Wanneer een makelaar optreedt namens een verkoper, zal hij zijn taak goed moeten uitvoeren. Hij zal moeten handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan tijdens het verloop van het verkooptraject.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel bespreek ik een aantal gevallen waarin een verkoopmakelaar schade heeft veroorzaakt bij zijn opdrachtgever tijdens het verloop van het verkooptraject. In twee andere webartikelen  ben ik ingegaan op de aansprakelijkheid voor een slecht advies over de verkoopprijs en de aansprakelijkheid voor het verstrekken van verkeerde inlichtingen aan de koper.

Het maken van duidelijke afspraken

Een verkoopmakelaar zal zich moeten inspannen om de afspraken met de koper goed op papier te krijgen. Het gaat dan niet alleen om afspraken over de financiële verplichtingen, maar ook over andere handelingen die de koper en de verkoper nog moeten verrichten. De verplichtingen van de koper moeten zodanig precies zijn geformuleerd dat de verkoper naderhand met voldoende nauwkeurigheid kan vaststellen waarop hij aanspraak kan maken.

Als er kwesties zodanig onduidelijk op papier zouden worden gezet dat bij voorbaat kan worden verwacht dat er conflicten kunnen ontstaan, dan zou de makelaar zijn koper niet zo’n koopakte moeten laten tekenen.[1] Dit geldt ook voor het formuleren van een ontbindende voorwaarde.[2] De verkoopmakelaar moet een verkoper die duidelijk begeleiding nodig heeft bij belangrijke beslissingen de gelegenheid geven om over een onduidelijk contract advies in te winnen.[3] De verkoopmakelaar zou deze verkoper dan niet moeten dwingen om binnen dezelfde dag te tekenen.

Een makelaar zal in sommige gevallen zich ook moeten inspannen om de leveringsakte correct te laten opstellen. Dit geldt in gevallen waarin de makelaar ook de opdracht heeft gekregen om de belangen van de koper richting de notaris te behartigen. In dat geval zal hij belangrijke informatie zoals bijzonderheden in de eigendomsstatus of erfdienstbaarheden moet delen met de notaris.[4] Het maakt daarvoor niet uit dat de notaris zelf ook de verplichting heeft om rekening te houden met deze bijzonderheden.[5] Kortom: de makelaar moet bij een opdracht met deze reikwijdte de notaris juist en volledig over de wensen van zijn opdrachtgever voorlichten.[6]

Waarborgsom of bankgarantie

De verkoopmakelaar moet er naar streven dat de koper zekerheid biedt in de vorm van een waarborgsom of bankgarantie.[7] Hij zal vervolgens moeten controleren of daadwerkelijk de waarborgsom is gestort danwel de bankgarantie is gesteld.[8] Dit is ook een aanbeveling binnen de NVM.[9] De makelaar kan eenvoudigweg bij de notaris opvragen of de waarborgsom al is ontvangen.

De verkoper mag er van uitgaan dat zijn makelaar dit voor hem zal doen. De makelaar mag er niet van uit gaan dat de verkoper hier zelf op zal toezien.[10] De makelaar moet er voor zorgen dat de verkoper optimaal gebruik kan maken van deze vorm van bescherming tegen een wanpresterende koper.[11]

Wanneer de koper de waarborgsom niet heeft gestort zal de verkoopmakelaar dit bijtijds aan de verkoper moeten melden.[12] De verkoper wordt daardoor in de gelegenheid gesteld om te kiezen welke actie hij wil ondernemen. Enerzijds komt nogal eens voor dat de koper geen waarborgsom kan storten of geen bankgarantie kan stellen omdat de termijn voor hem te kort is, of de bank niet snel genoeg met uitsluitsel komt. In dat geval kan de verkoper uitstel verlenen.

Anderzijds kan het feit dat de koper niet heeft voldaan aan deze verplichting duiden op (financiële) problemen aan diens zijde. Het is een signaal dat de koper potentieel geen uitvoering zal geven aan de koopovereenkomst. Dit kan voor de verkoper zeer ingrijpende gevolgen hebben. Zeker wanneer de verkoper ondertussen al een andere woning heeft gekocht. In dat geval zal hij moeten beslissen of hij de koopovereenkomst wenst aan te tasten en zo ja, op welke wijze en tegen welke kosten.[13]

Hoe dan ook heeft de verkoper er belang bij dat hij zo snel mogelijk zekerheid verkrijgt of de koper (alsnog) aan deze verplichting voldoet. Als de verkoopmakelaar niet bijtijds meldt dat de koper geen waarborgsom heeft betaald, kan hij aansprakelijk zijn voor de schade die de verkoper daardoor heeft geleden.[14]

De omstandigheid dat de koper bij de makelaar het vertrouwen had gewekt dat hij de waarborgsom alsnog zou voldoen en de omstandigheid dat de makelaar er daarnaast niet van op de hoogte was dat de verkoper een andere woning had gekocht, ontslaan de makelaar niet van zijn verplichting om de verkoper te melden dat de waarborgsom niet is betaald.[15]

Onderzoek naar de koper of de verkoper

In hoeverre moet een verkoopmakelaar onderzoek doen naar de betrouwbaarheid van de koper? En of de koper eigenlijk wel in staat zal zijn om te kunnen kopen? Deze vraag is relevant. De verkoper kan namelijk ondertussen op zoek zijn naar een andere woning. Of de verkoper wil in de tussentijd de focus kunnen leggen op een andere gegadigde.

In beginsel zorgt het storten van een waarborgsom al voor een flinke mate aan zekerheid aan de zijde van de verkoper. Daarom is extra onderzoek  naar de koper in beginsel niet noodzakelijk. Dit is alleen anders als sprake is van bijzondere omstandigheden.[16]

Wel behoort het tot de taak van een verkopend makelaar om te controleren of zijn eigen opdrachtgever zelf beschikkingsbevoegd is om het pand te verkopen, zodat hij op een overeen te komen leveringsdatum daadwerkelijk tot levering zal kunnen overgaan.[17] Dit kan zeker relevant zijn bij een woning die behoort tot een erfenis.

Als de makelaar kan voorzien dat de verkoper niet volledig beschikkingsbevoegd is of zal zijn ten tijde van de levering, zal hij de verkoper moeten adviseren om zekerheidshalve (nog) geen koopovereenkomst te sluiten. De makelaar kan er ook voor zorgen dat in de koopakte  een bijzondere bepaling wordt opgenomen voor de situatie dat die beschikkingsbevoegdheid op het moment van levering zou ontbreken.[18] Hiermee beschermt de makelaar de verkoper voor een boete.[19]

Onderhandelingsstrategie

In een ander webartikel werd reeds besproken dat een verkoopmakelaar voor wat betreft de te behalen koopsom slechts een inspanningsverplichting heeft en dus geen resultaatsverplichting. Wanneer een verkoper zijn makelaar een verwijt maakt dat hij onvoldoende heeft gedaan om een koper te zoeken, zal hij moeten stellen en zonodig onderbouwen dat meer inspanningen door de makelaar tot een hogere opbrengst zouden hebben geleid.[20]

Wanneer een verkoper bewust kiest voor een risicovolle strategie, kan hij niet klagen over het uitblijven van succes bij het plan, tenzij de makelaar bij de uitvoering daarvan nalatig is geweest.[21]

Een makelaar moet goed contact houden met alle betrokken partijen. Een makelaar schiet toerekenbaar tekort door een verlaging van een koopprijs niet door te geven aan een gegadigde.[22] Een makelaar schiet toerekenbaar tekort door een bod van een gegadigde niet door te geven aan de verkoper.[23] Dit speelt natuurlijk in kwesties waarbij het uiteindelijk niet tot een verkoop is gekomen.

Een verkoopmakelaar moet een inkomend bod serieus behandelen. Hij moet minimaal aangeven wat het bod zijns inziens waard is. Dit hoeft een makelaar niet heel expliciet te doen. Een voorbeeld: een makelaar die bij een bod heeft gezegd “Denk er – gezien wat er tot nu toe is gebeurd – goed over na”, waarschuwt de verkoper en spoort de verkoper aan om dit bod serieus in overweging te nemen. Dit werd aangemerkt als een onmiskenbaar advies, gegeven de omstandigheid dat de woning bijna een half jaar te koop stond, en verlaging van de vraagprijs en een open huis dag nog niet tot een eerder bod hadden geleid. In dit geval kon de verkoper de makelaar later niet verwijten dat hij hem niet had bewogen tot aanvaarding van het bod of tot het openen van onderhandelingen.

Let wel: Het staat een verkoper in zijn hoedanigheid van opdrachtgever vrij om voor eigen risico het advies van zijn makelaar in de wind te slaan. Dit is misschien anders als de verkoper aantoonbaar zijn belangen niet kan overzien.[24]

De zorgplicht van een verkoopmakelaar houdt overigens niet op wanneer het koopcontract is getekend. Een makelaar die zag dat er een slechte afspraak was gemaakt en vlak voor de overeengekomen leveringsdatum meldde “zo moet je niet leveren” zaaide zodanige twijfel dat de verkoper uiteindelijk niet heeft meegewerkt met tijdige levering en daardoor de contractuele boete moest betalen. De makelaar had moeten begrijpen dat een advies om de onderhandelingen met de koper te heropenen er toe zou kunnen leiden dat wanneer niet alsnog tijdig overeenstemming zou worden bereikt met de koper, dit zou kunnen leiden tot een contractuele boete. Hij had de verkoper hierover moeten informeren en had hem beter moeten begeleiden.[25]

Fiscale gevolgen

Een makelaar die ook voor ondernemers optreedt, dient bekend te zijn met het feit dat de (ver)koop van een bedrijfspand al dan niet BTW-belast kan plaatsvinden. Hij moet de verkoper waarschuwen voor de fiscale gevolgen. Dat een makelaar geen fiscaal specialist is, maakt dat niet anders. Indien zo’n makelaar zichzelf niet deskundig genoeg acht om een verkoper hierover toereikend te adviseren, dan moet hij dit aan de verkoper mededelen.[26] In dat geval kan de verkoper zelf nader advies inwinnen. Als een makelaar zonder kennis van zaken zonder enige opmerking over de BTW-kwestie de koopovereenkomst opstelt en ter ondertekening voorlegt, schiet hij tekort.[27] Wanneer de verkoper een leek is op het gebied van BTW zal de makelaar niet snel een beroep kunnen doen op eigen schuld.[28]

Conclusie

Een makelaar die namens de verkoper optreedt behoort ook in het verdere verloop van het verkooptraject zorgvuldig te handelen. Hij zal zich moeten inspannen om de afspraken duidelijk op papier te zetten. Hij zal moeten controleren dat de waarborgsom wordt gestort. Ook zal hij gedurende de onderhandelingen duidelijk moeten communiceren over de biedingen die zijn gedaan. Als een makelaar dit niet doet, dan kan hij aansprakelijk zijn voor de schade die hieruit voortvloeit.

—

[1] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7893

[2] Rechtbank Dordrecht 29 oktober 2008, ECLI:NL:RBDOR:2008:BG2029

[3] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7893

[4] Rechtbank Zutphen 20 augustus 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BG1050

[5] Rechtbank Zutphen 20 augustus 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BG1050

[6] Rechtbank Zutphen 20 augustus 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BG1050

[7] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7893

[8] Rechtbank Rotterdam 27 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6460; Rechtbank Zutphen 9 januari 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BC3343

^[9] Rechtbank Zutphen 9 januari 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BC3343

[10] Rechtbank Rotterdam 27 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6460

^[11] Rechtbank Zutphen 9 januari 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BC3343

[12] Rechtbank Zutphen 9 januari 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BC3343; Rechtbank Rotterdam 27 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6460

[13] Rechtbank Zutphen 9 januari 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BC3343

[14] Rechtbank Rotterdam 27 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6460

[15] Rechtbank Rotterdam 27 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6460

^[16] Rechtbank Zwolle-Lelystad 29 juni 2005, ECLI:NL:RBZLY:2005:AU6975

[17] Rechtbank ’s-Hertogenbosch 7 maart 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BV7866

[18] Rechtbank ’s-Hertogenbosch 7 maart 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BV7866

[19] Rechtbank ’s-Hertogenbosch 7 maart 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BV7866

[20] Rechtbank Dordrecht 29 oktober 2008, ECLI:NL:RBDOR:2008:BG2029

[21] Rechtbank Dordrecht 29 oktober 2008, ECLI:NL:RBDOR:2008:BG2029

[22] Rechtbank Arnhem 7 januari 2004, ECLI:NL:RBARN:2004:AO2179

[23] Rechtbank Arnhem 7 januari 2004, ECLI:NL:RBARN:2004:AO2179

[24] Gerechtshof Leeuwarden, 19 juni 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW8952

^[25] Gerechtshof Den Haag 20 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:20

^[26] Gerechtshof Den Haag 20 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:20

^[27] Gerechtshof Den Haag 20 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:20

^[28] Gerechtshof Den Haag 20 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:20