructie.[6]

Wat als een makelaar die gebonden is aan de meetinstructie in de verkoopinformatie een te grote woonoppervlakte vermeldt? De Hoge Raad heeft op 13 juli 2018 hierover een arrest gewezen.[7] Een makelaar die gebonden is aan de meetinstructie handelt dan onzorgvuldig, en daarmee onrechtmatig, jegens de koper.

Dat is alleen anders indien een koper uit verklaringen of gedragingen van de verkopend makelaar heeft moeten begrijpen dat volgens een andere methode is gemeten.[8] Dat is ook anders indien omstandigheden van het geval de koper anderszins aanleiding hadden moeten geven tot twijfel over de juistheid van de opgegeven oppervlakte. De verkopend makelaar draagt de bewijslast dat sprake is van één van deze uitzonderingen.[9]

De Hoge Raad verwerpt ook een aantal potentiële verweren van een verkoopmakelaar die gebonden is aan de meetinstructie.[10] Hij mag niet met een zekere ‘foutmarge’ afwijken. Het is niet relevant dat de brochure de aanduiding ‘circa’ vermeldt. Het is ook niet relevant dat een brochure een aanprijzend karakter heeft. Het is ook niet relevant dat de kopers zelf ook hebben gemeten. Het is ook niet relevant dat in de splitsingsakte (die de kopers konden inzien) ook een te grote oppervlakte was vermeld.

Rechtspraak na de Hoge Raad

Na het arrest van de Hoge Raad volgde een reeks vonnissen van Rechtbanken en Gerechtshoven waarin makelaars aansprakelijk werden geacht voor onjuist vermelde woonoppervlaktes. Deze makelaars hadden gedurende de gerechtelijke procedure een beroep gedaan op verweren die de Hoge Raad heeft verworpen. Daarnaast bieden deze nieuwe uitspraken nog extra inzichten. Deze zal ik hierna bespreken.

Een makelaar die de meetinstructie volgt, maar vervolgens bij het optellen van de meetresultaten een rekenfout maakt handelt eveneens onzorgvuldig en daarmee onregelmatig.[11] Dit geldt ook wanneer de rekenfout is gemaakt door een adviseur van de verkopend makelaar.[12] Ook een tikfout in de brochure komt voor rekening van de makelaar.[13] Een makelaar is ook aansprakelijk wanneer diens medewerker de verkoopbrochure heeft aangepast op basis van foutieve informatie afkomstig van de verkoper, terwijl de makelaar wel een correcte meting had verricht. [14]

In het algemeen kan een makelaar zich niet verweren door te stellen dat de koper een plattegrond heeft ontvangen met daarop de vloeroppervlaktes van alle kamers. Ook al had de koper op basis daarvan kunnen vaststellen dat de gemelde woonoppervlakte niet klopt. Een gegadigde mag er namelijk in beginsel van uitgaan dat de makelaar heeft gemeten volgens de NVM-meetinstructie. Van een aspirant-koper mag dus niet worden verwacht dat hij ter controle de afzonderlijke oppervlaktes uit de plattegrond optelt.[15] Op de koper rust immers ook geen plicht om de woning na te meten.[16]

Het lijkt er sterk op dat de koper dus helemaal niet kritisch hoeft te zijn over een plattegrond. Zo hoefde de koper niet te twijfelen in een kwestie waarin de kelderruimte in het lijstje van leefruimtes stond vermeld.[17] Het enkele feit dat het woonoppervlak voor de koper van groot belang is, zorgt er nog niet voor dat de koper nader onderzoek hoeft te doen, of zelfs maar kritische vragen hoeft te stellen.

Een makelaar kan zich ook niet verweren met de stelling dat de koper de woning meerdere keer heeft bezichtigd en zo een goed beeld heeft verkregen over de grootte van de woning.[18] Een koper hoeft er bij de bezichtiging niet vanuit te gaan dat de gebruiksoppervlakte van de woning substantieel afwijkt van de opgegeven grootte van de woning.[19] Zelfs het feit dat de koper de ruimtes benauwd vond, vormde nog geen aanleiding om aan de juistheid van het vermelde woonoppervlak te twijfelen.[20]

Het maakt niet uit of een koper zich bij de bezichtiging en aankoop van de woning liet bijstaan door een eigen makelaar.[21] Ook een aankoopmakelaar mag er in beginsel van mogen uitgaan dat de netto woonoppervlakte volgens de meetinstructie is berekend.[22]

Causaal verband

Uit het bovenstaande blijkt dat een makelaar uit een brancheorganisatie zich amper kan verweren tegen een aansprakelijkheidsstelling wanneer hij niet heeft gehandeld volgens de verplichte meetinstructie. Voor de vraag of een makelaar verplicht is een schadevergoeding te betalen moet ook sprake zijn van een causaal verband tussen enerzijds de fout van de makelaar anderzijds de schade van de koper.

De verkoopmakelaar kan proberen om het verweer te voeren dat het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade ontbreekt. De makelaar kan daarbij het standpunt innemen dat de koper sowieso toch wel de woning wilde kopen, omdat deze na bezichtiging kennelijk aan zijn eisen voldeed. Blijkbaar maakte het dan niet uit dat de koper de door de makelaar genoemde woonoppervlakte geloofde.

Er valt ook iets te zeggen voor dit verweer. Kennelijk is de woning uiteindelijk in de smaak gevallen bij de koper. Voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad werden soms hoge eisen gesteld aan het bewijs van het causaal verband.[23] Maar na het arrest van de Hoge Raad stellen de meeste rechters geen hoge eisen meer aan het bewijs van dit causaal verband. De reden hiervoor is dat het simpelweg aan de onzorgvuldigheid van de makelaar is te wijten dat de koper in deze situatie terecht is gekomen.[24] Bovenstaand verweer slaagt dan ook zelden meer.

Het ligt in de rede dat het woonoppervlak in elk geval enige invloed zou hebben gehad op de beslissing om een woning al dan niet te kopen, en op de prijs van de woning.[25] Het enkele feit dat een koper het aantal vierkante meters niet expliciet met de makelaar heeft besproken, betekent niet dat de grootte van de woning geen invloed heeft gehad op zijn beslissing om de woning voor een bepaald bedrag te kopen.[26] Maar wat als de koper de woning heel graag wilde hebben, en voornamelijk vanwege de ligging? In zo’n zaak oordeelde de rechter dat de vermelding van een onjuiste gebruiksoppervlakte geen schade had veroorzaakt.[27] Mijns inziens is dit laatste oordeel onjuist.

Oude jurisprudentie

Door het arrest van de Hoge Raad uit 2018 zijn veel oudere uitspraken achterhaald. Een aantal uitspraken tot dat moment lag in lijn met de gedachtengang van de Hoge Raad.[28] Maar er waren ook vonnissen die sterk afweken. Zo oordeelde de Rechtbank Rotterdam anderhalve maand voorafgaand aan het arrest nog dat een enkele foutieve toepassing van de meetinstructie nog geen onrechtmatige daad oplevert jegens de koper. Volgens de Rechtbank speelde de meetinstructie wel een grote rol maar geen doorslaggevende rol bij het opgewekte vertrouwen van de koper. De koper had volgens de Rechtbank beter moeten opletten bij de bezichtiging. De koper had ook de plattegrond beter moeten bestuderen en desnoods zelf moeten meten.[29] Dit staat haaks op de huidige lijn in de rechtspraak. Bij de bestudering van vonnissen is het dus van belang om te kijken of zij dateren van vóór of na het arrest van de Hoge Raad.

Uitsluiting van aansprakelijkheid mogelijk?

Kan een verkoopmakelaar die gebonden is aan de meetinstructie in de brochure nog met succes zijn aansprakelijkheid uitsluiten jegens een potentiële koper? Dat ligt aan de omstandigheden van het geval. Wanneer de verkoopbrochure slechts vermeldt dat geen rechten kunnen worden ontleend aan de daarin vermelde informatie, is dit onvoldoende om de aansprakelijkheid uit te sluiten. Dit is een standaardmededeling die geen afbreuk doet aan het vertrouwen dat een koper mag ontlenen aan het verplichte karakter van de meetinstructie.[30] Een verkoopmakelaar kan zijn aansprakelijkheid ook niet uitsluiten door te vermelden dat zijn gegevens afkomstig zijn van een derde. De makelaar dient gegevens die afkomstig zijn van anderen te controleren.[31]

Een makelaar kan zijn aansprakelijkheid nog wel uitsluiten, maar dan moet dit wel expliciet zijn gebeurd. Of de makelaar moet de koper anderszins aanleiding hebben gegeven om te twijfelen aan de juistheid van de opgegeven oppervlakte.[32] Wanneer de makelaar aansprakelijk wordt gesteld, dan moet hij deze bijzondere omstandigheden aantonen. Ik ken geen voorbeeld waarbij de makelaar hierin is geslaagd.

Wat als de makelaar in de brochure de gemelde oppervlakte heeft voorzien van het woord ‘circa’? De ene rechter oordeelt dat de vermelding van een ‘circa’ oppervlakte niet voldoende is om afbreuk te kunnen doen aan het vertrouwen van de aspirant-koper.[33] De andere rechter oordeelt juist dat een koper daardoor wel rekening moet houden met een geringe afwijking tussen de opgegeven oppervlakte en de daadwerkelijke oppervlakte.[34] Impliciet lijkt het Gerechtshof Den Haag daarbij alsnog af te wegen of sprake is van een omvangrijke percentuele afwijking. Een afwijking van 7% leverde onrechtmatig handelen op.[35]

Weer andere rechters oordelen dan weer dat een verkoopmakelaar per definitie geen beroep kan doen op een uitsluiting van de aansprakelijkheid.[36] Dit vanwege het doel dat met de meetinstructie is beoogd, namelijk de bescherming van de belangen van aspirant-kopers.[37]

Een makelaar kan zich bij zijn verweer niet beroepen op artikel 7:17 lid 6 BW. In dit wetsartikel is bepaald dat bij de koop van een onroerende zaak de vermelding van de oppervlakte wordt vermoed slechts als aanduiding bedoeld te zijn, zonder dat de zaak daaraan behoeft te beantwoorden. Dit artikel geldt uitsluitend in de verhouding tussen verkoper en de koper.[38] Ook kan een verkoopmakelaar zich niet beroepen op het feit dat de verkoper is overeengekomen met de koper dat de verkoper niet aansprakelijk is voor een eventuele afwijkende oppervlakte.[39]

Rechtstreekse gebondenheid aan de meetinstructie?

Niet iedere makelaar is lid van de NVM of de VBO. Geldt voor andere makelaars nu dezelfde zorgvuldigheidsnorm? Sinds het arrest van de Hoge Raad uit 2018 kunnen we deze vraag niet meer met zekerheid beantwoorden. Ook weten we niet of andere makelaars wel of niet met succes hun aansprakelijkheid kunnen uitsluiten. Hier zijn weinig recente vonnissen over gepubliceerd.

In een kwestie waarin een makelaar op het moment waarop hij onjuiste informatie verstrekte nog geen lid was van de VBO werd het volgende geoordeeld. De makelaar had geen verplicht voorgeschreven norm geschonden die strekte tot bescherming van de koper. Maar opvallend genoeg had de makelaar wel de NEN2580 toegepast. De vraag was echter of deze correct was toegepast. De rechter neemt aan dat in die periode twijfel bestond over hoe deze meetnorm moest worden toegepast. In dit geval werd aangenomen dat de makelaar niet onzorgvuldig was geweest.[40]

Mijns inziens valt er iets voor te zeggen om de norm die voor het grote aantal makelaars geldt die wél lid zijn van een brancheorganisatie breder te trekken. Zij bepalen immers mede de norm waar een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar aan moet voldoen. Het zou ook vreemd zijn om andere makelaars meer bewegingsruimte te geven om woningen op een onjuiste wijze aan te prijzen. Het gaat immers ook om het vertrouwen dat een koper heeft. Anders zou alsnog een plicht tot onderzoek bij de koper gelegd worden, meer specifiek om uit te zoeken of de verkoopmakelaar wel of niet gebonden is aan een meetinstructie.

Mijn verwachting is daarom dat ook makelaars die niet vanuit een brancheorganisatie de verplichting opgelegd hebben gekregen om de meetinstructie op te volgen toch verwacht kan worden dat zij met eenzelfde zorgvuldigheid de gebruiksoppervlakte moeten meten en deze in hun verkoopinformatie verwerken.

Berekening van de schade

Bij de begroting van de schade moet een vergelijking worden gemaakt tussen de werkelijke situatie die de koper heeft en de hypothetische situatie die hij zou hebben gehad wanneer het onrechtmatig handelen van de makelaar wordt weggedacht.[41] Deze vergelijking kan niet eenvoudig worden gemaakt. De koper kan niet zomaar stellen dat de oorspronkelijke koopprijs simpelweg verminderd kan worden met het aantal ontbrekende m2 x de prijs die de koper per m2 heeft betaald.[42]

Het woonoppervlak is maar één van de factoren die van belang is bij de beslissing om een woning te kopen. Het is ook maar één van de factoren die bepaalt welke prijs de koper bereid is daarvoor te betalen. De staat van onderhoud, de ligging, de buurt/wijk zijn ook belangrijk. De prijs per m2 is ook niet voor alle woningen gelijk. Wel staat vast dat een koper in veel gevallen niet meer zal willen betalen voor de woning dan de marktwaarde. [43]

Het is daarom nodig om een deskundige in te schakelen. Voor de berekening van de schade is bepalend wat (1) de woonoppervlakte gemeten conform de NVM-meetinstructie is, (2) of het meetverschil te wijten is aan een interpretatieverschil, en (3) wat de marktwaarde van de woning ten tijde van de aankoop was, met inachtneming van de woonoppervlakte gemeten conform de NVM-meetinstructie.[44]

Indien de koper een marktconforme prijs of zelfs minder dan een marktconforme prijs heeft betaald, kan van schade geen sprake zijn. In dat geval mag worden aangenomen dat hij deze woning niet voor een lager bedrag had kunnen kopen en dat hij evenmin een vergelijkbare andere woning voor een lagere prijs had kunnen kopen. Dat de koper naar zijn zeggen niet bereid was om voor de woning de betaalde prijs te betalen als de oppervlakte kleiner is, betekent niet per definitie dat ook anderen niet bereid zouden zijn geweest dat bedrag te bieden of dat hij de woning voor een (evenredig) lager bedrag had kunnen kopen.[45] En als de koper stelt dat hij bij de wetenschap van een kleinere oppervlakte de woning voor een lagere prijs 1) had kunnen kopen en 2) ook had gekocht, draagt de koper daarvan het bewijsrisico.[46]

Indien de marktwaarde van de woning lager is dan het bedrag dat de koper heeft betaald, heeft de koper wel schade geleden. Dan mag in beginsel worden aangenomen dat de koper een lager bedrag voor de woning had proberen te betalen indien hij op de hoogte zou zijn geweest van de werkelijke oppervlakte.[47]

Maar er speelt nog een aantal andere factoren. In veel gevallen is duidelijk dat een koper de woning helemaal niet zou hebben gekocht bij een juiste voorstelling van zaken. Het is ook van belang om te weten welke financiële middelen de koper had ten tijde van de aankoop.[48] Misschien had hij een woning met de door hem gewenste gebruiksoppervlakte niet kunnen kopen? En zo ja, wat is hiervan de invloed?

In een geval van een vrijstaand pand op een groot perceel, met garage en zwembad, nam het Gerechtshof Den Haag aan dat de invloed van een afwijking in oppervlakte van 7 tot 13,5% niet heel zwaar zou doorwegen in de prijs die anders zou zijn betaald. In deze kwestie had de koper toegegeven dat er maar weinig woningen waren die aan zijn woonwensen konden voldoen.[49]

Wanneer niet met nauwkeurigheid kan worden vastgesteld tot welke prijsvermindering de bekendheid van partijen met het kleinere woonoppervlak zou hebben geleid kan de schade ook worden geschat. Artikel 6:97 BW biedt deze mogelijkheid.[50]

Het maakt overigens niet uit of het nadeel van de koper is weggenomen omdat sinds de koop de waarde van woningen is gestegen. Die waardestijging neemt namelijk niet weg dat de koper destijds als gevolg van de onjuiste voorlichting over de woonoppervlakte te veel heeft betaald voor de woning.[51] Sommige rechters betrekken de waardestijging echter wel mee bij de vraag of een koper schade heeft geleden.[52]

Conclusie

Een verkopend makelaar die via zijn brancheorganisatie verplicht is om de meetinstructie toe te passen is bijna altijd aansprakelijk voor de schade die een koper lijdt wanneer de verkoopmakelaar een te kleine netto woonoppervlakte heeft vermeld. De schade wordt berekend door een vergelijking te maken tussen de werkelijke situatie die de koper heeft en de hypothetische situatie die hij zou hebben gehad wanneer het onrechtmatig handelen van de makelaar wordt weggedacht.

[1] Hoge Raad 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6162 en Hoge Raad 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2987

[2] Gerechtshof Amsterdam 24 januari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:191, en niet pas vanaf de invoering per september 2010.

[3] Rechtbank Den Haag 28 november 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:14221

[4] Rechtbank Midden-Nederland 6 februari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:401

[5] Gerechtshof Den Haag 18 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1450. Let wel: de NEN-norm kan naderhand worden aangepast.

[6] Hoge Raad 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176

[7] Hoge Raad 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176

[8] Hoge Raad 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176

[9] Hoge Raad 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176

[10] Hoge Raad 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176

[11] Rechtbank Rotterdam 24 januari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:721

[12] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3107

[13] Gerechtshof Den Haag 18 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1450

[14] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7764

[15] Rechtbank Den Haag 28 november 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:14221

[16] Rechtbank Rotterdam 20 maart 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:1820

[17] Rechtbank Den Haag 28 november 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:14221

[18] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7764; Rechtbank Rotterdam 20 maart 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:1820

[19] Rechtbank Rotterdam 20 maart 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:1820

[20] Gerechtshof Den Haag 18 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1450

[21] Gerechtshof Den Haag 18 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1450

[22] Rechtbank Den Haag 28 november 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:14221

[23] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10703; Rechtbank Rotterdam 26 september 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BB6054

[24] Rechtbank Rotterdam 20 maart 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:1820

[25] Gerechtshof Den Haag 18 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1450; Rechtbank Den Haag 28 november 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:14221

[26] Rechtbank Rotterdam 20 maart 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:1820

[27] Rechtbank Midden-Nederland 6 februari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:401

[28] Gerechtshof Amsterdam, 24 januari 2017 ECLI:NL:GHAMS:2017:191; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10703

[29] Rechtbank Rotterdam 31 mei 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:5292

[30] Hoge Raad 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176; Gerechtshof Den Haag 18 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1450; Rechtbank Rotterdam 7 december 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:10074

[31] Rechtbank Rotterdam 20 maart 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:1820

[32] Gerechtshof Den Haag 18 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1450

[33] Rechtbank Rotterdam 7 december 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:10074

[34] Rechtbank Rotterdam 20 maart 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:1820; Rechtbank Den Haag 28 november 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:14221

[35] Gerechtshof Den Haag 18 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1450

[36] Gerechtshof Amsterdam 24 januari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:191; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10703

[37] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10703; Rechtbank Rotterdam 7 december 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:10074

[38] Rechtbank Gelderland 16 december 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:8297

[39] Hoge Raad 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176

[40] Rechtbank Midden-Nederland 6 februari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:401

[41] Hoge Raad 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:269

[42] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3107; Gerechtshof Den Haag 18 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1450; Rechtbank Den Haag 28 november 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:14221

[43] Rechtbank Rotterdam 7 december 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:10074

[44] Rechtbank Den Haag 28 november 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:14221

[45] Rechtbank Midden-Nederland 6 februari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:401

[46] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7764

[47] Rechtbank Den Haag 28 november 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:14221

[48] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3107

[49] Gerechtshof Den Haag 18 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1450

[50] Gerechtshof Den Haag 18 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1450; Rechtbank Rotterdam 20 maart 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:1820

[51] Rechtbank Den Haag 28 november 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:14221

[52] Rechtbank Midden-Nederland 6 februari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:401; Rechtbank Rotterdam 24 januari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:721

De ouderdomsclausule in een koopcontract voor een woning of bedrijfspand

Wanneer iemand een oudere woning verkoopt, zal hij bij de verkoop het advies krijgen om een ouderdomsclausule op te nemen in de koopakte. Hiermee kan de verkoper de aansprakelijkheid beperken voor gebreken die samenhangen met het feit dat de woning al enige tijd geleden is gebouwd.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel bespreek ik het doel en de werking van de ouderdomsclausule. Ik citeer een aantal teksten die hiervoor kunnen worden opgenomen in het koopcontract. Vervolgens bespreek ik hoe een ouderdomsclausule moet worden uitgelegd. Daarbij komen de volgende vragen aan bod. Kun je een beroep doen op een ouderdomsclausule als er al bij de bouw van de woning een fout is gemaakt? En kun je een beroep doen op de ouderdomsclausule wanneer het gebrek zich bevindt in een deel van de woning dat recentelijk is gerenoveerd of verbouwd?

Wat is een ouderdomsclausule?

Het doel van een ouderdomsclausule is om het verwachtingspatroon van de koper naar beneden bij te stellen. Vanwege de leeftijd van de woning of het bedrijfspand moet de koper er rekening mee houden dat hieraan niet dezelfde eisen mogen worden gesteld als aan nieuwbouw.[1]  Het gaat hier dan om de verwachtingen ten aanzien van de bouwkundige staat. In een ouder pand zijn vaak oudere materialen verwerkt die versleten kunnen zijn.

De koper wordt er op gewezen dat een oudere woning niet piekfijn in orde is. De koper wordt er ook op gewezen dat de woning vanwege de ouderdom ernstige constructieve gebreken kan hebben. Een ouderdomsclausule is als het ware als een waarschuwingssignaal. De koper krijgt de impliciete mededeling dat hij nadrukkelijk onderzoek moet verrichten naar wat hij koopt.

Hoe werkt de ouderdomsclausule? Bijna alle makelaars hanteren een model koopcontract. Volgens dit koopcontract koopt een koper de woning in de staat zoals hij deze heeft gezien. De verkoper geeft slechts de garantie dat de woning geen gebreken heeft die een normaal gebruik als woning belemmeren. Oftewel: dat op een veilige manier en met een bepaalde mate van duurzaamheid in de woning kan worden gewoond. Let wel: met name de wat kleinere gebreken vallen niet onder deze garantie. Deze garantie is veelal opgenomen in artikel 5.3 of 6.3 (afhankelijk van de nummering). Deze garantie geldt ook voor gebreken waarvan de verkoper niet eens wist of niet behoefde te weten dat deze aanwezig waren.

De garantie geeft de koper dus een minimale bescherming. Maar met een beroep op de ouderdomsclausule beperkt de verkoper vervolgens op een aantal onderdelen weer deze garantie. Wanneer de garantie wegvalt, dan koopt de koper ‘wat hij heeft gezien’.

Voor gebreken die vallen onder de werking van de ouderdomsclausule kan de koper zich niet meer beroepen op non-conformiteit. Met de ouderdomsclausule wijkt de verkoper ook af van de bescherming die artikel 7:17 lid 1 en 2 BW normaal gesproken aan een koper biedt. Dankzij de ouderdomsclausule draagt de koper dus alsnog het risico dat de woning achteraf niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen.

 

Verschillende formuleringen van de ouderdomsclausule

Vaak wordt een ouderdomsclausule in een apart lettertype (of vetgedrukt) opgenomen als één van de laatste onderdelen van de koopakte. Daarmee is buiten redelijke twijfel dat de ouderdomsclausule specifiek voor deze koop is afgesproken.[2]

Er zijn verschillende ouderdomsclausules in omloop. Ten eerste de ouderdomsclausule die duidelijk vermeldt waar deze voor is bedoeld, te weten het intrekken van de door de verkoper gegeven garantie voor zover het de oude materialen betreft die in (bepaalde delen van) de woning zijn verwerkt.

“Koper verklaart ermee bekend te zijn dat het verkochte gebouwd is omstreeks […]. Koper is bekend met dienovereenkomstige lagere eisen die aan de bouwkwaliteit van de onroerende zaak gesteld mogen worden. Koper aanvaardt alle in verband met die lagere bouwkwaliteit voorzienbare of te verwachten tekortkomingen van het verkochte, in het bijzonder voor wat betreft de leidingen, lozingen, daken en eventuele installaties, ook voorzover die een tijdelijke belemmering voor het normaal gebruik van de zaak kunnen zijn.”

of:

“Koper verklaart ermee bekend te zijn dat deze woning ca. […] jaar oud is, wat betekent dat de eisen die aan de (bouw)kwaliteit gesteld mogen worden in het algemeen (aanzienlijk) lager liggen dan bij nieuwe woningen. Tenzij de verkoper de kwaliteit ervan gegarandeerd heeft, staat hij niet in voor de staat van o.a. de fundering, het dak/de daken, de muren/gevels, de schoorstenen, de goten, de vloeren, het houtwerk van kozijnen, ramen en deuren en de beglazing.”

Ten tweede wordt er regelmatig een ouderdomsclausule gebruikt waarmee de verkoper volgens een letterlijke lezing probeert om alle gegeven garanties in te trekken. Zo’n formulering lijkt op het eerste gezicht gunstig voor de verkoper, maar men kan zich afvragen of er niet meer discussies worden voorkomen door juist specifiek te vermelden voor welke gebreken de verkoper zijn aansprakelijkheid ‘exonereert’. Hierna citeer ik één van de gebruikte versies:

Het is koper genoegzaam bekend dat het onderhavige opstal in […] gebouwd is en nadien is gerenoveerd/gemoderniseerd, wat betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden, lager liggen dan bij nieuwe woningen. In afwijking van artikel 5.3 van deze koopakte en artikel 7:17 lid 1 en lid 2 BW komt het geheel of ten dele ontbreken van één of meer eigenschappen van de onroerende zaak voor normaal en bijzonder gebruik en het eventueel anderszins niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst voor rekening en risico van koper.”

Wanneer geen beroep op de ouderdomsclausule?

Zorgt een ouderdomsclausule er voor dat een verkoper nooit meer aansprakelijk is voor gebreken die te maken hebben met de ouderdom van de woning? Nee niet in alle gevallen.

Ten eerste heeft de verkoper nog steeds een mededelingsplicht voor gebreken die bij hem kenbaar zijn.[3] Dit geldt zowel voor gebreken die wel als niet onder de ouderdomsclausule vallen. Het is wel zo dat bij een oude woning veel teloorgang in de materialen rechtstreeks zichtbaar of anderszins te verwachten is voor de koper.  De opname van een ouderdomsclausule beïnvloedt dus wel de onderzoeksplicht van de koper.

Ten tweede kan de verkoper in extreme gevallen soms geen beroep doen op een ouderdomsclausule. Dit speelde bijvoorbeeld in een zaak waarin de koper al de verwachting had dat de woning pas geschikt zou zijn voor bewoning na forse aanpassingen, meer specifiek aan het dak. De koper had hiermee ook rekening gehouden. Vervolgens bleek echter dat een substantieel deel van de woning eerst alsnog moest worden gesloopt, vervolgens opnieuw moest worden gefundeerd en weer opgebouwd. Dat ging veel verder dan de verwachtingen die de koper redelijkerwijs had kunnen hebben.[4]

In een andere zaak was sprake van een doorgebogen verdiepingsvloer en instortingsgevaar. De rechter oordeelde dat de koper redelijkerwijs niet had hoeven verwachten dat de verkoper zich ook in deze extreme situatie op de ouderdomsclausule zou mogen beroepen.[5]

Toch zijn deze kwesties uitzonderingen. Een beroep op de ouderdomsclausule is niet snel in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Ook niet wanneer de koper niet werd bijgestaan door een makelaar of een andere deskundige en niet door de verkoopmakelaar werd geïnformeerd omtrent de betekenis van de ouderdomsclausule.[6]

De koper mag in beginsel uitgaan van de juistheid van de inhoud van de brochure. Maar uiteindelijk hangt het af van de aard van de overeenkomst, de omstandigheden van het geval en de opvattingen in het maatschappelijk verkeer of er, ondanks de mededelingen van de verkoper, toch nog een onderzoeksplicht bij de koper bestaat.[7] Een ouderdomsclausule speelt daarbij zo’n grote rol dat er genoeg situaties denkbaar zijn waarin een verkoper een beroep mag doen op een ouderdomsclausule. Men kan denken aan kwesties waarbij in de brochure door een zorgvuldige woordkeuze weliswaar een (te) positief beeld is geschetst van de woning, maar er geen nadrukkelijke leugens zijn vermeld.

Wat moeten we nu met situaties waarin een ouderdomsclausule is opgenomen in een koopcontract voor een woning die nog niet eens erg oud is? Bijvoorbeeld een woning die is gebouwd in de jaren ‘80 of ‘90? In ieder geval hoeft de koper niet te verwachten dat wanneer de ouderdomsclausule meldt dat de woning in die periode is gebouwd, zulks ook betekent dat de verkoper garandeert dat aan de toentertijd geldende bouwvoorschriften is voldaan.[8] Oftewel: hiermee kan de verkoper al ‘winst’ boeken. Ook voor deze woningen kan het dus zinvol zijn om een ouderdomsclausule op te nemen in het koopcontract.

Uitleg van de ouderdomsclausule

Hierboven heb ik een aantal versies van de ouderdomsclausule geciteerd. Hoe moet dan een ouderdomsclausule worden uitgelegd?  De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. [9] Wel kan de taalkundige betekenis die de woorden, in de context van het hele koopcontract, normaal gesproken in het maatschappelijk verkeer hebben, vaak wel van groot belang zijn.[10]

Het lijkt mij duidelijk dat wanneer het gebrek zich bevindt in de oude materialen van de onderdelen van de woning die in de ouderdomsclausule zijn genoemd, een beroep op de ouderdomsclausule zal slagen. Bovendien wijst de ouderdomsclausule er op dat de bouwkundige eisen sinds de bouw kunnen zijn gewijzigd.

Maar wat als de constructie vanaf de bouw van de woning nimmer heeft voldaan aan de bouwkundige eisen? Wanneer bij de oorspronkelijke bouw van de woning fouten zijn gemaakt, kan de verkoper soms ook een beroep doen op de ouderdomsclausule.[11] Zeker wanneer het desbetreffende onderdeel van de woning in de ouderdomsclausule is vermeld. Ook kon een verkoper volgens het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch een beroep doen op de ouderdomsclausule in een geval waarin een gebrek in een fundering zat. Dit gebrek was niet direct te herleiden tot ouderdom.[12] Kortom: hier wordt de ouderdomsclausule ruimer uitgelegd.

In een zaak waarin gebreken in de wanden in een souterrain geen verband hielden met de ouderdom, werd geoordeeld dat de verkoper toch geen beroep kon doen op een ouderdomsclausule. Een andere, ruimere interpretatie de ouderdomsclausule zou volgens de rechter de garantie van de verkoper geheel buiten spel zetten.[13] Met een ouderdomsclausule kan geen aanwezige asbest worden weggecontracteerd. Het is niet de bedoeling dat de garantie van de verkoper zo sterk wordt uitgehold.[14]

Uiteindelijk draait het allemaal om de verwachtingen die de koper en de verkoper mochten verlenen aan de formulering van de ouderdomsclausule. Dit eventueel in combinatie met de inhoud van een eventueel bouwkundig rapport en natuurlijk de uiterlijke kenmerken van de woning.

Recente verbouwingen aan een oude woning

Uit diverse rechtszaken blijkt dat wanneer de verkoper de woning enigszins recent heeft verbouwd of gerenoveerd, de verkoper niet vaak een geslaagd beroep kan doen op de ouderdomsclausule als in het verbouwde gedeelte een gebrek optreedt. Maar ook hier is geen echt vaste lijn te trekken in de rechtspraak. Ook hier hangt alles weer af van de individuele feiten in een specifieke zaak.

In twee zaken waarbij de verkoper tijdens een verbouwing constructiefouten had gemaakt aan het dak kon de verkoper zich niet beroepen op een ouderdomsclausule. De gebreken lagen niet aan de ouderdom.[15] De oorzaak van het gebrek lag niet in het gebruik van verouderde bouwmaterialen of veranderde bouwkundige eisen. Kortom: als de verkoper onoordeelkundig heeft verbouwd dan kan hij geen beroep doen op de ouderdomsclausule. In de ene zaak werd de koper in het gelijk gesteld; het gebrek viel onder de garantie. In de andere zaak hadden de kopers bij de bezichtiging al kunnen zien dat er sprake was van een gebrek, dus viel de beslissing uiteindelijk toch uit in het voordeel van de verkoper.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft al eens overwogen dat er best iets te zeggen is voor een beroep op een ouderdomsclausule wanneer in of aan oudere woningen in de loop der tijd meerdere verbouwingen zijn verricht, die van meer of minder goede kwaliteit kunnen zijn geweest en meer of minder goed op elkaar kunnen aansluiten. Daarom kan ook de kwaliteit van recente  werkzaamheden binnen de reikwijdte van een ouderdomsclausule vallen.[16] Wel geeft het Gerechtshof nog kort mee dat het in het algemeen minder voor de hand ligt om gebreken in recent aangepaste delen van een woning onder de ouderdomsclausule te laten vallen.[17]

In een zaak waarin de fundering onder een aanbouw ontbrak kon de verkoper zich ook niet beroepen op de ouderdomsclausule.[18] De verkoper wist overigens dat deze ontbrak. Vochtproblemen in een tien jaar geleden verbouwde ruimte vallen niet onder de ouderdomsclausule.[19]

Conclusie

Een verkoper kan met een ouderdomsclausule proberen om zijn aansprakelijkheid voor gebreken te beperken. Het gaat dan om gebreken die te maken hebben met de ouderdom van de woning en de daarin gebruikte materialen. Voor de koper dient een ouderdomsclausule als een waarschuwing dat hij extra oplettend moet zijn. Een verkoper kan zich niet altijd met succes beroepen op een ouderdomsclausule.

[1]     A-G Drijber 6 april 2018, ECLI:NL:PHR:2018:396

[2]     Gerechtshof Amsterdam 11 september 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY2322

[3]     Rechtbank Rotterdam 3 juni 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:4075; Rechtbank Utrecht 3 augustus 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BT7288

[4]     Rechtbank Amsterdam 26 maart 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BC8915

[5]     Rechtbank Den Haag 6 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:14351

[6]     Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 21 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:620

[7]     vergelijk de conclusie van AG Wuisman bij HR 8 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7717, onder 2.10 en verder

[8]     Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 januari 2013,  ECLI:NL:GHARL:2013:BY8374

[9]     Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981, 635

[10]   Hoge Raad 20 februari 2004, NJ 2005, 493

[11]   Rechtbank Noord-Holland 3 mei 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:6139

[12]   Gerechtshof Amsterdam 19 juli 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR3415

[13]   Rechtbank Rotterdam 8 juli 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:5183

[14]   Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:912; Rechtbank Groningen 14 december 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:4238

[15]   Rechtbank Amsterdam 4 januari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:521; Gerechtshof Amsterdam 19 juli 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR3415

[16]   Gerechtshof Amsterdam 11 september 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY2322

[17]   Gerechtshof Amsterdam 11 september 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY2322

[18]   Rechtbank Haarlem 2 april 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BD0814

[19]   Rechtbank Limburg 13 november 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:10958

Het voorlopig deskundigenonderzoek in bouwzaken bij de rechtbank

Bij discussies die spelen tussen een aannemer en een opdrachtgever speelt regelmatig de vraag of het werk goed is opgeleverd. In kwesties waarbij de Raad van Arbitrage voor de bouw niet bevoegd is, kan de procedure worden gevoerd bij de (civiele) Rechtbank. In tegenstelling tot een deel van de arbiters van de Raad van Arbitrage heeft de rechter weinig inhoudelijke kennis over de bouwpraktijk. Om deze reden vraagt de rechter vaak om een deskundigenoordeel.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Een dergelijk deskundigenoordeel kan niet alleen tijdens, maar ook voorafgaand aan een gerechtelijke procedure worden gevraagd. Dit laatste noemt men het voorlopig deskundigenoordeel. Deze is geregeld in artikel 202 Rv. Een voorlopig deskundigenbericht heeft als voordeel dat de opdrachtgever en/of de aannemer beter een voorspelling van de uitkomst van een eventuele bodemprocedure kunnen maken aan de hand van het antwoord op een aantal feitelijke vragen. Het kan dan gaan om kwesties over vermeende bouwfouten, maar bijvoorbeeld ook over de vraag wat een redelijke prijs is voor de verrichte werkzaamheden.

In dit webartikel bespreek ik hoe de aannemer of de opdrachtgever de Rechtbank kunnen vragen om een voorlopig deskundigenoordeel. Ook bespreek ik een aantal bijzonderheden rondom deze procedure.

Wanneer wordt een voorlopig deskundigenoordeel toegewezen?

De Rechtbank wijst een verzoek tot een voorlopig deskundigenoordeel vrij snel toe. De drempel ligt hiervoor niet hoog. Sterker nog: de rechter moet juist een voorlopig deskundigenoordeel gelasten wanneer is voldaan aan een aantal vereisten.[1]Hierna bespreek ik deze vereisten.

Ten eerste moet het verzoek ter zake dienend zijn. Oftewel: het nog op te stellen deskundigenbericht moet een partij de mogelijkheid biedenom zekerheid te verkrijgen omtrent feiten en omstandigheden die voor de beslissing van het geschil relevant zijn. Daardoor kan een partij beter beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen en, als daartoe wordt overgegaan, kan een partij beter aangeven op grond waarvan een vordering wordt ingesteld of een verweer wordt gevoerd.

Ten tweede moet het verzoek voldoende concreet zijn. De verzoeker zal aan zijn verzoek voldoende concrete feitelijke stellingen ten grondslag moeten leggen. Welke juridische actie overweegt de verzoeker en welke feiten zijn daarvoor relevant? Als de verzoeker hiervan geen melding maakt. dan kan het onderwerp van het beoogde deskundigenonderzoek dermate onbepaald zijn dat de rechter niet zal inzien wat de relevantie is van de gestelde onderzoeksvragen voor de toewijsbaarheid van de toekomstige vorderingen in de bodemprocedure. Let wel: als de wederpartij verweer voert, dan kan de verzoeker zijn verzoek mogelijk nog wel mondeling toelichten op een zitting.

Ten derde moet het verzoek betrekking hebben op feiten die met een deskundigenbericht bewezen kunnen worden. Bijvoorbeeld de vraag of een werk is uitgevoerd volgens de tekening. Het gaat daarbij dus niet om de beantwoording van juridische vragen, zoals de uitleg van een aannemingsovereenkomst; een dergelijke vraag kan slechts door de rechter worden beantwoord.

Het verzoek kan desalniettemin worden afgewezen op de navolgende gronden. Bijvoorbeeld wanneer er sprake is van feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met een goede procesorde. Of wanneer misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid om een voorlopig deskundigenonderzoek te verzoeken. Of als het verzoek afstuit op een ander zwaarwichtig bezwaar.[2]

Er is bijvoorbeeld sprake van misbruik van bevoegdheid wanneer het verzoek is gebaseerd op speculaties. Hiervan lijkt mij in bouwzaken niet snel sprake, omdat er over de identiteit van de betrokken partijen en de tijdspanne waarbinnen is gewerkt vaak geen discussies bestaan.

Er is bijvoorbeeld sprake van strijd met de goede procesorde als het verzoek wordt gedaan door een partij die al hoger beroep heeft ingesteld én daarbij reeds een memorie van grieven heeft ingediend.[3] Het is dan uiteindelijk aan de raadsheren van het Gerechtshof om te oordelen of er nog een deskundigenonderzoek nodig is.

Toewijzing van het verzoek kan ook achterwege blijven indien de verzoeker geen belang heeft bij zijn verzoek. Artikel 3:303 BW regelt immers dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer een opdrachtgever aan het begin van een hoger beroepsprocedure vraagt om een voorlopig deskundigenoordeel terwijl de Rechtbank heeft geoordeeld dat de opdrachtgever te laat heeft geklaagd of dat diens vordering is verjaard. In dat geval zal eerst moeten worden afgewacht hoe het Gerechtshof oordeelt over deze vragen.

Kan een partij nadat reeds een deskundigenrapport is uitgebracht verzoeken om aanvulling? Dit kan op grond van de wetsgeschiedenis alleen als de uitkomst van het oorspronkelijk uitgebrachte rapport voor verschillende uitleg vatbaar is.[4]

Wanneer één van de partijen het niet eens is met de inhoud van het deskundigenbericht en de daarin verwoorde conclusies, vormt dit geen reden om in dezelfde zaak opnieuw een deskundigenbericht te gelasten. Dit kan slechts in het algemeen wanneer sprake is van één van de navolgende omstandigheden. Bijvoorbeeld indien sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden die een nieuw deskundigenbericht rechtvaardigen. Of indien sprake is van zwaarwegende en steekhoudende bezwaren tegen de wijze van totstandkoming en/of de inhoud van het eerder uitgebrachte deskundigenbericht, die maken dat dit bericht geen duidelijkheid geeft over de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en dus onbruikbaar is om de procespositie te bepalen.[5]

Inhoud van de beslissing tot toewijzing

Als de rechter beslist tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht, dan neemt hij gelijktijdig ook beslissingen over het navolgende.

Uiteraard beslist de rechter ten eerste wie de deskundige zal zijn. De rechter verzoekt de deskundige een schriftelijk en onderbouwd deskundigenbericht met een duidelijke conclusie in te leveren bij de  griffie. Daar kan de rechter een termijn voor stellen. Hij verzoekt de deskundige tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden.

De rechter stelt de deskundige concrete vragen. Deze vragen zijn veelal gebaseerd op de vragen die de verzoekende partij heeft gesteld. De andere partij kan overigens ook vragen indienen.

In zaken waarin een vermeende bouwfout centraal staat kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de navolgende vragen: wat is de oorzaak van de schade die aan een pand is opgetreden? Zal de schade nog verder toenemen? Voor zover deze schade het gevolg is van de bouwwerkzaamheden, kunt u een omschrijving geven van de schade? Kunt u aangeven wat de herstelmogelijkheden zijn, alsmede een begroting maken van de kosten hiervan? Hoe beoordeelt u de uitvoering en de technieken van de aannemer, en dan met name “XXX”. Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?[6]

De rechter bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige. Daarbij geeft hij de partijen de gelegenheid om bezwaar te maken tegen de hoogte van de kosten. Aan de betaling van dit voorschot wordt een termijn gekoppeld. Hij bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek zal aanvangen nadat de griffier hem heeft gemeld dat het voorschot is ontvangen. De deskundige zal de rechter (en eventueel partijen) tijdig moeten inlichten wanneer zijn kosten het voorschot overschrijden.

De rechter bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek beide partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en aan hem verzoeken te doen. De rechter bepaalt ook dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan. In dit deskundigenbericht zal eveneens melding moeten worden gemaakt van de opmerkingen en verzoeken van de partijen tijdens het onderzoek.

De rechter benoemt een rechter-commissaris. Indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft kunnen de deskundige en/of partijen zich tot de rechter-commissaris wenden met (procedurele) vragen en verzoeken.

Bijzonderheden rondom het verdere verloop van de procedure

Het deskundigenonderzoek vindt plaats onder leiding van een rechter-commissaris. Deze rechter-commissaris heeft slechts een regiefunctie. Hij houdt zich bezig met de procedurele aspecten van het deskundigenonderzoek.

De rechter-commisaris oordeelt niet over inhoudelijke vragen. Wanneer partijen inhoudelijke vragen of kritiek hebben over de werkwijze van de deskundige, dan moeten zij dit maar voorleggen aan de deskundige.[7]

Beide partijen zijn wettelijk verplicht om mee te werken aan het onderzoek door de deskundige. Partijen dienen nadere inlichtingen en gegevens aan de deskundige te verstrekken indien deze daarom vraagt. Beide partijen zullen de deskundige toegang moeten verschaffen tot plaatsen die voor het onderzoek noodzakelijk zijn. Ook zullen zij de deskundige ook anderszins de gelegenheid moeten geven tot het verrichten van het onderzoek. Tot slot zullen beide partijen binnen een gestelde termijn moeten reageren op het concept-bericht van de deskundigen nadat dit aan partijen is toegezonden.

Wordt aan één van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij.

Wanneer partijen zijn verschenen in de procedure van het voorlopig deskundigenbericht, heeft het deskundigenbericht in de daaropvolgende bodemprocedure dezelfde bewijskracht als een deskundigenbericht dat is uitgebracht in de bodemprocedure zelf, zie artikel 207 lid 1 Rv. Een procespartij dient dus met zwaarwegende argumenten te komen als hij de rechter ervan wil overtuigen dat hij niet de conclusies uit het voorlopig deskundigenbericht moet volgen.[8]

Conclusie

Voorafgaand aan een gerechtelijke procedure kan al een deskundigenonderzoek plaatsvinden. Dit kan in rechtszaken tussen een aannemer en een opdrachtgever prettig zijn. Vaak moet er in dergelijke procedures anders toch wel een deskundigenoordeel plaatsvinden. In dit webartikel heb ik de procesregels besproken rondom het aanvragen van een dergelijk voorlopig deskundigenoordeel.

[1]     Hoge Raad 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:482

[2]     Hoge Raad 13 september 2002, nr. R02/005HR, RvdW 2002, 135 (NJ 2004, 18 ; vgl. Hoge Raad 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8610;

[3]     Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 april 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7156

[4]     Rechtbank Zutphen 8 november 2007, ECLI:NL:RBZUT:2007:BC0971

[5]     Rechtbank Oost-Brabant 22 december 2016,  ECLI:NL:RBOBR:2016:7126

[6]     Zie voor deze vragen Rechtbank Rotterdam 27 mei 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3921

[7]     Rechtbank Midden-Nederland 28 juni 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:3169

[8]     vgl. Hoge Raad 19 oktober 2007, ECLI:NL:2007:BB5172

Woning splitsen: bestuursrechtelijke drempels

Voor het bouwkundig splitsen van een woning is een omgevingsvergunning nodig van de gemeente. De aanvrager krijgt deze vergunning niet altijd. In dit webartikel bespreek ik waar een aanvrager van een bouwkundige splitsing op moet letten. 

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel bespreek ik de bestuursrechtelijke regels rondom een dergelijke splitsing. Dit webartikel gaat alleen over het creëren van twee zelfstandige woningen uit één oorspronkelijke zelfstandige woning. Dit webartikel gaat niet over het splitsen in appartementen. Ook ga ik niet in op kwesties waarbij een aanvrager eerst een bouwvlak wil toevoegen om hier vervolgens een woning op te bouwen.

Juridische drempel: het bestemmingsplan

De aanvrager van een splitsing zal een aantal juridische drempels moeten nemen. De eerste drempel is het feit dat veel bestemmingsplannen vermelden dat het aantal woningen per bouwvlak niet meer dan één mag bedragen. Dit kan ook zijn vermeld in een exploitatieplan of een beheersverordening.[1]Slechts soms bieden planregels een uitzondering waarbij voor sommige locaties nadrukkelijk een ander maximum aantal wooneenheden is aangegeven.

Dit betekent dat een aanvrager dus sowieso al een omgevingsvergunning nodig heeft voor de activiteit “handelen in strijd met regels ruimtelijke ordening”. Immers, voor de splitsing zal in dat geval moeten worden afgeweken van het bestemmingsplan. Zie artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo). De Wabo geldt op het moment waarop dit webartikel werd geschreven.

De gemeente (‘het college’) mag in veel gevallen afwijken van het bestemmingsplan. De gemeente heeft in dit kader een behoorlijke vrijheid om te beargumenteren of een extra woning ruimtelijk gezien al dan niet passend is. De gemeente heeft deze vrijheid ook om te beargumenteren of het woongenot van omwonenden hierdoor al dan niet wordt aangetast.[2]De beslissing om wel of niet toe te staan dat het perceel wordt gebruikt in strijd met het bestemmingsplan is een ‘discretionaire bevoegdheid’ van de gemeente. 

De gemeente mag dus tot in vergaande mate een afweging maken tussen de belangen van enerzijds de aanvrager en anderzijds de omwonenden. Wanneer de gemeente toestemming heeft verleend voor een splitsing, mag een rechter niet zomaar iedere belangenafweging van de gemeente afwijzen. De rechter mag de vergunning om te splitsen alleen vernietigen wanneer de gemeente niet in redelijkheid tot haar besluit heeft kunnen komen. 

Anderzijds heeft de gemeente dus ook de vrijheid om langs deze weg een splitsing te weigeren. De gemeente kan bijvoorbeeld vinden dat het straatbeeld wordt verstoord. Of dat het niet passend is om juist op die plaats een extra woning te creëren. Het kenmerk van een splitsing is nu immers dat er een tweede woonruimte wordt gecreëerd met een eigen voordeur, en bij voorkeur een afzonderlijk te vervreemden perceel.

De gemeente kan bij haar afweging gebonden zijn aan een beleid waarin is opgenomen dat extra woningen in een bepaald gebied niet wenselijk zijn. Dit kan zijn vermeld in provinciale, regionale en/of gemeentelijke beleidskaders, zoals een provinciale woonvisie, een (regionaal) woningbouwprogramma, een herstructureringsvisie voor de woningvoorraad, een structuurvisiebesluit, en noem maar op.

In al dit soort beleidsstukken kunnen binnen de gemeentegrenzen gebieden of wijken zijn aangewezen  waarvoor de gemeente geen medewerking mag verlenen aan afwijking van het bestemmingsplan, indien dit zou leiden tot het toevoegen van woningen aan de woningvoorraad.[3] Afhankelijk van welke regio in Nederland het betreft kan hierin soms zelfs een zogenoemde “saldo-nul-benadering” zijn opgenomen, volgens het principe “één woning erbij = één woning eraf”.

Het doel van dit beleid is om de negatieve gevolgen te voorkomen van overaanbod, leegstand, waardedalingen en leefbaarheidsproblemen. Dergelijk beleid bestaat, maar op het moment dat dit webartikel werd geschreven was landelijk wel de tendens dat er veel woningen moeten worden gebouwd.

Veel beleidsstukken zijn overigens juist flexibel. Bijvoorbeeld door individuele initiatieven juist niet op voorhand uit te sluiten. Dit houdt de ruimte vrij voor het college om een splitsingsaanvraag af te wegen naar de impact op de locatie en de omgeving. Het is  daarom verstandig om een vooroverleg te vragen met de gemeente.

Overige juridische drempels

Maar wat als het bestemmingsplan niets vermeldt over het maximaal aantal woningen op één bouwvlak? Let wel: dit zal niet vaak het geval zijn. In dat geval is de splitsing an sich toegestaan. Dit betekent echter niet dat de aanvrager zonder toestemming van de gemeente aan de slag kan.

Bij het splitsen van woonruimte zullen er ongetwijfeld bouwwerkzaamheden plaatsvinden. Er worden muren geplaatst, tussendeuren verwijderd, eventueel extra toegangsdeuren geplaatst enzovoorts. Hiervoor is een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen nodig.

Daarnaast kunnen gemeentes lokale regels ingevoerd hebben. In bepaalde gemeenten is bijvoorbeeld voor bepaalde wijken ook een zogenaamde woningvormingsvergunning nodig.

De nieuw te creëren zelfstandige woning moet bovendien op zichzelf voldoen aan de vereisten van het Bouwbesluit.

Bijzondere overwegingen in de rechtspraak

Het splitsen van een woning moet worden onderscheiden van een aanvraag voor een extra huisnummer. Als de gemeente om wat voor reden dan ook instemt met het voeren van een extra huisnummer, wil dit nog niet zeggen dat de gemeente daarmee het vertrouwen wekt dat zij geen bezwaar heeft tegen splitsing van de woning.[4]

Overigens zullen veel gemeentes in het besluit waarmee een extra huisnummer wordt toegekend zekerheidshalve vermelden dat aan dit besluit geen andere rechten zijn te ontlenen dan het voeren van het huisnummer conform de uitvoeringsvoorschriften.

Een onderneming die in de buurt een hinderlijke activiteit uitvoert kan als gevolg van de splitsing worden geconfronteerd met een extra woning binnen een gevoelige afstand van haar activiteit. De splitsing heeft geen verdergaande beperking voor diens bedrijfsvoering tot gevolg dan de reeds bestaande beperking als gevolg van de aanwezigheid van de oorspronkelijke woning.[5]Het voorgaande wil overigens niet zeggen dat er niet gekeken moet worden naar de vraag of ten aanzien van de nieuwe woning niet wordt voldaan aan een criterium van een goed woon- en leefklimaat, als de planregels dit criterium voorschrijven. Vaak zal echter de afstand tot de hinderlijke activiteit ook niet kleiner zijn geworden.

Een overtreding: wat nu?

Wat als iemand zonder vergunning, en dus in strijd met het bestemmingsplan, al een woning heeft gesplitst? In dat geval is de gemeente bevoegd om handhavend op te treden tegen deze overtreding. De gemeente zal in het algemeen ook van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Het algemeen belang is veelal gediend met handhaving. Slechts onder bijzondere omstandigheden hoeft de gemeente niet te handhaven. Hierover is meer geschreven in het webartikel dat gaat over de beginselplicht tot handhaving.

De overtreder kan nog wel vragen aan de gemeente om medewerking te verlenen aan de legalisering van de feitelijk ontstane situatie. Het is dan aan de gemeente om te beoordelen of zij de splitsing wenselijk vindt. Daarvoor zal de gemeente de toetsen moeten uitvoeren die ik in dit webartikel heb besproken. Het is dus niet zo dat iedere overtreding moet worden opgeheven.

Conclusie

Voor het splitsen van een zelfstandige woning zijn vaak meerdere vergunningen nodig van de gemeente. De ruimtelijke plannen bepalen of de gemeente beleidsvrijheid heeft. Het is dus verstandig om in overleg te treden met de gemeente.

[1] Zie bijvoorbeeld ABRvS 18 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:841

[2] Zie ABRvS 6 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:909

[3] Zie bijvoorbeeld in ABRvS 6 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:909

[4] Rechtbank Overijssel 14 augustus 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:3206

[5] ABRvS 1 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3545

Overlast van hurende buurman: wanneer sprake van een gebrek?

Een huurder die overlast ondervindt van zijn buurman kan deze buurman hierop aanspreken. Bij overlast kan men denken aan geluidsoverlast, bedreigingen, het gooien van afval over de schutting, enzovoorts. Toch is het niet altijd evident dat beide buren met elkaar tot een oplossing komen. Wanneer de huurder en zijn buurman dezelfde verhuurder hebben, kan de huurder in sommige gevallen de verhuurder aanspreken om actie te ondernemen.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel bespreek ik in welke gevallen een verhuurder verplicht kan worden om op te treden tegen een overlastgevende huurder. Niet alle verhuurders ondernemen namelijk direct actie. Allereerst zal ik het algemene juridisch kader bespreken. Daarna bespreek ik een aantal rechtszaken waarin de klagende huurder met succes zijn verhuurder heeft aangesproken.

Dit webartikel maakt onderdeel uit van een tweeluik. In het tweede webartikel zal ik bespreken welke vorderingen een klagende huurder kan instellen tegen de verhuurder.

Juridisch kader

In de wet is geregeld dat een verhuurder verplicht is om gebreken te herstellen wanneer de huurder hier om vraagt. Dit is geregeld in artikel 7:206 lid 1 BW.[1]

Het enkele bestaan van overlast levert op zichzelf geen gebrek op. Wanneer de verhuurder zowel verhuurt aan de huurder die overlast veroorzaakt als ook aan de huurder die overlast ondervindt, kan het feit dat de verhuurder geen gebruik maakt van zijn bevoegdheid om op te treden wel een gebrek opleveren jegens de huurder die overlast ondervindt. Het gebrek zit dus in het niet of onvoldoende actie ondernemen door de verhuurder naar aanleiding van de klachten.[2] De huurder kan dan herstel van dit gebrek vorderen.[3]

In de volgende paragraaf bespreek ik hoe moet worden vastgesteld of sprake is van overlast. Daarna bespreek ik welke houding een huurder mag verwachten van de verhuurder.

Bewijs van de overlast

Het gebeurt niet zelden dat de verhuurder betwist dat er sprake is van ernstige overlast. De klagende huurder moet deze overlast dan aantonen. Tot hoever gaat uiteindelijk deze bewijslast? Niet heel ver. Een klagende huurder hoeft niet onomstotelijk bewijs te leveren dat sprake is van overlast.[4] De klagende huurder hoeft slechts voldoende aanknopingspunten te bieden om de verhuurder onderzoek te kunnen laten verrichten op basis waarvan maatregelen getroffen kunnen worden.[5]

Niet iedere huurder slaagt in het leveren van bewijs. Zo is uitsluitend een dagboek met eigen aantekeningen onvoldoende; de huurder kan zijn eigen stelling niet met succes onderbouwen met uitsluitend eigen bevindingen.[6] Correspondentie met de politie of gemeente is onvoldoende, althans in ieder geval wanneer deze instanties geen reden zagen om op basis daarvan in te grijpen.[7]

Wanneer de huurder schriftelijke verklaringen van getuigen toont, dan moeten deze voldoende specifiek zijn. Verklaringen van getuigen brengen onvoldoende gewicht in de schaal als deze niet specifiek iets vermelden over de frequentie en de duur van de ondervonden overlast.[8] Een voorbeeld: als sprake is van overlast vanwege blaffende honden, dan moet een getuige kunnen verklaren dat het in ieder geval een hond betreft van de overlastgever.[9]

In een geval waarin de klagende huurder slechts één schriftelijke verklaring toonde van een bezoeker en verder alleen zelf meldingen had gedaan, andere bewoners van het complex nimmer hadden geklaagd, de politie ook geen overlast had geconstateerd en de dader betwistte, kon de verhuurder vooralsnog volstaan met het voorstellen van buurtbemiddeling.[10] Een gebrek werd niet aangenomen.

Maakt het uit of de klagende huurder zich ook niet onbetuigd laat? Voor de vaststelling of sprake is van een gebrek maakt dit niet snel uit. Het gaat namelijk om de overlast die een huurder ondervindt van een andere huurder en of deze overlast een omstandigheid is die aan de klagende huurder zelf is toe te rekenen.[11] De  verhuurder zal moeten bewijzen dat de overlast is toe te rekenen aan de klagende huurder zelf.[12] Het helpt de klagende huurder wel wanneer aannemelijk is dat zijn eigen aandeel in de ruzie/overlast in geen verhouding staat tot de misdragingen van zijn buurman.

Wat mag er van een verhuurder worden verwacht?

Indien een verhuurder geen of onvoldoende gebruik maakt van zijn bevoegdheid om op te treden tegen een medehuurder die ernstige overlast veroorzaakt, kan dit dus een gebrek opleveren. Of van een dergelijk gebrek sprake is, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval.[13] Hierna bespreek ik een aantal rechtszaken. In de meeste rechtszaken bleek dat de verhuurder tot op dat moment onvoldoende gebruik had gemaakt van diens mogelijkheden om de overlast te beëindigen.

Eerst bespreek ik een kwestie waarin een verhuurder niet eens in gesprek wilde gaan met de huurders die overlast veroorzaakten. Deze huurders zouden al gedurende twee jaren bijna iedere nacht op de muren bonken en kloppen, met de deuren slaan en regelmatig intimideren. De kantonrechter oordeelde dat de verhuurder te snel had geconcludeerd dat hier slechts sprake zou zijn van een burenruzie.[14] Van een verhuurder mag in eerste instantie worden verwacht dat hij een gesprek aangaat met de overlastgever. Ook mag van een verhuurder worden verwacht dat hij een poging doet tot bemiddeling.[15]

Een verhuurder moet voldoende en serieus onderzoek instellen naar de klachten.[16] Daarmee kan de verhuurder de gestelde overlast bevestigen of ontkrachten.[17] Ook kan de verhuurder daarmee de aard en ernst van de overlast vaststellen.[18] Een verhuurder kan niet achterover leunen. Een verhuurder kan ook niet volstaan met navragen of er klachten bij de politie waren binnengekomen, om bij een ontkennend antwoord vervolgens niets meer te doen. Het maakt dus niet uit of er wel of geen klachten bij de politie zijn gemeld.[19]

Hoe ziet dit onderzoek er uit? Van de verhuurder mag worden verwacht dat hij andere bewoners vraagt (schriftelijk, dan wel rechtstreeks, door langs te gaan) of deze overlast hebben ondervonden, en zo ja, of zij dit formeel willen melden, al dan niet anoniem.[20] Dit geldt zeker wanneer uit het dossier blijkt dat de overlast ook is waargenomen door andere buurtbewoners.

In een kwestie van een huurder die jarenlang overlast had van de honden van de buren vond de kantonrechter dat de verhuurder duidelijk moest maken hoeveel honden er waren toegestaan in de woning en welke honden een blafband moesten gaan dragen. Daarnaast moest de verhuurder reguliere controles uitvoeren en geluidsmetingen verrichten, zodat naar objectieve maatstaven kon worden gemeten of sprake was van onaanvaardbare geluidsoverlast.[21] Kortom: van de verhuurder werd een actieve houding verwacht. Zonder optreden van de verhuurder was de overlast van de honden een gebrek.[22]

Van een woningcorporatie mag worden verwacht dat deze ook regie voert over de hulpverlening en daarover duidelijk communiceert richting de klager.[23] Een verhuurder kan zich niet verschuilen achter andere instanties. Het inschakelen van een beveiligingsbedrijf kan onder omstandigheden als voldoende actie worden beschouwd.[24]

In een zaak waarin de verhuurder stelde dat hij op alle mogelijke manieren, eerst in samenwerking met de gemeente en daarna met het maatschappelijk werk en jeugdzorg, had geprobeerd om zonder rechterlijke tussenkomst een oplossing te creëren en dat hij er goede hoop op heeft dat hij daarin zal slagen, oordeelde de rechter dit als onvoldoende. Daarbij lette de rechter op de duur van de overlast en de omstandigheid dat voldoende is gebleken dat de overlast nog steeds voortduurt.[25] Let wel: hier was al vijf jaren tot diep in de nacht lawaai in en rondom de woning, werden buren uitgescholden en bedreigd, afval en vuurwerk werd in de tuin van de buren gegooid, en er kwam ongedierte vanuit het adres van de overlastgevende huurders.

Wat wordt er nog van een klagende huurder verwacht? De huurder moet eerst zelf hebben geprobeerd om tot een oplossing te komen met de veroorzaker van de overlast. Een rechter nam bijvoorbeeld in een kort geding op voorhand aan dat minnelijk overleg nog wel tot de mogelijkheden behoorde. Dit betrof een zaak waarin de twee buren onderling nog geen overleg hadden gevoerd.[26] Overigens werd in deze zaak aangenomen dat de oorzaak meer gelegen was in een burenruzie waaraan beide partijen hadden bijgedragen en dat woningcorporatie steeds adequaat had gereageerd op klachten. Omdat de verhuurder terecht mocht aannemen dat sprake was van een burenconflict mocht de verhuurder volstaan met het aandringen op bemiddeling.[27]

Uit de laatstgenoemde rechtszaak kan de les worden getrokken dat een huurder toch niet te snel moet gaan procederen tegen de verhuurder. Echter, wanneer duidelijk is dat overleg in der minne tussen de twee huurders geen effect heeft gehad of dergelijk overleg onmogelijk is, kan de verhuurder verplicht zijn om alle middelen in te zetten om aan de stoornis van het huurgenot een einde te maken.[28]

Conclusie

Wanneer zowel de huurder die overlast ondervindt als ook de huurder die de overlast veroorzaakt met dezelfde verhuurder een huurovereenkomst hebben gesloten, kan de verhuurder verplicht zijn om alle middelen in te zetten om aan de stoornis van het huurgenot een einde te maken. Dan moet wel duidelijk zijn dat minnelijk overleg tussen de huurders geen effect heeft gehad of onmogelijk is.

[1] In theorie er door middel van een standaardregeling ten nadele van de huurder kan worden afgeweken van het bovenstaande, zie artikel 7:242 lid 1 BW. In de praktijk komt dit echter zelden voor.

[2] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:518; Gerechtshof Den Haag 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712;

[3] Kamerstukken II, 1999/00, 26089, nr. 6, p. 6-9; Hoge Raad van 16 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0719

[4] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:518

[5] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:518; Gerechtshof Den Haag 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712

[6] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 december 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BP0257

[7] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 december 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BP0257

[8] Rechtbank Zwolle-Lelystad 12 november 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BG5042

[9] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 december 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BP0257

[10] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:518

[11] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:759

[12] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:759

[13] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712

[14] Rechtbank Noord-Holland 26 juni 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:6120

[15] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:518

[16] Voorzieningenrechter Rechtbank Breda 24 april 2017, ECLI:NL:RBBRE:2007:BA7188

[17] Rechtbank Zwolle-Lelystad 12 november 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BG5042

[18] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:518

[19] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712

[20] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712

[21] Gerechtshof Amsterdam 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3103

[22] Gerechtshof Amsterdam 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3103

[23] Voorzieningenrechter Rechtbank Breda 24 april 2017, ECLI:NL:RBBRE:2007:BA7188

[24] Gerechtshof ’s-Gravenhage 6 september 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR6283

[25] Voorzieningenrechter Rechtbank Breda 24 april 2017, ECLI:NL:RBBRE:2007:BA7188

[26] Rechtbank Zwolle-Lelystad 12 november 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BG5042

[27] Gerechtshof Amsterdam 17 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2535

[28] Rechtbank Zwolle-Lelystad 12 november 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BG5042

Overlast van hurende buurman: wat kan de huurder vorderen?

Wanneer een huurder overlast ondervindt van zijn buurman, die bij dezelfde verhuurder huurt, kan deze huurder in sommige gevallen zijn verhuurder aanspreken om hiertegen actie te ondernemen. Het kan dan gaan om verschillende vormen van overlast: geluidsoverlast, stankoverlast, aanhoudend geblaf van honden, pesterijen, bedreigingen, enzovoorts.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In een vorig webartikel heb ik besproken in welke gevallen een huurder zijn verhuurder hiertoe kan aanspreken. In dit webartikel bespreek ik welke vorderingen een huurder kan instellen bij de rechter wanneer blijkt dat de verhuurder niet (of onvoldoende) in actie komt.

Inleiding: drie acties

Een verhuurder is verplicht om gebreken te herstellen wanneer de huurder hierom vraagt. Dit is geregeld in artikel 7:206 lid 1 BW. Ook op grond van de redelijkheid en billijkheid kan een verhuurder verplicht zijn om alles te doen wat in zijn vermogen ligt om de beperking van het woongenot te beëindigen.[1]

Voor de huurder die overlast ondervindt is het fijn wanneer hij zijn verhuurder kan dwingen om actie te ondernemen tegen zijn buurman. Een procedure tussen de twee buren zal niet altijd soelaas bieden. Niet iedere overlastgevende buurman is onder de indruk van eventuele dwangsommen. Een huurder die overlast ondervindt gaat ook liever niet rechtstreeks de juridische confrontatie aan met zijn buurman. Overigens bleek uit het andere webartikel wel dat van een huurder kan worden verwacht dat hij probeert in overleg te treden met zijn buurman, voor zover dit mogelijk is.

Zowel hierna als ook in het andere webartikel heb ik verwezen naar gepubliceerde vonnissen. Daaruit blijkt dat rechters regelmatig oordelen dat de verhuurder te weinig heeft gedaan om de overlast van zijn eigen huurder te beëindigen. De rechters vermelden daarin ook maatregelen die van de verhuurder kunnen worden verwacht.

Ten eerste kan de huurder vorderen dat de verhuurder wordt verplicht om een procedure te starten tegen de veroorzaker van de overlast. In die procedure zal de ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming moeten worden gevorderd. Ten tweede kan een huurder vorderen dat de huurprijs wordt verlaagd. Ten derde kan het gebrek ook opgeheven worden door aan de huurder een andere woning aan te bieden.

Hierna ga ik dieper in op deze acties. In de jurisprudentie die ik hierna zal bespreken is dus al aangenomen dát er sprake is van overlast, dat deze voldoende ernstig is en dat minnelijk overleg niet tot een oplossing heeft geleid of zal leiden.

Het starten van een ontbindingsprocedure

De meest verstrekkende maatregel die de huurder kan vorderen is dat de verhuurder wordt verplicht om een vordering in te stellen die zou moeten leiden tot ontbinding van de huurovereenkomst met de veroorzaker van de overlast. Gelijktijdig zou dan ook de ontruiming moeten worden gevorderd. Rechters wijzen een dergelijke vordering met enige regelmaat toe.[2]

De huurder zal aannemelijk moeten maken dat de overlast zodanig ernstig is dat de ontbindings- en ontruimingsvordering de aangewezen aanpak is. De huurder zal ook aannemelijk moeten maken dat een dergelijke procedure een gerede kans van slagen heeft.[3] Bij de inschatting van de kans van slagen moet als uitgangspunt worden genomen dat de strijdende partijen buren zijn van elkaar. Zij zullen daarom enige hinder van elkaar moeten dulden.[4]

In verband met de verstrekkende gevolgen van een ontbinding en ontruiming zullen voldoende sterke objectieve gegevens voorhanden moeten zijn om een ontruimingsvordering te doen slagen. Dit laatste gaat overigens niet zo ver dat bij voorbaat moet vaststaan dat een dergelijke vordering zeker wordt toegewezen. Anderzijds is ook niet voldoende dat slechts ‘mogelijk wordt geacht’ dat een ontbindingsvordering terecht is ingesteld.[5] Er hoeft dus geen sprake te zijn van een ‘per definitie gewonnen zaak’.

In het andere webartikel heb ik al besproken dat van een verhuurder mag worden verwacht dat deze voldoende onderzoek verricht naar de aard en omvang van de overlast. De verhuurder kan de resultaten van dit onderzoek natuurlijk gebruiken in de ontbindingsprocedure.

Huurprijsvermindering

Een huurder kan vorderen dat de rechter de huurprijs vermindert vanwege een gebrek. Dit is geregeld in artikel 7:207 BW. In het andere webartikel heb ik besproken dat het gebrek in het geval van overlast van een medehuurder bestaat uit het feit dat de verhuurder onvoldoende actie heeft ondernomen.

Start van de huurprijsvermindering

Een huurder heeft pas recht op huurprijsvermindering vanaf het moment dat het gebrek is ontstaan. Dit is vanaf het moment dat de verhuurder geacht kan worden onvoldoende actie te hebben ondernomen naar aanleiding van de klachten.[6] Per individueel geval moet worden beoordeeld waar dit startmoment ligt.

In veel zaken is sprake van jarenlange overlast. Een huurder kan slechts vermindering vorderen van de huurprijs met ingang van zes maanden voorafgaand aan de dag waarop hij de verhuurder dagvaardt, zie artikel 7:257 BW. Dat neemt niet weg dat de gebeurtenissen uit de periode van daarvoor kunnen meewegen bij de beantwoording van de vraag of de verhuurder vanaf zes maanden geleden adequaat heeft gehandeld naar aanleiding van ontvangen signalen.[7]

Omvang van de huurprijsvermindering

Met welk bedrag moet de huurprijs worden verminderd? Het criterium is evenredigheid tussen het gebrek en de vermindering van de huurprijs.[8] Hierna bespreek ik een aantal voorbeelden uit de rechtspraak.

Wanneer de huurder een groot deel van de tijd de eigen woning ontvlucht als gevolg van de overlast kan dit leiden tot een vermindering van de huurprijs met 60%.[9] Als een huurder echt niet meer in het gehuurde kan wonen kan dit zelfs onder omstandigheden leiden tot een huurprijsvermindering van 100%.[10] Een huurprijsvermindering van 100% was ook op zijn plaats in een zaak waarin de verhuurder niets had gedaan tegen een buurman die dreigde vuurwapens te gebruiken tegen de klager, en deze vuurwapens ook toonde.[11]

In een geval waarin sprake was van dronkenschap, agressie, vernielingen en vervuilingen in een flatgebouw werd een huurprijsvermindering toegekend van € 50 per maand.[12] In een geval van langdurige geluidsoverlast door het geblaf van honden werd een huurprijsvermindering van 30% toegekend.[13]

In een geval waarin een huurder werd geïntimideerd, uitgescholden, op zijn raam werd gespuugd, naar binnen werd getuurd, enzovoorts, werd een vermindering van de huurprijs van 30% toegekend.[14] Deze huurder leefde in een staat van angst. Het Gerechtshof gaf inzage in de wijze waarop de huurprijsvermindering werd bepaald. Er werd gekeken naar de aard en ernst van de gemelde overlast en het toenemende aantal aanwijzingen voor het bestaan daarvan, met in het verlengde daarvan de mate van verwijtbaarheid van het nalaten actie te ondernemen.[15]

Einde van de huurprijsvermindering

Een huurder heeft geen recht meer op huurprijsvermindering indien het gebrek is hersteld. Dit hoeft niet pas te zijn wanneer de overlast is beëindigd.[16] Het gebrek kan ook al zijn beëindigd als de verhuurder voldoende actie heeft ondernomen tegen de overlast.[17] Een verhuurder heeft een inspanningsverplichting, maar geen resultaatsverplichting.[18]

Maakt het uit of de verhuurder vanwege diens gebrekkige bewijspositie uiteindelijk misschien niets kan ondernemen tegen de overlast? Volgens sommige rechters niet, omdat voor huurprijsvermindering het niet noodzakelijk is dat de verhuurder daadwerkelijk in staat is om het gebrek te verhelpen.[19] Verzuim – in juridische zin – aan de zijde van de verhuurder zou niet nodig zijn.[20]

Dit laatste kan een oplossing bieden voor een concrete huurder waarvan de andere omwonenden uit angst niet bereid zijn om te getuigen. In zo’n situatie is vermindering van de huurprijs een passend middel om tot uitdrukking te brengen dat er sprake is van gederfd huurgenot dat juridisch in de risicosfeer van de verhuurder valt, ongeacht of de verhuurder dit feitelijk kan verhelpen.[21] Het is immers onredelijk om dit ten laste van een huurder te brengen die gedaan heeft wat hij redelijkerwijs kon doen om de overlast te eindigen. Let wel: de huurder blijft dan wel naast zijn buren wonen.

Het is aan de verhuurder om ook in het laatste geval te bezien of hij in dan wel buiten rechte, geprikkeld door de huurprijsvermindering, er in slaagt om de overlast tot een einde te brengen. Dit past ook in het karakter van de maatregel van huurprijsvermindering.[22] Deze is tijdelijk van aard; zolang de verhuurder nog niet voldoende heeft gedaan geldt de lagere huurprijs.

Het is voor een huurder overigens niet verstandig om bij voorbaat de huur op te schorten zolang de verhuurder de overlast niet heeft verholpen. Hieraan kleven allerlei risico’s. Als de huurder bijvoorbeeld niet kan aantonen dat de ernstige overlast bestaat, dan is de huurder te kort geschoten in zijn verplichting om de huur te betalen. Dit kan leiden tot ontbinding van de huurovereenkomst van de huurder zelf.

Aanbieden van een andere woning

Een huurder die al geruime tijd gebukt gaat onder overlast, zou best bereid kunnen zijn om te verhuizen. Kan een huurder vorderen dat aan hem een andere woning wordt aangeboden?

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden sluit bij voorbaat niet uit dat een woningcorporatie gedwongen kan worden om de klagende huurder een andere woning aan te bieden.[23] Het maakt dus niet uit dat de klagende huurder eigenlijk slechts een huurovereenkomst heeft gesloten voor de woning die hij op dat moment huurt. De rechten en verplichtingen tussen de woningcorporatie en de klagende huurder worden namelijk niet alleen bepaald door de inhoud van het huurcontract, maar ook door de eisen van redelijkheid en billijkheid.[24]

Ik wil wel benadrukken dat in deze zaak sprake was van een zeer extreme situatie. De overlast bestond onder andere uit een klinker door de ruit van de woonkamer, een putdeksel door de achterruit van de auto, het achterlaten van dode dieren in de tuin, enzovoort. De overlast was niet afkomstig van slechts één naburig gezin. Het gebrek zou niet worden weggenomen indien de verhuurder slechts één huurovereenkomst zou laten ontbinden. Het Gerechtshof woog ook nog mee dat het nog jaren zou duren voordat de verhuurder aan deze specifieke huurders het rustig genot van het gehuurde zou kunnen verschaffen.[25] Het einde van de overlastsituatie was nog lang niet in zicht. Bovendien was niet duidelijk welk gezin precies welke overlast veroorzaakte.[26] De uitkomst van de ontbindingsprocedure was daarmee onzeker, terwijl de optelsom van de overlast leidde tot een onleefbare situatie voor deze specifieke huurders. De enige reële oplossing was daarom dat de slachtoffers zouden verhuizen.

Ook in lagere rechtspraak wordt de optie van het aanbieden van andere woonruimte niet uitgesloten. In één van die kwesties woonden er bij het gezin dat overlast veroorzaakte twaalf kinderen. [27] Ook in een andere zaak vond de Rechtbank dat aan de klager een andere woning aangeboden had moeten worden. De buurman dreigde vuurwapens te gebruiken en toonde deze vuurwapens ook. De verhuurder moest beseffen dat het probleem slechts kon worden opgelost door verhuizing van één van de twee. Het had op de weg van de verhuurder gelegen een andere woning aan te bieden omdat hij niet bereid was een ontbindingsprocedure tegen de buurman aanhangig te maken.[28]

Wel zal de klagende huurder bepaalde aangeboden woningen in redelijkheid niet kunnen weigeren.[29] In een zaak waarbij een huurder jarenlang overlast had van de honden van de buurvrouw bleek de woningcorporatie bereid om de klager een gelijkwaardige woning elders aan te bieden, met een gelijkwaardige huurprijs. De huurder zou de daadwerkelijke kosten voor het verhuizen en inrichten vergoed krijgen. De huurder heeft vervolgens geen gebruik gemaakt van de aangeboden woningen. Nadien stelde de verhuurder dat de overlast was verdwenen; dit werd door de huurder onvoldoende betwist. Op zich liep de procedure voor de huurder mijns inziens toen al spaak. Het Gerechtshof oordeelde in ieder geval dat de verhuurder nadien geen andere woning meer hoefde aan te bieden.[30]

Schadevergoeding

Kan een verhuurder die niet optreedt tegen de overlast die door de buren wordt veroorzaakt ook aansprakelijk zijn voor schadevergoeding? Volgens het Gerechtshof Amsterdam kan dit niet. Het te kort schieten in het aanpakken van de overlast maakte de verhuurder nog niet aansprakelijk voor de geleden schade.[31] Deze huurders hadden overigens geen huurprijsvermindering gevorderd. In beperkte mate vond de Rechtbank Limburg wel dat een verhuurder aansprakelijk kan zijn.[32]

Conclusie

Wanneer een huurder ernstige overlast ondervindt van andere huurders van zijn verhuurder, kan de huurder van de verhuurder verwachten dat hij een aantal acties onderneemt. Er kan dan worden gedacht aan het starten van een ontbindingsprocedure tegen de veroorzaker van de overlast. Maar ook een vermindering van de huurprijs of een verzoek om een andere woning kan tot de mogelijkheden behoren.

[1] Rechtbank Zwolle-Lelystad 12 november 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BG5042

[2] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712

[3] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 december 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BP0257

[4] Rechtbank Zwolle-Lelystad 12 november 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BG5042

[5] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 december 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BP0257; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:518

[6] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712

[7] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712

[8] Rechtbank Rotterdam 25 mei 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BM7386

[9] Rechtbank Midden-Nederland 20 december 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6455

[10] Rechtbank Midden-Nederland 20 december 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6455

[11] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 september 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ9622

[12] Gerechtshof ’s-Gravenhage 6 september 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR6283

[13] Gerechtshof Amsterdam 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3103

[14] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712

[15] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712

[16] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712

[17] Gerechtshof ’s-Gravenhage 6 september 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR6283; Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1712

[18] Gerechtshof Amsterdam 17 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2535

[19] Rechtbank Rotterdam 25 mei 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BM7386

[20] Rechtbank Rotterdam 25 mei 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BM7386

[21] Rechtbank Rotterdam 25 mei 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BM7386

[22] Rechtbank Rotterdam 25 mei 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BM7386

[23] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:759

[24] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:759; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:314

[25] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:314

[26] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:314

[27] Voorzieningenrechter Rechtbank Breda 24 april 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:BA7188

[28] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 september 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ9622

[29] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:759

[30] Gerechtshof Amsterdam 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3103

[31] Gerechtshof Amsterdam 17 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2535

[32] Rechtbank Limburg 5 april 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:3068

Berekening schade van de bank door onjuiste taxatie

Een makelaar of taxateur moet zorgvuldig handelen wanneer hij een woning of bedrijfsruimte taxeert. Wanneer hij daarbij een beroepsfout maakt, dan kan hij aansprakelijk zijn voor de schade die hieruit voortvloeit. Niet alleen zijn opdrachtgever kan schade lijden, maar ook de bank of een andere geldverstrekker die op basis van deze taxatie een te hoge hypothecaire lening heeft verstrekt.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In een ander webartikel heb ik besproken in welke gevallen een makelaar of taxateur aansprakelijk kan zijn jegens de bank voor schade als gevolg van een te hoge taxatie. In dit webartikel bespreek ik hoe deze schade kan worden berekend. Allereerst bespreek ik de hoofdregel. Daarna bespreek ik of er sprake kan zijn van eigen schuld aan de zijde van de bank. Tot slot bespreek ik of een makelaar zijn aansprakelijkheid kan wegcontracteren jegens de bank.

Hoofdregel voor vaststelling schade

In het andere webartikel heb ik situaties beschreven waarin de makelaar of taxateur de onderhandse verkoopwaarde of de executiewaarde veel te hoog had ingeschat. Daarbij kwam op een later tijdstip naar boven dat de bank hierdoor schade had geleden. Het onderpand voor de geldlening bleek bij een (gedwongen) verkoop namelijk veel minder waard te zijn. Ook besprak ik dat veelal sprake is van een causaal verband tussen enerzijds de foutieve taxatie en anderzijds de schade van de bank.

De omvang van de schade moet worden bepaald door de werkelijke vermogenspositie van de bank te vergelijken met haar vermogenspositie in het (hypothetische) geval dat de beroepsfout niet zou zijn gemaakt. Bij de vaststelling van de omvang van de schade gaat het om de vergelijking tussen twee situaties[1]:
1) de vermogensrechtelijke positie waarin de bank zich als gevolg van de normschending bevindt, en
2) de hypothetische situatie waarin de bank zich zou bevinden als de normschending niet zou hebben plaatsgevonden.

Hiervoor moet worden gekeken naar de waarden die wél in het taxatierapport hadden moeten worden vermeld. Ook moet worden gekeken naar de vraag of en zo ja tot welk bedrag de bank (uitgaande van die waarden) destijds gebruikelijk een lening had verstrekt.[2]

Waaruit bestaat dan de schade van de bank? Volgens de meeste rechters bestaat deze uit het verschil tussen de hypotheekschuld en de verkoopopbrengst, oftewel het tekort na verkoop of executie.[3] Maar soms is het logischer om te kiezen voor het verschil tussen de oorspronkelijk getaxeerde onderhandse verkoopwaarde en de nadien behaalde of door een deskundige berekende onderhandse verkoopwaarde.[4]

Wat als de bank het beleid heeft om een bedrag uit te lenen dat bijvoorbeeld 125% bedraagt van de executiewaarde? Is het dan niet zo dat de bank dit deel van haar risico zelf heeft gecreëerd? De Rechtbank Amsterdam oordeelde dat de taxateur kon weten dat het (destijds?) gebruikelijk was om 125% van de getaxeerde executiewaarde te verstrekken. Voor de taxateur was dus in voldoende mate voorzienbaar wat de gevolgen zouden (kunnen) zijn van een foutieve (te hoge) taxatie van de executiewaarde. Deze schade is aan de taxateur toerekenbaar. Daarbij past de volgende kanttekening. In deze situatie stond vast dat de bank (eveneens) 125% op de executiewaarde zou hebben gefinancierd als de taxateur een zorgvuldig taxatierapport had opgesteld. In dat geval wordt het verschil berekend tussen het bedrag dat de bank heeft verstrekt en het bedrag dat de bank met inachtneming van de werkelijke executiewaarde destijds daadwerkelijk zou hebben verstrekt.[5]

Stel dat de koper plannen had om de woning te verbouwen. In dat geval moet bij het bepalen van de omvang van de toerekenbare schade worden uitgegaan van de door de taxateur bepaalde executiewaarde vóór de beoogde verbouwing. De omstandigheid dat de bank bij het verstrekken van de financiering is uitgegaan van de executiewaarde ná verbouwing is niet aan de taxateur toe te rekenen als in werkelijkheid geen verbouwing heeft plaatsgevonden.[6]

Is voor de hoogte van de geleden schade van invloed dat de koper ook aansprakelijk is voor de restschuld? De bank zal bij voldoende betwisting van haar stellingen wel moeten aantonen dat de geldnemer (de koper) onvoldoende verhaal biedt voor dit bedrag. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit een toelating tot een schuldsanering. Dit kan ook door een verhaalsonderzoek waaruit blijkt dat de koper onvoldoende verhaal biedt.[7]

Met ingang van welk moment is de makelaar wettelijke rente verschuldigd over het schadebedrag? Er is eens geoordeeld dat de wettelijke rente verschuldigd was vanaf de datum waarop de bank op basis van de taxatie haar lening had verstrekt.[8] Maar: dit was een bijzondere kwestie waarbij fraude een rol speelde. Het is logischer om aan te nemen dat de schade pas wordt geleden op het moment dat de woning of het bedrijfspand daadwerkelijk onderhands of op de veiling is verkocht.[9]

Volgens het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is de makelaar aansprakelijk voor de achterstallige rente over de financiering. Het valt namelijk niet uit te sluiten dat die rente onnodig ver(der) is opgelopen omdat de bank zonder de onjuiste taxatie eerder andere maatregelen zou hebben genomen teneinde haar schade te beperken.[10] Volgens de Rechtbank Amsterdam kan de bank niet met succes de achterstand in rentebetalingen vorderen van de taxateur, en ook niet de bijbehorende boetes.[11]

De taxateur kan wel aansprakelijk zijn voor de kosten die de bank heeft gemaakt ter vaststelling van de aansprakelijkheid (een rapport van een partijdeskundige).[12]

De taxateur kan nog proberen om een beroep te doen op de algemene matigingsbepaling van schadevergoeding uit artikel 6:109 lid 1 BW. Voor matiging van de schade is echter veelal geen plaats als de aansprakelijkheid door een verzekering is gedekt.[13]

Eigen schuld?

Een taxateur die stelt dat de bank zelf ook schuld heeft aan haar schade, zal deze stelling moeten ondersteunen met (bewezen) feiten en omstandigheden. Er is niet snel een reden om aan te nemen dat de bank een deel van haar schade voor eigen rekening zou moeten nemen vanwege eigen schuld (artikel 6:101 BW).

Enerzijds mag de bank vertrouwen op het taxatierapport. De bank is immers zelf geen taxatiedeskundige.[14] Anderzijds mag van de bank worden verwacht dat zij het taxatierapport zorgvuldig bestudeert en naar aanleiding van kenbare onjuistheden enige navraag doet of bepaalde zaken verifieert. Immers, de bank heeft groot belang bij de inhoud van het taxatierapport. Een beroep op eigen schuld van de bank is een aantal malen gehonoreerd. Hierna bespreek ik een aantal rechterlijke uitspraken.

Een bank diende 25% van haar schade zelf te dragen in een geval waarin zij echt onoplettend was geweest. De bank had niet opgemerkt dat er een verschil was tussen de aanduiding van het object in het taxatierapport enerzijds en het kadastraal uittreksel, de vorige hypotheekakte en de vorige leveringsakte anderzijds. Van de bank mocht hier ook zorgvuldigheid worden verwacht.[15]

Ook had een bank eigen schuld in een geval waarin zij redelijkerwijs had moeten twijfelen aan de uitkomsten van een taxatie. In die zaak had de bank een derde hypothecaire lening verschaft. Bij het verstrekken van de eerste en tweede lening was de waarde van het onroerend goed 175% lager getaxeerd en min of meer gelijk aan de aanschafprijs. De rechter vond dat de bank zich een zelfstandig oordeel had moeten vormen over de zekerheden (de woning en de grond) die staan tegenover de door haar verstrekte leningen. De rechter ging er van uit dat een nader onderzoek van de bank de juiste waarde aan het licht zou hebben gebracht. Ook hier moest de bank 25% van haar schade zelf dragen.[16]

Er kan ook op een ander vlak sprake zijn van eigen schuld. Bijvoorbeeld als de bank onvoldoende de inkomensgegevens van de koper/geldlener heeft gecontroleerd. Als duidelijk is dat de foutieve taxatie en het verstrekken van een lening aan iemand met onvoldoende inkomen in gelijke mate hebben bijgedragen aan de schade is een causale verdeling van 50:50 op zijn plaats. Hierdoor kreeg de bank de helft van haar schade vergoed.[17]

Als het taxatierapport al ouder is,  bijvoorbeeld 9 maanden oud, dan ligt het op de weg van de bank om in het kader van haar eigen zorgvuldigheid richting haar klant bij de taxateur te informeren of het tijdsverloop aanleiding geeft om de opgegeven waardes in het taxatierapport bij te stellen.[18]

Zoals hierboven al bleek hoeft van de bank niet verwacht te worden dat zij ‘alwetend’ is. Wanneer een pand ooit eerder is getaxeerd, maakt dit nog niet dat die gegevens bekend hoeven te zijn bij de bank.[19]

Schadebeperkingsplicht?

Het is uiteindelijk de bank die de keuze maakt om een hypothecaire geldlening op te zeggen bij wanbetaling. Veroorzaakt de bank de schade niet (deels) zelf door zich te beroepen op het recht van parate executie? Dit is in ieder geval niet zo wanneer de woning of het bedrijfspand uiteindelijk onderhands is verkocht.[20]

Maar ook als de bank de onderhandse biedingen te laag vindt en het pand laat veilen beperkt zij in veel gevallen voldoende haar schade.[21] Het feit dat de verkoopopbrengst dan aanzienlijk lager uitvalt dan de verstrekte hypotheeksom is niet voldoende voor een verwijt dat de bank haar schade niet heeft beperkt.[22]

Als de taxateur vindt dat de bank maatregelen had moeten treffen om te voorkomen dat de schuld van de geldlener opliep, dan moet hij dit concreet onderbouwen. Anders wordt een beroep op deze schadebeperkingsplicht afgewezen.[23]

Exoneratieclausule?

Kan een taxateur zijn aansprakelijkheid beperken richting de bank beperken? Taxateurs vermelden vaak in hun rapportage dat het rapport uitsluitend bestemd is om te worden gebruikt door de opdrachtgever en dat geen verantwoordelijkheid wordt aanvaard door gebruik door derden.

Dit beding komt er op neer dat de taxateur aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van fouten in het taxatierapport ten opzichte van derden probeert uit te sluiten. Dit geldt sowieso voor het geval dat de bank op dat moment nog niet in beeld is. Onder omstandigheden wordt de aansprakelijkheid niet uitgesloten jegens derden die het rapport gebruiken met schriftelijke toestemming van de taxateur.

In het verleden werd weleens geoordeeld dat de makelaar geen beroep kon doen op dit beding jegens de bank, omdat deze uitsluitend tussen de makelaar en de opdrachtgever was overeengekomen.[24] Tegenwoordig zijn er ook rechters die aannemen dat een dergelijk exoneratiebeding ook geldt ten opzichte van de bank. Deze rechters oordelen dat de bank redelijkerwijs moet begrijpen dat zij de gelding van het beding aanvaarden door van het taxatierapport gebruik te maken.[25] De bank weet of kan redelijkerwijs weten dat de makelaar geen aansprakelijkheid zou aanvaarden voor de nadelige gevolgen van het rapport.[26]

Ik kan op dit moment geen eenduidig antwoord geven op de vraag of deze exoneratieclausule onverkort geldt jegens de bank. Enerzijds kan men niet verwachten van een taxateur dat hij verantwoordelijkheid neemt voor beslissingen die een ander mogelijk op basis van het taxatierapport zal nemen. De taxateur weet namelijk vaak niet eens wie uiteindelijk haar taxatierapport zal gebruiken, laat staan op welke wijze.[27] Anderzijds weet de taxateur wel dát er een bank gebruik van gaat maken. Bijna iedere koper moet namelijk een geldlening afsluiten.

Enerzijds zal een bank buiten de makelaar om zelfstandig beslissen welke gevolgtrekking zij aan dit rapport wenst te verbinden.[28] Anderzijds behoort een makelaar zijn rapport goed en correct te onderbouwen. Enerzijds staat het de bank vrij om geen genoegen te nemen met een taxatierapport waarin een clausule is opgenomen die aansprakelijkheid jegens anderen dan de opdrachtgever uitsluit.[29] Anderzijds: wat kan de bank nog wanneer alle taxateurs zo’n clausule gebruiken?

Een taxateur kon zich niet met succes beroepen op de exoneratiebepaling in een geval waarin de bank op basis van de taxatie een financiering had verstrekt voor het aflossen van schulden in plaats van een hypothecaire geldlening. Gezien de formulering van het exoneratiebeding mocht de bank er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de beperking van de aansprakelijkheid niet jegens haar gold.[30]

Stel dat de bank niet in beeld was en naderhand ook geen toestemming heeft gevraagd voor gebruik van het taxatierapport, dan moet de bank bij een succesvol beroep op deze exoneratieclausule feiten en omstandigheden stellen die er desondanks toe zouden kunnen leiden dat het beroep van de taxateur op dit beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.[31] Dit is voor de bank een moeilijkere, maar geen onmogelijke uitgangspositie.

Uit een groot aantal gepubliceerde kwesties bleek dat de makelaar of taxateur toch aansprakelijk was voor de geleden schade. Deze kwesties zijn besproken in het andere webartikel. In deze kwesties heeft de makelaar zich overigens niet altijd op de exoneratieclausule beroepen. Het is voor de makelaar van belang om niet op een dergelijke exoneratieclausule te vertrouwen.

Conclusie

Een bank of andere hypothecaire geldverstrekker lijdt schade wanneer zij op basis van een foutieve taxatie van een makelaar of taxateur een te hoge lening verstrekt die vervolgens niet kan worden afgelost na (gedwongen) verkoop. De schade  bestaat uit het verschil tussen de hypotheekschuld en de verkoopopbrengst, oftewel het tekort na verkoop of executie. Soms moet de bank een deel van haar schade zelf dragen wegens eigen schuld. Sommige rechters oordelen dat een makelaar of taxateur zijn aansprakelijkheid jegens de bank kan wegcontracteren.

[1] Gerechtshof Den Haag 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4284; Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN0527

[2] Gerechtshof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5441

[3] Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN0527; Rechtbank Oost-Brabant 25 mei 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:2679

[4] Gerechtshof Den Haag 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4284

[5] Rechtbank Amsterdam 22 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK6548

[6] Rechtbank Amsterdam 22 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK6548

[7] Gerechtshof ’s-Gravenhage 26 april 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ7495

[8] Gerechtshof Den Haag 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4284

[9] Rechtbank Almelo 18 juli 2007, ECLI:NL:RBALM:2007:BB1975

[10] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5843

[11] Rechtbank Amsterdam 22 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK6548

[12] Gerechtshof Den Haag 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4284

[13] Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN0527

[14] Gerechtshof Den Haag 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4284

[15] Rechtbank Oost-Brabant 25 mei 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:2679

[16] Rechtbank Almelo 18 juli 2007, ECLI:NL:RBALM:2007:BB1975

[17] Rechtbank Amsterdam 22 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK6548

[18] Gerechtshof Amsterdam 26 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1723

[19] Rechtbank Almelo 9 mei 2007, ECLI:NL:RBALM:2007:BA6339

[20] Rechtbank Almelo 9 mei 2007, ECLI:NL:RBALM:2007:BA6339

[21] Rechtbank Amsterdam 22 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK6548

[22] Rechtbank ’s-Gravenhage 19 mei 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BM6990

[23] Gerechtshof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5441

[24] Rechtbank Utrecht 20 september 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AY8952

[25] Rechtbank Zutphen 20 januari 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BL0398

[26] Rechtbank Zutphen 20 januari 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BL0398

[27] Rechtbank Zutphen 20 januari 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BL0398

[28] Rechtbank Zutphen 20 januari 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BL0398

[29] Rechtbank Zutphen 20 januari 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BL0398

[30] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5843

[31] Gerechtshof Amsterdam 26 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1723

C.G. (Christian) Huijsmans

C.G. (Christian) Huijsmans

mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans is in 2008 beëdigd als advocaat. Gaandeweg heeft hij zich naast echtscheidings- en alimentatiezaken toegelegd op het onroerend goedrecht. Hij adviseert met name over huurkwesties en geschillen die voortvloeien uit de koop en (ver)bouw van onroerend goed.

Advocatenkantoor Zeeland

Wulfaertstraat 3
4461 HS GOES
T: 0113 27 70 00
www.advocatenkantoorzeeland.com