Voor ondernemers die afhankelijk zijn van de toeloop van lokale klanten kan het uitermate schadelijk zijn wanneer een concurrent zich in de buurt vestigt. Dit geldt met name voor winkeliers of kleine dienstverleners. Dit hoort bij het ondernemersrisico. Echter: soms huurt de concurrent bij nota bene dezelfde verhuurder.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit artikel wordt besproken of een huurder richting zijn verhuurder een juridisch argument in handen heeft om de verhuur aan een concurrent tegen te houden. Vormt concurrentie een gebrek? En zo niet, handelt de verhuurder anderszins in strijd met de redelijkheid en billijkheid? En kan een huurder met zijn verhuurder afspreken dat er niet wordt verhuurd aan een concurrent?

Concurrentie als gebrek?

Artikel 7:204 BW definieert een gebrek als “een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft.” Een soortgelijke bepaling is terug te vinden in artikel 3 van de algemene bepalingen.[1]  Deze algemene bepalingen worden vaak overeengekomen bij de huur van winkelruimte of andere 290-bedrijfsruimte.

Vormt het feit dat de verhuurder gaat verhuren aan een concurrent ook een gebrek? Het heeft immers niets met de gehuurde ruimte zelf te maken.  Het Gerechtshof Leeuwarden heeft al eerder geoordeeld dat wanneer een gehuurd object deel uitmaakt van een groter geheel, zoals een winkelcentrum, negatieve eigenschappen of omstandigheden die betrekking hebben op andere gedeelten van dat grotere geheel ook een gebrek kunnen opleveren. Daarbij moet het dan wel gaan om negatieve eigenschappen of omstandigheden waarmee de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst geen rekening hoefde te houden.[2]

In de laatste volzin van de vorige alinea zit dan ook de kern. Het gaat om de redelijke verwachting die de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht hebben. Mijns inziens kan het per branche verschillen of een huurder redelijkerwijs mocht verwachten dat hem niet op deze manier concurrentie zou worden aangedaan. Zo mag een kapper verwachten dat zijn verhuurder binnen hetzelfde winkelcentrum nog een pand zal gaan verhuren aan een andere kapper.[3] Hetzelfde geldt voor een containeroverslagbedrijf in een havengebied.[4]

Kortom, een groot deel van de huurders moet rekening houden met enige concurrentie. Dit is ook geen vreemde gedachte. De verhuurder concurreert veelal niet zelf, maar laat anderen met elkaar de concurrentie aangaan. Bovendien behoort een ondernemer bepaalde risico’s nu eenmaal zelf te dragen. Eén van die risico’s is tegenvallende bezoekersaantallen, die ook niet als een gebrek kunnen worden bestempeld.[5] Dit komt op grond van in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de huurder. De tendens is dus dat concurrentie in beginsel geen gebrek vormt, tenzij de verwachtingen van de huurder dit dus anders zouden maken.

Wanneer hoeft de huurder redelijkerwijs niet te verwachten dat de verhuurder ook aan een concurrent gaat verhuren? Een sprekend voorbeeld betreft het geval waarin  een huurder zich bij zijn exploitatie volledig moet richten op de wensen van de verhuurder en als gevolg daarvan beperkt wordt in zijn ondernemingsmogelijkheden. Deze huurder hoeft niet te verwachten dat de verhuurder een concurrent eveneens kansen biedt.[6] Zeker wanneer die concurrent nu juist de core business van de huurder gaat uitvoeren.

Een huurder hoeft ook niet te verwachten dat de verhuurder de concurrent een groot voordeel geeft, zoals een veel lagere huurprijs, of een huurprijs die afhankelijk is van omzet en daardoor veel gunstiger uitvalt.[7] Zo’n voordeel kan ook bestaan uit het goedkoper of gratis verstrekken van faciliteiten. Immers, ook langs die weg kan de concurrent zijn diensten dan voor een veel lager tarief aanbieden. Hierdoor wordt de eerste huurder oneerlijke concurrentie aangedaan.

Wanneer de verhuurder op deze wijze gaat verhuren aan een concurrent, dan schiet hij tekort in zijn verplichting om de huurder een ongestoord genot te verschaffen. Dit levert een eigenschap aan het gehuurde op die de huurder bij de aanvang van de huurovereenkomst niet hoefde te verwachten.

Wanneer sprake van concurrentie?

Een huurder kan van mening zijn dat hij wordt beconcurreerd. Maar wanneer is eigenlijk sprake van concurrentie? Dit is afhankelijk van de feiten en omstandigheden. Let wel: het feit dat de concurrent landelijk bekend is zorgt er op zichzelf nog niet voor dat ook daadwerkelijk sprake is van concurrentie.[8]

Er zal namelijk gekeken moeten worden naar een overlap in activiteiten of koopwaar. Van concurrentie kan sprake zijn wanneer de activiteiten van de één ten koste kunnen gaan van een bepaald aantal klanten van de ander. Een voorbeeld: een verkoper van audio- en videoapparatuur in de nabijheid van een verhuurder van diezelfde apparatuur.[9] Of een pasfoto-automaat in de nabijheid van een fotostudio.[10] Wanneer de verkochte producten slechts deels overlappen hoeft er geen sprake te zijn van concurrentie.[11]

De verhuurder kan uiteraard betwisten dat de aanwezigheid van een concurrent de huurder in een nadeliger positie heeft gebracht. De beconcurreerde huurder zal moeten bewijzen dat hij nadeel ondervindt.[12] Dit zal hij moeten doen met een cijfermatige onderbouwing. Uit omzetcijfers zal een (drastische) daling moeten blijken vanaf het moment dat de concurrent zich is gaan vestigen. Zulks is noodzakelijk voor het aantonen van een causaal verband.[13]

Wanneer de concurrent zich nog zal moeten vestigen is deze omzetdaling nog niet aan te tonen. Misschien kan een deskundigenoordeel uitsluitsel bieden, maar ik kan deze verwachting niet ondersteunen met een gepubliceerd vonnis.

Andere grondslagen om de verhuurder aan te spreken

Heeft een huurder nog andere mogelijkheden om de verhuur aan een concurrent een halt toe te roepen? Ja, maar dan moet wel sprake zijn van specifieke omstandigheden. In het geval waarin een huurder slechts onder stringente voorwaarden van de verhuurder mocht ondernemen was het verhuren aan een concurrent eveneens in strijd met de algemene regels van redelijkheid en billijkheid c.q. de regels van goed verhuurdersschap.[14]

Soms kan de huurder met succes zich op het standpunt stellen dat hij heeft gedwaald bij het aangaan van de huurovereenkomst. Dit speelde in het geval waarin in één winkelcentrum twee supermarkten zouden komen, maar de huurder werd voorgehouden dat er één specifieke concurrent zou komen. De verhuurder had verzwegen dat deze specifiek concurrent had afgehaakt ten faveure van een andere supermarktketen.[15] De verhuurder kon weten dat het feit dat de oorspronkelijke concurrent had afgehaakt relevant was voor de huurder en had daarom een mededelingsplicht. Wanneer dwaling wordt aangenomen kan de huurder onder andere verzoeken om de huurovereenkomst te wijzigen om de negatieve gevolgen van de dwaling teniet te doen.

Tot slot kunnen de huurder en de verhuurder in de huurovereenkomst nog een expliciete branchebeschermingsafspraak opnemen. Daar kan de huurder een beroep doen. Zo’n afspraak is niet alleen bepalend voor de verwachting van de huurder, maar bovendien kan deze afspraak zodanig helder zijn dat de verhuurder de huurovereenkomst simpelweg niet blijkt na te komen wanneer eveneens aan een concurrent wordt verhuurd. De oorspronkelijke huurder kan zich dan zelfs bevrijden door de huurovereenkomst te laten ontbinden.[16] Een startende huurder kan dus goede afspraken maken met de verhuurder over de afwezigheid van concurrentie.

Maar ook indien een expliciete afspraak in het huurcontract ontbreekt, kan soms worden aangenomen dat (zelf stilzwijgend) tussen de huurder en de verhuurder exclusiviteit is afgesproken. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit voorwaarden die de verhuurder zelf heeft gesteld.[17] Het feit dat bij de nieuwbouw van een winkelcentrum wellicht is geprobeerd een zo gevarieerd mogelijk aanbod samen te stellen betekent overigens nog niet dat huurder daarmee een monopoliepositie binnen zijn branche heeft verworven.[18]

Moet de verhuurder de relatie met de concurrent beëindigen?

Stel dat wordt aangenomen dat de concurrentie een gebrek vormt of de verhuurder anderszins in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid. Wat kan de huurder in dat geval van de verhuurder verlangen?

Het gaat gevoelsmatig nogal ver om van de verhuurder te verlangen dat hij diens huurrelatie met de concurrent beëindigt. Dat grijpt namelijk nogal in op de belangen van de concurrent. De verhuurder zal die concurrent dan financieel flink tegemoet moeten komen. De vraag is in hoeverre dat redelijkerwijs van de verhuurder gevergd kan worden. Het lijkt daarom meer voor de hand te liggen dat de huurder gebruik maakt van de mogelijkheden om vermindering van de huurprijs (artikel 7:207 lid 1 BW) of schadevergoeding[19] (artikel 7:208 BW) te vorderen, dan wel ontbinding van de huurovereenkomst.

Aangezien er weinig uitspraken zijn gepubliceerd waarin concurrentie als gebrek werd aangemerkt, is er ook weinig gepubliceerd over welke gevolgen de rechter aan de aanwezigheid van zo’n gebrek zal verbinden. In het geval van een verleende concessie aan een bedrijf dat pasfotoautomaten exploiteert werd overigens geoordeeld dat de verhuurder de pasfotoautomaat toch moest verwijderen.[20]

Conclusie

De hoofdregel is dat de huurder diens verhuurder niet kan aanspreken op het feit dat de verhuurder ook een ruimte is gaan verhuren aan een concurrent. Dit is echter anders wanneer de huurder redelijkerwijs mocht verwachten dat hij niet geconfronteerd zou worden met concurrentie. Uiteraard kunnen de huurder en de verhuurder ook in een huurovereenkomst afspreken dat er geen andere ruimte aan een concurrent verhuurd zal worden.

—

[1] Rechtbank Dordrecht 14 juli 2011, ECLI:NL:RBDOR:2011:BR3506

[2] Gerechtshof Leeuwarden, 8 februari 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BP3872

[3] Rechtbank Breda 25 mei 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BQ6146

[4] Rechtbank Rotterdam 24 september 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:7824

[5] Hoge Raad 1 februari 2008, NJ 2008, 85

[6] Rechtbank Amsterdam 19 mei 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:3070

[7] Rechtbank Haarlem 29 oktober 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BK3796

[8] Gerechtshof Arnhem 22 december 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BL9262

[9] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 29 oktober 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5103

[10] Rechtbank Amsterdam 19 mei 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:3070

[11] Gerechtshof Arnhem 22 december 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BL9262; zijdelings ook Rechtbank Haarlem 17 juni 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BM9490

[12] Gerechtshof Arnhem 22 december 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BL9262; Rechtbank Dordrecht 14 juli 2011, ECLI:NL:RBDOR:2011:BR3506

[13] Gerechtshof Arnhem 22 december 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BL9262

[14] Rechtbank Amsterdam 19 mei 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:3070

[15] Rechtbank Dordrecht 14 juli 2011, ECLI:NL:RBDOR:2011:BR3506

[16] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 29 oktober 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5103

[17] Rechtbank Amsterdam 19 mei 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:3070

[18] Rechtbank Breda 25 mei 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BQ6146

[19] Rechtbank Haarlem 29 oktober 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BK3796

[20] Rechtbank Amsterdam 19 mei 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:3070