Koop

De Vereniging van Eigenaars (VvE) voert het beheer over de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementencomplex. Wanneer het noodzakelijk is kan de VvE hiervoor een gerechtelijke procedure starten. De VvE wordt daarbij vertegenwoordigd door haar bestuur. Soms voert de wederpartij van de VvE het verweer dat de VvE niet bevoegd is om deze procedure te starten.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit webartikel wordt besproken hoe de VvE de bevoegdheid krijgt om te procederen. Daarnaast wordt besproken of de VvE gedurende een gerechtelijke procedure alsnog deze bevoegdheid kan verkrijgen. Ook zal kort worden besproken in welke kwesties de VvE wel en niet mag procederen.

De wettelijke bevoegdheid om te procederen

Uit artikel 5:126 lid 2 BW volgt dat een VvE bevoegd is om in een gerechtelijke procedure  de gezamenlijke appartementseigenaars te vertegenwoordigen. Dit kan bijvoorbeeld in een procedure tegen een aannemer die werkzaamheden heeft verricht aan een gemeenschappelijk deel van het appartementencomplex. Ook kan dit een (bestuursrechtelijke) procedure betreffen tegen de gemeente.

Uit artikel 5:126 lid 3 BW volgt dat een VvE bevoegd is om in rechte op te treden tegen appartementseigenaars die zich niet aan hun verplichtingen houden.

Machtiging vereist?

In de akte van splitsing en de daarin opgenomen statuten van de VvE is vaak voorgeschreven dat het bestuur een machtiging nodig heeft om een gerechtelijke procedure te starten. Het bestuur kan deze machtiging verkrijgen tijdens een algemene ledenvergadering. Dit is in feite een aanvulling op de wettelijke regeling. Dit is bijvoorbeeld geregeld in artikel 53 lid 5 Modelreglement 2006:

“Het bestuur behoeft de machtiging van de vergadering voor het instellen van en berusten in rechtsvorderingen of verzoekschriftprocedures […]Het bestuur behoeft geen machtiging om in een geding verweer te voeren, voor het nemen van conservatoire maatregelen en voor het voeren van incassoprocedures.”

In artikel 41 lid 4 Modelreglement 1992 is een tekst met een min of meer vergelijkbare strekking opgenomen, zij het dat voor het voeren van incassoprocedures niet nadrukkelijk een uitzondering wordt gemaakt:

“Het bestuur behoeft de machtiging van de vergadering voor het instellen van en berusten in rechtsvorderingen […] Het bestuur behoeft geen machtiging om in een geding verweer te voeren en voor het nemen van conservatoire maatregelen.”

Uit de bovenstaande citaten kan al worden afgeleid dat de VvE veelal geen machtiging nodig heeft om verweer te voeren. Het is altijd mogelijk dat er in individuele gevallen is afgeweken van deze modelreglementen. De oplettende lezer dient hier rekening mee te houden.

Wanneer is machtiging verleend?

Het bestuur van de Vve moet nadrukkelijk gemachtigd zijn. Wanneer de algemene ledenvergadering slechts heeft besloten dat er een procedure zal worden gevoerd, maar niet dat het bestuur ook wordt gemachtigd om daadwerkelijk in rechte op te treden, dan is dit onvoldoende.[1] Wanneer de algemene ledenvergadering een machtiging heeft verleend waarin een andere advocaat wordt genoemd dan de uiteindelijke procesadvocaat, dan volstaat de machtiging.[2] Het is sowieso verstandig om in de machtiging goed te omschrijven om welke gerechtelijke procedure het gaat.[3]

Wanneer de VvE een procedure start zonder dat zij hiertoe gemachtigd is, kan zij niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen. Dit zou betekenen dat de rechter niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen. In de praktijk stelt de rechter zich evenwel soepel op. De VvE kan zich in een aantal gevallen alsnog laten machtigen om deze niet-ontvankelijkheid te voorkomen. De algemene ledenvergadering kan na de start van de procedure de proceshandeling van het bestuur bekrachtigen.[4] Dit kan zelfs nog nadat de rechter de VvE hiervoor in een tussenvonnis de gelegenheid heeft gegeven.[5] Let wel: in een kort geding procedure kan dit anders verlopen.[6] Er is dan namelijk veelal geen gelegenheid om alsnog een machtiging te verkrijgen.

Het is verstandig om voor het instellen van een hoger beroep opnieuw een machtiging te vragen van de algemene ledenvergadering. Dit hoeft niet wanneer het hoger beroep een integrale voortzetting is van de juridische discussie die bij de kantonrechter heeft plaatsgevonden.[7] Dit zou ook niet praktisch zijn, gelet op de beroepstermijn van drie maanden.  Dit is echter anders wanneer de appelprocedure een andere insteek heeft. In dat geval zullen de leden opnieuw een zelfstandige afweging moeten maken om te gaan procederen. Wanneer de VvE niet gemachtigd is kan dit onder omstandigheden alsnog leiden tot niet-ontvankelijkheid in de beroepsprocedure.[8]

Is een beroep op het ontbreken van een machtiging dan per definitie zinloos voor een verwerende partij? Mijns inziens niet. Het zou zo maar kunnen dat op de algemene ledenvergadering onvoldoende stemmen worden vergaard om het bestuur van de VvE te machtigen. Daarnaast is het voor beide procespartijen van belang dat tijdig in de procedure duidelijk wordt of de machtiging is verleend.

Grenzen aan de bevoegdheid van de VvE

Kwesties die betrekking hebben op de appartementen van de individuele leden vallen niet onder het beheer van de gemeenschap ex artikel 5:126 BW. Zeker in kwesties tegen aannemers, bijvoorbeeld vlak na oplevering van een nieuw appartementencomplex, kan dit tot discussies leiden over de grenzen van de bevoegdheid van de VvE. Ook hier kan een praktische oplossing voor gevonden worden. De individuele appartementseigenaars kunnen de VvE een last geven om namens hen op te treden.[9] Dat maakt dat de VvE als formele procespartij zelfstandig kan optreden.

Is de VvE nog steeds bevoegd om op te treden tegen een individuele appartementseigenaar die in strijd handelt met het splitsingsreglement wanneer deze VvE eerder dit gedrag heeft gedoogd? Ja, vooral als het gedrag van de individuele appartementseigenaar overlast voor andere appartementseigenaren oplevert.[10]

De bovenstaande situatie moeten worden onderscheiden van de gevallen waarin appartementseigenaren hinder ondervinden van naburige percelen die niet tot het appartementencomplex behoren. In die gevallen kan worden aangenomen dat de VvE geen eigen belang heeft om te procederen wanneer ook individuele appartementseigenaren vorderingen instellen.[11] Dit kan mijns inziens misschien anders zijn wanneer er geen individuele appartementseigenaren een vordering instellen.

Conclusie

Het bestuur van de VvE heeft in bijna alle gevallen een machtiging nodig van de algemene ledenvergadering om een procedure te starten. Deze machtiging is vaak niet nodig als de VvE als verweerder optreedt in de procedure. Wanneer de machtiging ontbreekt kan de algemene ledenvergadering alsnog de proceshandelingen van de VvE bekrachtigen. In een kort geding procedure is hier echter vaak geen gelegenheid voor. Zowel de VvE als de gemachtigde die haar bijstaat in een gerechtelijke procedure dient hier rekening mee te houden.

—

[1] Rechtbank Midden-Nederland 31 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:7568

[2] Rechtbank Rotterdam 25 januari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:814

[3] Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Den Haag 14 juni 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1623

[4] Zie bijvoorbeeld Midden-Nederland 31 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:7568; Rechtbank Rotterdam 12 april 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:3536

[5] Kenbaar uit Gerechtshof Amsterdam 12 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1415

[6] Zie bijvoorbeeld Rechtbank Noord-Nederland 1 juni 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2580

[7] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 18 augustus 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3713

[8] Gerechtshof Leeuwaren 21 juni 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ8703

[9] Rechtbank Midden-Nederland 30 november 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:6440

[10] Rechtbank Noord-Holland 15 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:7608

[11] Rechtbank Midden-Nederland 18 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:9151

In dit artikel wordt besproken of een eigenaar van een onroerende zaak zich kan verzetten tegen het gebruik van drones boven zijn eigendom. Er is geen civielrechtelijke rechtspraak over dit onderwerp. Wel is er een Regeling Modelvliegen die bepaalt waar er en hoe er met drones gevlogen mag worden. Voor wat betreft de gepubliceerde rechtspraak kan wel een uitstap worden gemaakt naar het strafrecht.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Eigendom en de ruimte boven de perceeloppervlakte

Artikel 5:21 lid 1 BW regelt dat een grondeigenaar een exclusieve bevoegdheid heeft tot gebruik van de ruimte boven de oppervlakte. Deze exclusiviteit betekent dat hij niet door een ander in het genot van deze ruimte mag worden gestoord. Deze exclusiviteit is echter niet onbeperkt. Artikel 5:21 lid 2 BW regelt namelijk dat de grondeigenaar zich er niet tegen kan verzetten wanneer een andermans gebruik zo hoog boven (of zo diep onder de oppervlakte) plaatsvindt, dat de eigenaar geen belang meer heeft om zich daartegen te verzetten.

Het Burgerlijk Wetboek regelt niet waar de hoogtegrens ligt. Nu zal er toch geen discussie ontstaan over bijvoorbeeld lijnvluchten. In artikel 5:21 lid 3 BW is namelijk opgenomen dat een grondeigenaar zich met een beroep op zijn exclusiviteit niet kan verzetten tegen andermans bevoegdheid om te vliegen. Hierdoor wordt (onder andere) voorkomen dat het vliegverkeer te maken krijgt met juridische discussies met individuele eigenaren.

Het is evenwel nog maar de vraag of het vliegen met een drone gelijk staat aan ‘vliegen’ in de zin van artikel 5:21 lid 3 BW. We moeten constateren dat de wetgever ten tijde van het schrijven van het Burgerlijk Wetboek er al rekening mee heeft gehouden dat er toekomstige ontwikkelingen zouden plaatsvinden. Maar had de wetgever verwacht dat de nieuwe ontwikkelingen zo invasief zouden zijn? Ik denk van niet. Daarom verwacht ik dat een grondeigenaar zich met een beroep op zijn exclusiviteit kan verzetten tegen vliegende drones boven zijn eigendom. Let wel: dit is mijn verwachting en het is zeker nog geen uitgemaakte zaak.

Kan een grondeigenaar ook een beroep doen op zijn exclusiviteitsrecht als de drone heel hoog vliegt? Mijns inziens heeft deze vraag niet veel praktische relevantie, aangezien er elders regels zijn ontwikkeld die een maximale vlieghoogte hebben geregeld. Deze regels zullen hierna worden besproken.

Toepasselijke regels in het luchtrecht

De belangrijkste wetgeving die van toepassing is op dronegebruik is de Regeling Modelvliegen. Hierin staan kernpunten waar de gebruiker van een drone zich aan moet houden. De lezer dient er rekening mee te houden dat de regeling via een eenvoudige procedure kan worden gewijzigd. Controleer dus altijd  eerst de meest recente versie van de regeling. Vanuit vastgoedperspectief zijn de navolgende kernpunten van belang.

Allereerst is vliegen alleen overdag toegestaan. Het is ten tweede niet toegestaan boven 120 meter te vliegen. De vlucht mag bovendien niet worden uitgevoerd boven gebieden met aaneengesloten bebouwing of kunstwerken. Hieronder vallen ook industrie- en havengebieden. Het is ook niet toegestaan om te vliegen boven mensenmenigten of boven spoorlijnen.  Het voorgaande betekent dat de grondeigenaar in een groot aantal gevallen zich kan verzetten tegen het vliegen met drones. Immers, een vlucht met een drone is in die gevallen per definitie onrechtmatig.

Het vliegen boven wegen (lees: voor motorrijtuigen toegankelijke verharde openbare wegen) is ook niet toegestaan, met uitzondering van wegen in 30 km-zones binnen de bebouwde kom en wegen in 60 km-gebieden buiten de bebouwde kom. Daarnaast zijn er regels voor het vliegen in de buurt van vliegvelden (en landingsplaatsen in de buurt van bijvoorbeeld ziekenhuizen). Op de hiervoor gemelde beperkingen ga ik in het bestek van dit artikel niet verder in.

Strafrechtelijke bepalingen

Gevaarlijk vlieggedrag kan worden bestraft. Artikel  5.3 Wet Luchtvaart regelt dat het verboden is op zodanige wijze aan het luchtverkeer deel te nemen dat daardoor personen of zaken in gevaar worden of kunnen worden gebracht. Het gaat hier dus om zowel de situatie waarin iemand gevaar veroorzaakt als in de situatie waarin iemand gevaar kán veroorzaken.

Dit wetsartikel geldt ook voor het gebruik van drones.[1] Het beoogt de bescherming van de openbare veiligheid bij het gebruik van het luchtruim.[2] Deze wetsbepaling heeft een vangnetfunctie voor de talloze denkbare situaties in de lucht die zich niet in regels laten vatten.  Als uitgangspunt geldt de algemene luchtvaartregel dat personen of zaken niet in gevaar worden of kunnen worden gebracht. Deze wetsbepaling bevat geen beperking in die zin dat het verbod zich slechts richt tot degenen die bevoegd en bekwaam zijn tot deelname. Integendeel, juist bij deelname aan het luchtverkeer van onbevoegde en onbekwame bestuurders kan het verbod een nuttige functie vervullen.

De grondeigenaar kan de politie dus verzoeken om strafrechtelijk handhavend op te treden in een situatie waarin gevaar kan ontstaan. Wanneer een situatie wel en niet gevaarlijk is blijkt niet uit de Wet Luchtvaart. Mijns inziens kan hiervoor wel teruggegrepen worden op wat de Regeling Modelvliegen heeft geregeld.

Het vertonen van gevaarlijk vlieggedrag kan dus strafbaar zijn. Hetzelfde geldt voor een bepaalde inbreuk op de privacy van een grondeigenaar. Drones kunnen een zogenaamde ‘payload’ met zich meedragen: een filmcamera of fotocamera, waarmee beelden kunnen gemaakt en opgeslagen. Voor strafbare inbreuken verwijs ik kortheidshalve naar de artikelen 441b en 139f WvSr. Onder het daarin genoemde “vervaardigen van een afbeelding” vallen ook vormen van digitaal “streamen”, zonder opslag of bewaring van beelden. Deze methode van filmen wordt veel gebruikt bij de besturing van drones. In het kader van deze wetsartikelen is de wijze van vliegen van belang. Als een drone wel waarneembaar is, dient men ermee rekening te houden dat deze een camera als “payload” meevoert en is van heimelijkheid dus geen sprake.[3]

Conclusie

Het is niet geheel duidelijk of een grondeigenaar zich op basis van het eigendomsrecht kan verzetten tegen overvliegende drones. Wel kan een grondeigenaar een beroep doen op wettelijke regels die bepalen hoe er gevlogen mag worden. Wanneer in strijd met de wet wordt gehandeld is daarmee ook sprake van onrechtmatig handelen.  Dit opent de mogelijkheid voor een vastgoedeigenaar om een verbod te vorderen voor het vliegen met drones boven zijn eigendom. Dit kan relevant zijn voor iedere vastgoedeigenaar, met name in haven- en industriegebieden en druk bezochte plaatsen.

—

[1] Zie de conclusie van A-G Vegter d.d. 12 mei 2015, ECLI:NL:PHR:2015:969, behorend bij Hoge Raad 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1761

[2] Kamerstukken II, 1990-1991, 21993, nr. 3, p. 18.

[3] Aldus de Handleiding Drones en Privacy van het Ministerie van Veiligheid en Justitie van 25 november 2015.

Een particuliere koper (consument-koper) heeft een bedenktijd van drie dagen nadat hij schriftelijk akkoord is gegaan met de koop van een woning (een onroerende zaak die bestemd is tot bewoning).  Dit is geregeld in artikel 7:2 lid 2 BW.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

De achtergrond van deze bedenktijd is de volgende. Met deze wettelijke bedenktijd krijgt de consument-koper de gelegenheid om aan de hand van de koopakte een of meer deskundigen te raadplegen. Ook krijgt de consument-koper de gelegenheid tot het herstellen van een al dan niet gedwongen of overhaaste koopbeslissing. Een verkoper kan deze wettelijke bedenktijd niet ‘wegcontracteren’.

In dit artikel bespreek ik hoe een koper tijdens de bedenktijd de koop kan ontbinden en in welke gevallen een koper dit mag doen. Ook wordt of dit misbruik van bevoegdheid kan opleveren.

Startpunt van de bedenktijd

De bedenktijd gaat lopen vanaf het moment dat de koper in het bezit is gesteld van een koopakte die zowel door de koper als door de verkoper is ondertekend. Meer specifiek op de dag erop om 0.00 uur. De termijn eindigt op de derde dag 24.00 uur. De bedenktijd wordt voor een deel over het weekend heen getild. Tenminste twee van die drie dagen moeten geen zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag zijn. Als de termijn dus op donderdag 0.00 uur start mag de koper bij een regulier weekend nog tot maandag 24.00 uur ontbinden.

Het is gebruikelijk dat de verkopende partij als eerste tekent. Indien de koper als tweede tekent maar een aantal geparafeerde wijzigingen aanbrengt in de koopakte, gaat de bedenktijd pas starten wanneer de verkoper deze wijziging eveneens heeft ondertekend en de koopakte weer in bezit heeft gesteld van de koper.[1]

Wijze van inroepen van de bedenktijd

De consument-koper kan dus binnen de bedenktermijn de koopovereenkomst ontbinden. Dit kan in beginsel zowel mondeling als schriftelijk, tenzij tussen de koper en de verkoper een specifieke wijze is overeengekomen.[2] Het wordt een koper aangeraden schriftelijk te ontbinden, vanwege de bewijsbaarheid. De koper hoeft bij het ontbinden geen reden te noemen.[3]

De mededeling moet daadwerkelijk binnen de termijn door de verkoper ontvangen zijn. De mededeling kan uiteraard naar de verkoper zelf worden gezonden. Soms kan een mededeling aan de verkoopmakelaar ook rechtsgeldig zijn, althans in het geval waarin alle contacten rond de aankoop van de woning via makelaars verliepen en de koopakte zelf bij andere gronden voor ontbinding ook een mededeling aan de verkoopmakelaar mogelijk maakte.[4]

In welke gevallen?

De wettelijke bedenktijd geldt zowel in het geval een consument-koper een woning koopt van een andere particulier als in het geval hij een woning koopt van een professionele verkoper. Wanneer een nieuwbouw woning wordt gekocht middels een koop-/aannemingsovereenkomst geldt voor een consument-koper op grond van artikel 7:766 BW een vergelijkbare bedenktijd van drie dagen.

De wettelijke  bedenktijd geldt niet voor professionele kopers, oftewel kopers die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf; overigens staat niets er aan in de weg dat deze categorie kopers alsnog een bedenktijd afspreekt met de verkoper.

Geldt de wettelijke bedenktijd ook wanneer een particuliere koper niet van plan is om zelf te gaan wonen in de aangeschafte onroerende zaak, maar om deze te verhuren? Ja, het plan om te verhuren betekent niet dat een particuliere koper op dat moment handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.[5] Het oogmerk van de particuliere koper doet dus niet ter zake.

Een consument-koper kan evenwel geen beroep doen op de wettelijke bedenktijd wanneer hij weliswaar in de toekomst het oogmerk heeft om een pand te bewonen, maar dit pand op het moment van koop niet is bestemd tot bewoning, bijvoorbeeld omdat het een kantoorpand is. De feitelijke situatie ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst is maatgevend.[6] De rechter hecht daarbij veel waarde aan de inhoud van de koopakte, bijvoorbeeld in het geval waarin de verkoper had gegarandeerd dat het pand de feitelijke eigenschappen zou bezitten van een kantoorpand en waarin de bestemming als kantoorpand ‘als een rode draad’ door de tekst van de koopakte liep.

Tot slot geldt de bedenktijd niet bij een aantal bijzondere vormen van koop, waaronder veilingkoop. Voor huurkoop en het sluiten van een timeshare-overeenkomst bestaat een aparte wettelijke regeling, waar ik niet verder op in zal gaan.

Bedenktijd ook bij de aankoop van een recreatiewoning?

Geldt de bedenktijd ook bij de aankoop van een recreatiewoning? In veel gevallen wel.[7] Een recreatiewoning is immers veelal te kwalificeren als een tot bewoning bestemde onroerende zaak. Het is in ieder geval niet vereist dat een koper de recreatiewoning voor eigen gebruik heeft gekocht.[8] Het feit dat een recreatiewoning is bestemd voor “verhuur en exploitatiegarantie” betekent ook niet dat een koper handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. [9]

Tweemaal bedenktijd?

Stel de koper geeft binnen de bedenktijd aan dat hij afziet van de koop. Om vervolgens enige tijd later opnieuw een koopovereenkomst te sluiten voor dezelfde woning, met uiteraard dezelfde verkoper. Wanneer dit binnen zes maanden na de eerste ontbinding gebeurt, dan kan de koper zich niet opnieuw op een bedenktijd beroepen. Dit is alleen anders wanneer partijen de bedenktijd opnieuw zijn overeengekomen. Wanneer de koopovereenkomst de eerste keer is ontbonden vanwege een andere reden, bijvoorbeeld de ontbindende voorwaarde bij het niet verkrijgen van een vergunning, dan kan binnen zes maanden wel een beroep worden gedaan op de bedenktijd.[10]

Misbruik van bevoegdheid?

De wettelijke bedenktijd kan voor een verkoper tot frustrerende situaties leiden. Immers, zelfs wanneer de inkt onder het koopcontract droog is mag een particuliere koper zich bedenken. De koper hoeft geen geldige reden voor te hebben om te ontbinden. En er rust ook geen sanctie op de koper. Kan een consument-koper misbruik maken van zijn bevoegdheid om de koop te ontbinden, en zo ja, welke gevolgen moet dit hebben?

Een verkoper kan zou mijns inziens zelden met succes kunnen stellen dat een koper de bedenktijd misbruikt.[11]  Zelfs de omstandigheid dat de koper  voldoende geïnformeerd was over de woning, dat hij werd bijgestaan door een makelaar en dat hij bekend was met de huizenmarkt in de desbetreffende prijsklasse zorgt er niet voor dat hij tijdens de bedenktijd niet zou mogen ontbinden. Ook een goed geïnformeerd koper heeft immers het recht zich te bedenken.[12]

Dit laatste zou alleen anders kunnen zijn als  een koper met een beroep op de bedenktijd probeert op oneigenlijke grond de inhoud van de ondertekende koopakte alsnog aan te passen. Een sprekend voorbeeld zou kunnen zijn dat de koper hiermee eerst de koop ontbindt met het doel om vervolgens een lagere koopsom af te spreken met de alsdan wanhopige verkoper. Het betreft hier een theoretische situatie. Hierover is nog geen jurisprudentie. Desondanks geef ik bij voorbaat al aan dat een dergelijke kwade opzet voor een verkoper moeilijk aan te tonen zal zijn, helemaal wanneer de koper aantoont dat hij na de koop direct te rade is gegaan bij een deskundige.

Conclusie

Een consument-koper kan bij het sluiten van een koopovereenkomst voor een woning zich beroepen op een bedenktijd. Gedurende drie dagen kan hij daarmee de koopovereenkomst alsnog ontbinden. In dit webartikel is beschreven hoe de feitelijke duur van de bedenktijd berekend moet worden. Ook is besproken in welke gevallen een koper geen bedenktijd heeft, tenzij in die gevallen de bedenktijd alsnog apart is overeengekomen.

—

[1] Rechtbank Rotterdam 28 april 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN0964

[2] Rechtbank Rotterdam 28 april 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN0964

[3] Rechtbank Arnhem 26 maart 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BI1717

[4] Rechtbank Rotterdam 28 april 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN0964

[5] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9017

[6] Rechtbank Rotterdam 18 februari 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BH4831

[7] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 27 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:8065;eerste aanleg: Rechtbank Gelderland 13 november 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:5055. Verder Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 november 2014,  ECLI:NL:GHARL:2014:8892; eerste aanleg: Rechtbank Gelderland 2 oktober 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6443

[8] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9017

[9] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9017

[10] Gerechtshof Amsterdam 14 juni 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR1224

[11] Zie ook Rechtbank Arnhem 26 maart 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BI1717

[12] Rechtbank Rotterdam 28 april 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN0964

Wanneer een executieverkoop wordt aangezegd, wordt veelal eveneens aan de woningeigenaar (‘de hypotheekgever’) aangezegd dat hij moet dulden dat aan de belangstellenden gelegenheid wordt gegeven tot bezichtiging. Dit is geregeld in artikel 3:267a lid 1 BW.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

De bank (‘de hypotheekhouder’) heeft hierbij een belang. Zij wil immers een zo hoog mogelijke opbrengst uit de verkoop. Belangstellenden zijn eerder geneigd om een hoger bedrag te bieden wanneer zij de woning hebben kunnen inspecteren.

De inhoud van artikel 3:267a BW

De verplichting om mee te werken met een bezichtiging geldt vanaf het moment van aanzegging van de executie. Wanneer de hypotheekgever weigert, dan kan de bank de bezichtiging laten plaatsvinden met behulp van de sterke arm der wet, oftewel de politie. Dit alles is geregeld in artikel 3:267a lid 2 en 3 BW.

De invoering van artikel 3:267a BW

Tot aan de wetswijziging van 1 januari 2015 kon de bank de bezichtigingen doen plaatsvinden door de onroerende zaak in beheer te nemen. Dit kon de bank doen  middels het inroepen van het beheerbeding in artikel 3:267 BW. Hiervoor moet de voorzieningenrechter een machtiging geven.

De wetgever heeft echter het inroepen van dat beheerbeding met uitsluitend de bedoeling om bezichtigingen te doen plaatsvinden een te zware last gevonden.[1] Dit vanwege de daaraan verbonden verplichtingen, waaronder het doen uitvoeren van onderhoud en het afsluiten van verzekeringen. In artikel 3:267a BW wordt de hypotheekgever daarom juist verplicht om belangstellenden de gelegenheid te geven de onroerende zaak te bezichtigen, zonder dat daarvoor een door de rechter af te geven machtiging is vereist.

Geen procedure mogelijk op grond van artikel 3:267a BW

Het feit dat geen rechterlijke machtiging is vereist heeft tot gevolg dat de bank ook niet door middel van een verzoekschrift aan de rechter een machtiging kan vragen om de hypotheekgever te laten meewerken aan de bezichtigingen. Artikel 3:267a BW biedt hiervoor geen zelfstandige rechtsingang.[2]

Op grond van het gesloten systeem van artikel 261 lid 2 Rv kunnen slechts zaken ten aanzien waarvan de wet dit bepaalt bij verzoekschrift worden ingeleid. Het is ook niet zo dat de rechter alsnog de bovenstaande bevoegdheid heeft omdat het huisrecht en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de hypotheekgever bij het afdwingen van de bezichtigingsverplichting in het geding zou kunnen zijn.[3]

De bank heeft louter en alleen op basis van artikel 3:267a BW nog niet de  bevoegdheid om bijvoorbeeld een woning zonder toestemming van de bewoner te betreden.[4] Ook niet wanneer de bank daarvoor de hulp inroept van de politie. Verwezen wordt naar artikel 12 Grondwet en artikel 2 van de Algemene Wet op het Binnentreden.

De weigerende woningeigenaar

Wat moet de bank dan doen wanneer zij wordt geconfronteerd met een eigenaar van een te executeren onroerende zaak, zoals een woning, die niet wil meewerken met een bezichtiging? De hypotheekhouder heeft dan vier opties.

Allereerst kan de bank de politie vragen om zich te laten machtigen om de bezichtiging plaats te laten vinden. De politie moet hiervoor door de burgemeester worden gemachtigd. Dit gebeurt op grond van artikel 2 lid 1 jo. artikel 3 lid 2 jo. artikel 4 van de Algemene Wet op het Binnentreden.

De tweede optie is dat de bank zich alsnog tot de voorzieningenrechter moeten wenden om te verzoeken haar te machtigen de onroerende zaak in beheer te nemen op de voet van artikel 3:267 BW. De bank zal dan moeten beargumenteren waarom het zwaardere middel van het beheer alsnog moet worden ingezet. Mijns inziens kan de bank hier alleen met succes een beroep op doen wanneer er meer aan de hand is dan louter en alleen een hypotheekgever die weigert om de woning te laten bezichtigen. Ik verwijs naar hetgeen ik hierover heb gemeld in een artikel over het beheerbeding.

De derde optie is dat de bank zich tot de voorzieningenrechter wendt met een verzoek haar te machtigen om de onroerende zaak te ontruimen. Ook hierbij geldt dat het enkele vermoeden dat een eigenaar niet zal meewerken aan bezichtigingen niet voldoende hoeft te zijn om een beroep op een ontruimingsbeding te laten slagen. In ieder geval is dit zeker niet voldoende als dit vermoeden niet is onderbouwd.^[5] Net als bij het beheerbeding neemt de Rechtbank namelijk aan dat bezichtigingen ook kunnen worden gerealiseerd op grond van artikel 3:267a BW.^[6] Kortom: ook op het ontruimingsbeding kan slechts met succes een beroep worden gedaan als er meer aan de hand is dan louter en alleen een hypotheekgever die weigert om de woning te laten bezichtigen. Ik verwijs naar hetgeen ik hierover heb gemeld in een artikel over het ontruimingsbeding.

De vierde optie is om in kort geding te vorderen dat de eigenaar wordt veroordeeld tot nakoming van de verplichting om bezichtigingen te dulden, bijvoorbeeld op straffe van verbeurte van een dwangsom. Deze optie is veel minder effectief wanneer de woningeigenaar niet onder de indruk is van een vergroting van zijn schuldenlast. Echter: wanneer aan de woningeigenaar dit soort dwangsommen worden opgelegd, is het nog maar de vraag of hij direct na de executieverkoop met succes aanspraak kan maken op de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen.

Conclusie

Een woningeigenaar die tijdens het executietraject weigert om een bezichtiging te laten plaatsvinden kan hoegenaamd niet onder deze wettelijke verplichting uitkomen. Voor de bank staan diverse opties open om een bezichtiging af te dwingen. De bank zal afhankelijk van de situatie moeten beoordelen welke optie de grootste kans heeft op succes.

—

[1] Kamerstukken II 2012 – 2013, 33484, nr. 3

[2] Rechtbank Midden-Nederland 9 maart 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1440; Rechtbank Zeeland-West-Brabant 13 juli 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:4357; Rechtbank Overijssel 21 oktober 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:4115. Anders: Rechtbank Amsterdam 5 maart 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:2064

[3] Rechtbank Midden-Nederland 9 maart 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1440

[4] Rechtbank Midden-Nederland 9 maart 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1440

[5] Rechtbank Zeeland-West-Brabant 28 september 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:6288

[6] Rechtbank Zeeland-West-Brabant 28 september 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:6288

Wanneer een eigenaar (hypotheekgever) een (forse) betalingsachterstand laat ontstaan kan de hypotheekhouder (de bank) het hypotheekrecht uitoefenen. De bank wil immers de door haar uitgeleende hoofdsom terugbetaald zien worden. In dat geval kan zij het onderpand, te weten de woning of de bedrijfsruimte, verkopen. Dit kan plaatsvinden door middel van onderhandse verkoop of door middel van een executieveiling.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

De bank heeft belang bij een hoge opbrengst bij executie. Dat geldt overigens ook voor de eigenaar. De eigenaar is echter niet altijd bereid om volledige medewerking te verlenen om een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren. De wet biedt hiervoor een aantal oplossingen.

In dit artikel wordt het zogenaamde beheerbeding en het ontruimingsbeding besproken. Het gaat hier om twee van elkaar te onderscheiden bedingen en bevoegdheden. Er zal stil worden gestaan bij de verschillen tussen beide bevoegdheden. Ook zal een belangrijk deel van de jurisprudentie worden besproken.

Beheerbeding

In artikel 3:267 lid 1 BW is geregeld dat de hypotheekhouder uitdrukkelijk in de hypotheekakte kan bedingen dat hij bevoegd is het onderpand in beheer te nemen. Dit noemt men het beheerbeding. Een dergelijke bevoegdheid wordt eigenlijk ook altijd opgenomen in de hypotheekakte.

De hypotheekhouder zal eerst  een machtiging moeten verkrijgen van de voorzieningenrechter voordat zij het beheer op zich kan nemen met een beroep op het beheerbeding.  Wel mag de hypotheekhouder de woning slechts in beheer nemen indien de hypotheekgever in zijn verplichtingen jegens hem in ernstige mate tekort schiet. De voorzieningenrechter zal toetsen of hiervan sprake is.

Voorbeelden van in ernstige mate tekortschieten zijn wanneer de hypotheekgever het pand onbeheerd heeft achtergelaten en/of het pand in ernstige mate heeft laten verwaarlozen en geen acties onderneemt om hier iets aan te doen.

Wanneer een eigenaar een forse betalingsachterstand heeft laten ontstaan is dit volgens sommige rechters niet zonder meer voldoende om rechtsgeldig een beroep te kunnen doen op het beheerbeding.[1] In sommige uitspraken wordt ter onderbouwing echter slechts alleen gerefereerd aan de aanwezige betalingsachterstand.[2] In andere uitspraken wordt  de betalingsachterstand meegewogen met andere feiten en omstandigheden.[3]

De hypotheekhouder zal zijn verzoek voldoende moeten onderbouwen. Dit kan door bijvoorbeeld te stellen dat er een gevaar voor waardedaling bestaat. De hypotheekhouder kan dit onderbouwen door middel van een taxatie, en dan bij voorkeur een inpandige taxatie. Een geveltaxatie is in sommige gevallen onvoldoende om de staat van onderhoud aantonen om tot de conclusie te komen dat sprake is van een gevaar voor waardedaling.[4]

In artikel 3:267 BW is niet opgenomen wat er onder ‘beheer’ valt. Een deel van de hypotheekaktes biedt hiervoor ook geen duidelijkheid. Blijkens de wetsgeschiedenis moet voor de uitleg van deze bevoegdheid aansluiting worden gezocht bij vergelijkbare regelingen ter zake van andere beperkte rechten.[5] Wanneer we kijken naar de regelingen rondom het beheer in het kader van een gemeenschap en het vruchtgebruik, dan vallen onder het beheer al die handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn.[6]

Stel dat er gedurende het beheer personen worden aangetroffen in het pand die aldaar zonder recht of titel verblijven. Valt het instellen van een vordering tot ontruiming dan nog onder het beheer? Tot aan de wetswijziging van 1 januari 2015 kon deze vraag bevestigend worden beantwoord. De bank kon eenieder die zonder recht of titel in de woning verbleef ontruimen, wanneer het door dit verblijf voor de bank onmogelijk wordt gemaakt de onroerende zaak niet alleen te onderhouden, maar – indien nodig – ook op te knappen en voor de verkoop gereed te maken.[7] Mijn verwachting is dat de bank na 1 januari 2015 hiervoor een beroep zal moeten doen op het ontruimingsbeding (zie hierna).

Soms kan een hypotheekhouder er belang bij hebben dat hij de woning op een hele korte termijn in beheer kan nemen. Dit is zelden een reden om af te zien van een mondelinge behandeling.[8] Het is mogelijk om beroep aan te tekenen tegen een beschikking waarbij machtiging wordt verleend tot beheer.[9]

Ontruimingsbeding

Naast het beheerbeding kan de hypotheekhouder in de hypotheekakte uitdrukkelijk bedingen dat hij bevoegd is het onderpand onder zich te nemen, indien zulks met het oog op de executie is vereist. Met ‘onder zich nemen’ wordt in feite ontruimen bedoeld. Deze bevoegdheid noemt men daarom het ontruimingsbeding.

Artikel 3:267 BW is met ingang van 1 januari 2015 aangepast.[10]  Sindsdien is net als bij de uitoefening van de rechten uit het beheerbeding voorafgaande rechterlijke machtiging vereist. De jurisprudentie waarin eerder is geoordeeld dat voor het gebruik maken van het ontruimingsbeding geen rechterlijke machtiging is vereist[11], is daarmee op dat punt verouderd.

Een ontruimingsbeding kan een oplossing bieden wanneer de eigenaar/hypotheekgever onvoldoende medewerking verleent aan een executie of deze zelfs tegenwerkt.

Voor de uitoefening van deze bevoegdheid is pas plaats zodra de hypotheekhouder voornemens is om over te gaan tot parate executieverkoop van het onderpand ex artikel 3:268 BW. De hypotheekhouder zal de executie al moeten hebben aangezegd conform de vereisten van artikel 544 e.v. Rv. Heeft de hypotheekhouder dit nog niet gedaan, dan kan de voorzieningenrechter geen machtiging verlenen.[12]

De hypotheekhouder moet dus al een aantal stappen hebben gezet. Niettemin zal er dan alsnog een dringende redenen aanwezig zijn om een eigenaar diens gebruiksrecht op een eerder tijdstip te ontnemen dan waarop het normaal gesproken eindigt, dat wil zeggen eerder op het tijdstip van levering aan de koper na de executieverkoop.[13]

Het enkele vermoeden dat een hypotheekgever niet zal meewerken aan bezichtigingen hoeft niet voldoende te zijn om een machtiging te verkrijgen voor een beroep op een ontruimingsbeding. In ieder geval is dit zeker niet voldoende als dit vermoeden niet is onderbouwd.[14] Daarbij geldt dat bezichtigingen op grond van artikel 3:267a BW ook kunnen worden gerealiseerd zonder dat de hypotheekhouder zijn onderpand onder zich neemt.[15] Ik verwijs hiervoor naar een ander artikel.

Tegen wie kan het ontruimingsbeding worden ingeroepen? Allereerst heeft deze werking  op de tussen de bij de hypotheekakte betrokken partijen, kortom de hypotheekhouder enerzijds en de hypotheekgever (en diens rechtsopvolgers) anderzijds. Onder de hypotheekgever vallen ook ‘de zijnen’, oftewel de personen met wie hij als gezin gebruikt maak van de woning.

Het ontruimingsbeding kan niet worden ingeroepen jegens huurders.[16] Hiervoor zal een beroep moeten worden gedaan op een huurbeding. Sinds de wijziging van artikel 3:267 BW lijkt de tekst van lid 4 er wel op te wijzen dat het ontruimingsbeding kan worden ingeroepen tegen derden die zich anderszins zonder recht of titel in de woning bevinden.

Het is wel van belang dat het ontruimingsbeding kenbaar is uit de openbare registers. Dit is echter geen probleem zo lang deze maar in de hypotheekakte is opgenomen, hetgeen ondertussen een standaard praktijk is geworden.

Het is mogelijk om beroep aan te tekenen tegen een tegen een beschikking waarbij machtiging wordt verleend tot ontruiming.^[17] Het ontruimingsbeding is overigens geen onredelijk bezwarend beding dat op de voet van artikel 6:233 BW voor vernietiging in aanmerking kan komen.[18]

Conclusie

In de hypotheekakte kan de geldlener de bank twee bevoegdheden verlenen jegens de eigenaar, die voorafgaand aan de executieverkoop van een woning ingeroepen kunnen worden. Wanneer de bank een verlof krijgt voor het inroepen van het beheerbeding kan de bank het beheer gaan voeren over het onderpand. Wanneer de bank een verlof krijgt voor het inroepen van het ontruimingsbeding kan de bank eveneens het onderpand ontruimen. De voorzieningenrechter toetst of het inroepen van deze bevoegdheden noodzakelijk is.

—

[1] Zie bijvoorbeeld Rechtbank Zeeland-West-Brabant 28 september 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:6288

[2] Zie bijvoorbeeld Rechtbank Alkmaar 13 maart 2008, ECLI:NL:RBALK:2008:BC6642

[3] Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Den Haag 16 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:265

[4] Rechtbank Zeeland-West-Brabant 28 september 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:6288

[5] Parlementaire geschiedenis op boek 3 BW blz. 821

[6] Gerechtshof Leeuwarden 18 oktober 2011 ECLI:NL:GHLEE:2011:BT8651

[7] Gerechtshof Leeuwarden 18 oktober 2011 ECLI:NL:GHLEE:2011:BT8651

[8] Rechtbank Zwolle-Lelystad 21 april 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BC9979

[9] Gerechtshof Den Haag 16 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:265

[10] Wet transparanter maken executoriale verkoop onroerende zaken, Stb. 2014, 352

[11] Zie onder andere Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 december 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BC2074; Rechtbank Arnhem 2 februari 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BO2048; voor toepassing van het overgangsrecht zie Rechtbank Overijssel 27 februari 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:1053

[12] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 december 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BC2074

[13] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 december 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BC2074

[14] Rechtbank Zeeland-West-Brabant 28 september 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:6288

[15] Rechtbank Zeeland-West-Brabant 28 september 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:6288

[16] Zie artikel 3:267 lid 4 en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 december 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BC2074

[17] Gerechtshof Den Haag 16 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:265

[18] Gerechtshof Amsterdam 24 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4791

Dit artikel gaat over de vraag wie aansprakelijk is voor de schade die ontstaat doordat een vloeistof of gas uit een leiding lekt. In dit artikel ligt de focus op schade aan onroerende zaken. Het gaat dan niet om schade als gevolg van werkzaamheden in de grond (het ‘grondroeren’), maar wel om schade als gevolg van lekkages als gevolg van slecht onderhoud of slijtage. 

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Het gaat in dit artikel niet om leidingen die zich bevinden in een gebouw, maar om leidingen er juist onderdoor of langs lopen, voornamelijk nutsleidingen. Overigens zal de vraag wie aansprakelijk is voor lekkageschade binnen een appartementencomplex in een ander artikel worden besproken.

Risicoaansprakelijkheid

De wetgever heeft in artikel 6:174 lid 2 BW de leidingbeheerder aansprakelijk gemaakt voor (gebreken in) de leiding. Blijkens dit wetsartikel rust op de leidingbeheerder een risicoaansprakelijkheid. Dit heeft tot gevolg dat een leidingbeheerder alleen al vanwege zijn hoedanigheid kan worden beschouwd als aansprakelijke partij.

Wel zal volgens dit wetsartikel aan een aantal vereisten voldaan moeten zijn vooraleer de leidingbeheerder met succes aansprakelijk gesteld kan worden. De leidingbeheerder is slechts aansprakelijk wanneer de leiding niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, de leiding daardoor gevaar oplevert en dit gevaar zich verwezenlijkt, tenzij het gaat om een ander, gebreksonafhankelijk, gevaar.[1] Hierna worden deze vereisten verder uitgewerkt.

De leidingbeheerder heeft de verantwoordelijkheid voor een goede staat van de (nuts)leidingen. Het gaat hier echter niet om alle leidingen. De leidingbeheerder heeft deze verantwoordelijkheid niet voor zover de leiding zich bevindt in een gebouw of werk en strekt tot toevoer of afvoer ten behoeve van dat gebouw of werk. Dit betekent dat discussies over de vraag wie eigenaar is als gevolg van eventuele natrekking in of direct rondom een gebouw veelal achterwege kunnen blijven in het kader van artikel 6:174 lid 2 BW.[2]  Wel kan de leidingbeheerder aansprakelijk zijn voor aansluitleidingen die buiten gebruik zijn gesteld en zich bevinden onder de fundering van een woning.[3]

Voor een succesvolle aansprakelijkheidsstelling moet vast komen te staan dat de leiding niet in goede staat heeft verkeerd ten tijde van de lekkage. De bewijslast hiervoor ligt bij de benadeelde partij.[4] De benadeelde zal voldoende moeten stellen en onderbouwen om deze gebrekkigheid aan te tonen.

Voor het vaststellen van de vraag of een leiding gebrekkig is kan dezelfde juridische formule worden gehanteerd die de Hoge Raad gebruikt voor andere opstallen[5]:

“Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het derhalve aan op de – naar objectieve maatstaven te beantwoorden – vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn.”[6]

Hoe gaat dit in de praktijk? Allereerst is dus van belang dat voor het aannemen van gebrekkigheid onvoldoende is dat de benadeelde slechts aantoont dat er vloeistof of gas uit de leiding kwam. Dit betekent namelijk niet dat de leiding vlak voordat de breuk optrad gebrekkig was.[7] Er moet meer aan de hand zijn.

Van een leiding mag worden verwacht dat deze duurzaam is, ook wanneer deze buiten gebruik is gesteld.[8] Als de leiding een vloeistof laat uitstromen terwijl deze leiding dichtgedraaid is, wordt wel aangenomen dat deze niet voldoet aan de eisen die men aan een dergelijke leiding mag stellen.[9] Dit geldt ook wanneer een leidingdeel uit een verbindingsmof schiet vanwege onvoldoende hechting (een slechte las).[10]

Wanneer vaststaat dat de leiding niet in goede staat verkeert, kan de oorzaak van het lekkage in het midden blijven.[11] De oorzaak doet niets af aan de risicoaansprakelijkheid.

Het is dus zaak om de volgorde van gebeurtenissen goed voor ogen te houden. Er bestaan namelijk ook gevallen waarbij de leiding pas gebrekkig is geworden gelijktijdig met of nadat de breuk is opgetreden, in plaats van andersom.[12] Het gaat hierbij om situaties waarin de leidingbeheerder niet aansprakelijk zou zijn geweest indien hij ook niet uit onrechtmatige daad aansprakelijk zou zijn geweest, gesteld dat hij het gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend. Dit noemt men de ‘tenzij-clausule’ van artikel 6:174 lid 1 BW.

Dit laatste speelt vooral bij een plotseling van buiten komend gevaar, dat niet door de leidingbeheerder is veroorzaakt.[13] Men denke aan een blikseminslag of een omgereden boom met diepgaande wortels. Wanneer de schade ontstaat op een moment dat zo kort ligt na het ontstaan van zo’n gevaar van buitenaf dat de leidingbeheerder dit niet had kunnen voorkomen, is hij niet aansprakelijk. Ook indien wordt uitgegaan van de (hypothetische) situatie dat deze het gevaar kende op het moment van het ontstaan daarvan.[14]

De leidingbeheerder is evenmin aansprakelijk indien de benadeelde zelf de gebrekkige toestand van de opstal onrechtmatig teweeg heeft gebracht. Hij zou dan immers niet jegens de benadeelde de rechtsplicht hebben om de gebrekkige toestand te beëindigen.[15]

De overheid als leidingbeheerder

Hierboven werden conclusies getrokken uit rechtszaken tussen eigenaren van onroerende zaken enerzijds en leidingbeheerders anderzijds. De lezer dient er wel op te letten dat de Hoge Raad in zaken waarin de overheid aansprakelijk werd gesteld voor opstallen, zoals het verzakken van huizen als gevolg van paalrot door gebreken aan de rioolleiding in Dordrecht[16], de benadeelden uiteindelijk geen aansprakelijkheid konden laten vestigen. Zie ook de zaak over de dijkdoorbraak in Wilnis, hoewel deze natuurlijk niet over een leiding ging.[17]

In de laatstgenoemde rechtszaken werd eveneens een beroep gedaan op artikel 6:174 lid 1 BW. Hierbij speelde onder andere een rol dat overheidsorganen geen onbeperkte financiële middelen ter beschikking hebben en daarom prioriteiten moesten stellen. De handelwijze van de gemeente Dordrecht om het onderhoud op een bepaalde wijze te verspreiden werd daarom goedgekeurd.

Schade

De uitstroom van hetzij schoon leidingwater, hetzij vuil water, kan veel schade veroorzaken.  Er kan grote schade ontstaan doordat het leidingwater grond wegslaat onder een woning, of anderszins het fundament aantast. Instromend water kan de inboedel beschadigen. Het voorgaande betreft zaakschade.

Daarnaast zal er ook rekening mee moeten worden gehouden dat de gebruiker (huurder of eigenaar) tijdelijk elders onderdak moet vinden. Een woning kan tijdelijk niet bewoond worden als alle muren moeten drogen, vloerbedekking moet worden vervangen, etcetera.  Ditzelfde geldt voor een bedrijfsruimte. De kosten voor de verhuizing betreffen dan ook schade. Ook het gederfd woongenot of anderszins gederfd huurgenot kan onder omstandigheden op een schadebedrag worden begroot.[18]

Beperking van aansprakelijkheid: exoneratieclausule

Vaak is de benadeelde ook een contractspartij van de leidingbeheerder. Een sprekend voorbeeld is de klant is van het nutsbedrijf dat het beheer heeft over het drinkwaternetwerk. In die situaties kan een benadeelde worden geconfronteerd met een zogenaamde exoneratieclausule. Zowel consumenten als bedrijven gaan er via de algemene voorwaarden van de leidingbeheerder mee akkoord dat de aansprakelijkheid voor schade wordt beperkt tot een bepaald bedrag. Dit bedrag ligt vaak veel lager dan de daadwerkelijk te lijden schade.

De rechter zal moeten beoordelen of deze klant gebonden is aan de algemene voorwaarden. Heeft hij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden aanvaard? Maken deze deel uit van de al dan niet langs elektronische weg gesloten overeenkomst? Heeft de consument als klant ook voldoende kennis kunnen nemen van deze algemene voorwaarden? Ik ga in dit artikel niet verder in op deze vragen.

Wat geldt er als nu blijkt dat zo’n exoneratieclausule wel degelijk is overeengekomen? Wanneer de benadeelde een consument is, dan zal hij een beroep willen doen op artikel 6:237 aanhef en onder f BW. Een beding als in dit geval, dat ten nadele van de consument afwijkt van de wettelijke bepalingen over de verplichting tot schadevergoeding, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Het nutsbedrijf wordt vervolgens in de gelegenheid gesteld om hiertegen argumenten aan te brengen.

Bij de beantwoording van de vraag of een nutsbedrijf toch zo’n exoneratie mag hanteren,  zal (onder meer) het volgende in aanmerking moeten worden genomen: de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse belangen van de contractspartijen en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de uitgesloten schadeoorzaak, de schadesoort, en in hoeverre de daardoor ontstane schade al dan niet verzekerbaar is.

Bij deze rechterlijke toets wordt rekening gehouden met het feit dat sommige netbeheerders verplicht zijn om afnemers aan te sluiten tegen vastgestelde en gereguleerde tarieven. Deze tarieven bieden niet altijd ruimte voor volledige aansprakelijkheid. Een leidingbeheerder kan zich niet altijd voor een acceptabele premie verzekeren.  Dit terwijl schade aan een opstal als gevolg van lekkage in beginsel voor de eigenaar van een opstal eenvoudiger te verzekeren is. Tel daarbij op dat bij een leidingbreuk bovendien niet altijd sprake is van opzet of van grove schuld aan de zijde van de netwerkbeheerder. En dat de geleden schade vaak zaakschade betreft en geen personenschade.

Met argumenten zoals de bovenstaande kan een netwerkbeheerder de Rechtbank alsnog proberen te overtuigen dat zij een exoneratiebeding mag inroepen tegen een consument. Dit kan anders zijn wanneer er een grove fout is gemaakt, die bijvoorbeeld ook letselschade tot gevolg heeft gehad. In dat soort situaties kan een beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

Een vergelijkbare toets geldt wanneer een netwerkbeheerder zich beroept op een exonderatieclausule tegenover een ondernemer.[19]

Conclusie

Een leidingbeheerder kan aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van een lekkage. Hiervoor zal gekeken moeten worden naar de vraag of de leiding in juridische zin als gebrekkig kan worden bestempeld. Ook zal gekeken moeten worden naar de vraag of de lekkage niet een externe oorzaak had. In sommige gevallen kan een leidingbeheerder zich beroepen op een exoneratieclausule.

—

[1] Gerechtshof ’s-Gravenhage 29 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM9594

[2] Gerechtshof Arnhem 21 februari 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AV4726

[3] Rechtbank Overijssel 4 mei 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:4357

[4] HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7487; Rechtbank Limburg 5 november 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:9365 , Gerechtshof Arnhem 16 mei 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AY4818 (niet specifiek over leidingen)

[5] Rechtbank Limburg 5 november 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:9365

[6] Hoge Raad 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7487,  Hoge Raad 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012, 155

[7] Rechtbank Limburg 5 november 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:9365

[8] Rechtbank Overijssel 4 mei 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:4357

[9] Rechtbank Overijssel 4 mei 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:4357

[10] Gerechtshof ’s-Gravenhage 29 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM9594

[11] Gerechtshof ’s-Gravenhage 29 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM9594, Rechtbank Overijssel 4 mei 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:4357

[12] Rechtbank Limburg 5 november 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:9365

[13] Gerechtshof ’s-Gravenhage 29 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM9594

[14] Rechtbank Limburg 5 november 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:9365

[15] Gerechtshof ’s-Gravenhage 29 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM9594

[16] Hoge Raad 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7487

[17] Hoge Raad 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012, 155

[18] Zie bijvoorbeeld Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 18 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4775

[19] Gerechtshof ’s-Gravenhage 8 mei 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BD1243

Een huiseigenaar kan om diverse redenen op zoek gaan naar een tijdelijke huurder voor zijn woning. Zo kan hij bijvoorbeeld vanwege werkzaamheden enige tijd in het buitenland verblijven. Hij kan de zoektocht naar een geschikte huurder overlaten aan een professional, zoals een makelaar of een andere woningbemiddelaar.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Van deze bemiddelaar mag het nodige verwacht worden. Verhuur aan een niet betrouwbare huurder brengt voor een verhuurder namelijk grote risico’s met zich. Ten eerste bestaat de kans dat de huurder de huurpenningen niet uit zichzelf betaalt en daarvoor geen verhaal blijkt te bieden. Ten tweede kan de huurder grote materiële schade toebrengen aan het gehuurde zonder verhaal te bieden voor de daardoor ontstane financiële schade.

Een bemiddelaar zal daarom van tevoren moeten controleren of de huurder in staat is om aan zijn verplichtingen te voldoen. Deze bemiddelaar neemt overigens ook veelal de taak op zich om de woning regelmatig te controleren. Hij treedt in dat laatste geval op als beheerder. De taak van vastgoedbeheerder wordt in een ander artikel besproken.

In dit artikel wordt besproken in welke gevallen een bemiddelaar geacht wordt zijn taak niet goed te hebben uitgevoerd. Dit artikel benoemt gevallen waarin de bemiddelaar aansprakelijk is voor schade bij de verhuurder/eigenaar. Tot slot wordt besproken welke schade de eigenaar bij de bemiddelaar kan vorderen.

Onderzoek naar de huurder

Een bemiddelingsovereenkomst is een overeenkomst van opdracht. Bij het uitvoeren van deze opdracht moet de bemiddelaar de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen (artikel 7:401 BW). De bemiddelaar brengt hiervoor ook een courtage in rekening.

Eén van de belangrijkste taken is het controleren van de identiteit en het inkomen van de huurder. Dit behoort tot de taak van een redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer in de branche van bemiddeling bij (tijdelijke) verhuur van woningen. Daarbij moet de bemiddelaar al het redelijke doen om de risico’s voor de verhuurder te beperken.[1]

Het komt regelmatig voor dat er hennepkwekerijen worden geplaatst in particuliere woonruimte. Die wetenschap mag bij een bemiddelaar als bekend worden verondersteld. Mede vanwege dit risico is het juist van belang dat een bemiddelaar zorgvuldig te werk gaat in zijn onderzoek naar de solvabiliteit en geschiktheid van een potentiële huurder. Als de bemiddelaar de huurder niet kent, dan zal de bemiddelaar zich in enige mate moeten verdiepen in de achtergrond en de beweegredenen van die huurder.[26]

Het ligt op de weg van de bemiddelaar om niet alleen aan een aspirant huurder te vragen om inkomensgegevens, maar ook te zorgen dat hij die stukken daadwerkelijk in bezit krijgt.[2] De afwezigheid van inkomen kan een signaal zijn voor een crimineel oogmerk. Voor controle van inkomensgegevens is des te meer aanleiding als de huurder aangeeft dat hij de huur contant wil betalen.[3]

Wat nu als een verhuurder alsnog wordt geconfronteerd met een kwekende of anderszins frauderende huurder? De bemiddelaar is aansprakelijk voor de schade wanneer de huurder gebruik heeft gemaakt van overduidelijk vervalste inkomensgegevens of een identiteitsbewijs waarbij redelijkerwijs vraagtekens kunnen worden gesteld bij de geldigheid daarvan.[4]

Echter, ook in een geval waarin getoonde inkomensgegevens niet overduidelijk vervalst zijn, maar er nog steeds vraagtekens bij gesteld moeten worden, zal een goed handelend bemiddelaar de ontvangen gegevens op straffe van aansprakelijkheid steeds moeten onderwerpen aan een onderzoek.[5] Wanneer na een onderzoek nog twijfels aanwezig zijn, zal de bemiddelaar de huiseigenaar moeten informeren over de aanwezige twijfels. Op deze wijze kan de huiseigenaar een beredeneerde keuze maken.[6]

Het bovenstaande geldt eens te meer wanneer de huiseigenaar al is vertrokken naar het buitenland, en per definitie alles moet overlaten aan de bemiddelaar. De huiseigenaar moet dan in een nog hogere mate afgaan op het advies van de bemiddelaar.

Wanneer de bemiddelaar deze controle overlaat aan een ander bedrijf, is hij alsnog zelf aansprakelijk voor een goede uitvoering hiervan, zie artikel 6:76 BW.[7] Het spreekt voor zich dat een bemiddelaar ook aansprakelijk is wanneer hij in het geheel geen inkomensbewijzen heeft verzameld.[8] Verderop in dit artikel wordt dieper ingegaan op de vraag voor welke schade de bemiddelaar aansprakelijk is.

Vergoeding van de schade aan de woning

Wanneer aangenomen wordt dat een bemiddelaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, dan is hij verplicht de schade te vergoeden die de huiseigenaar daardoor heeft geleden (artikel 6:74 lid 1 BW). Wanneer de huiseigenaar bij de hierboven genoemde signalen (onbekend of een te laag inkomen, overduidelijk vervalste inkomensgegevens) zijn woning niet verhuurd zou hebben, is sprake van een causaal verband (in de zin van condicio sine qua non verband ex artikel 6:74 BW).[9]

Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of de schade aan de bemiddelaar toegerekend kan worden (ex artikel 6:98 BW). In het geval van een aangetroffen hennepkwekerij kan de aanwezigheid hiervan in een aantal gevallen aan de bemiddelaar worden toegerekend. Zo heeft bemiddelaar die onvoldoende het inkomen van de aspirant huurder heeft gecontroleerd het risico geschapen dat er een kwekende huurder in de woning gaat wonen.[10]

Wanneer de bemiddelaar aansprakelijk wordt geacht, dan dient hij de kosten te voldoen die de woningeigenaar moet betalen om de woning op te laten knappen in een vergelijkbare staat voorafgaand aan de verhuur.[11]

Let wel: een bemiddelaar is dus niet altijd aansprakelijk is wanneer de woning aan een hennepkweker blijkt te zijn verhuurd. Van een bemiddelaar die redelijkerwijs niet had hoeven te vermoeden dat de woning gebruikt zou worden voor zo’n strafbaar feit én die niet heeft afgesproken dat hij ook het beheer over de woning heeft, kan moeilijk verwacht worden dat hij uit zichzelf toch het beheer voert en de huurder zo maar stoort in zijn woongenot.[12]

Het valt of staat dus met de mate van twijfel  bij het aandragen van de huurder en het gebrek aan onderzoek dat de bemiddelaar heeft verricht.

Vergoeding van andere schade

De huiseigenaar lijdt veelal ook schade doordat hij gedurende enige tijd geen huurinkomsten ontvangt. Dit kan twee verschillende oorzaken hebben.

Ten eerste kan de bemiddelaar simpelweg bij gebrek aan goed onderzoek een huurder hebben voorgedragen die geen huur heeft betaald. Onder bepaalde omstandigheden kan de bemiddelaar aansprakelijk zijn voor deze misgelopen huurpenningen. De huiseigenaar zal aannemelijk moeten maken dat in de tussentijd een correct betalende huurder gevonden had kunnen worden. Let op: dat laatste geldt niet altijd voor huurwoningen in het hoge segment.[13]

Ten tweede kan een huiseigenaar huurpenningen mislopen omdat er enige maanden nodig zijn om de woning terug in de oude staat te brengen. De rechter neemt echter niet op voorhand aan dat er zeer veel tijd nodig is om de woning te herstellen. De bemiddelaar is dan aansprakelijk voor een aantal maanden aan misgelopen huurinkomsten. Het meerdere aan huurderving kan dan niet aan de bemiddelaar worden toegerekend.[14]

Wanneer er buitenom de meter elektriciteit is weggenomen ten behoeve van een hennepkwekerij, is de bemiddelaar is aansprakelijk voor de fraudefactuur van de netwerkbeheerder.[15] Deze schade vloeit immers voort uit de aanwezigheid van de hennepkwekerij.

In het geval van vermeende diefstal van meubilair geldt het volgende. Deze schade staat in een aantal gevallen niet in direct verband met de keuze voor een “kweker in potentie”.[16] Echter, deze kan wel verband houden met een huurder die uiteindelijk het oogmerk lijkt te hebben gehad om überhaupt nooit de huur te zullen betalen.[17] Ook bij een combinatie van beide kan de schade wegens verlies aan meubilair met succes gevorderd worden.[18]

De bemiddelaar kan ook aansprakelijk worden gehouden voor de deurwaarderskosten die gemoeid zijn met de ontruiming.[19]

Terugvorderen bemiddelingsvergoeding?

Kan de woningeigenaar de bemiddelingsvergoeding terugeisen? Wanneer de bemiddelaar op basis van het bovenstaande tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, dan is deze tekortkoming ernstig genoeg om de overeenkomst met een beroep op artikel 6:265 lid 1 BW te kunnen (laten) ontbinden.[20]

Door ontbinding ontstaan ongedaanmakingsverbintenissen, zie artikel 6:271 BW. De huiseigenaar blijkt niet gebaat te zijn geweest bij de prestatie van de bemiddelaar. In dat geval moet de bemiddelingsvergoeding worden terugbetaald, zonder dat er een vergoeding voor de verrichte werkzaamheden hoeft te worden verdisconteerd.[21]

Bemiddelen conform de opdracht

Het is een feit van algemene bekendheid dat roerende en onroerende zaken bij een gebruik door bijvoorbeeld een groep jongvolwassenen harder slijten dan wanneer zij worden gebruikt door leden van één huishouding.^[22] Een huiseigenaar zal de woning daarom liever aan een gezin verhuren.

Een bemiddelaar die in strijd met de opdracht de woning alsnog verhuurt aan een viertal jongvolwassenen is aansprakelijk voor de schade die hiervan het gevolg is.^[23] De schade door een te hoge bewoningsgraad is vaak niet nauwkeurig vast te stellen, maar kan wel door de rechter worden geschat.^[24]

Het uitsluiten van aansprakelijkheid?

De bemiddelaar kan in zijn algemene voorwaarden proberen om de volledige aansprakelijkheid voor schade uit te sluiten. Zo’n ‘exoneratiebeding’ staat volgens artikel 6:237 sub f BW op de grijze lijst. Een particuliere huiseigenaar wordt geacht niet over de algemene voorwaarden met bemiddelaar te kunnen onderhandelen. Een dergelijk beding in de algemene voorwaarden wordt vermoed  onredelijk bezwarend te zijn.

Wanneer de bemiddelaar de geleden schade eenvoudigweg had kunnen voorkomen door zich te houden aan een professionele (vaak zelfs overeengekomen!) werkwijze, dan valt dit nalaten hem ernstig te verwijten. In dat geval kan de huiseigenaar met succes zo’n exoneratiebeding in de algemene voorwaarden (buitengerechtelijk) vernietigen op de voet van art. 6:233 sub a BW.^[25] De bemiddelaar kan zich er dan niet meer op beroepen.

Conclusie

Een huurbemiddelaar zal de identiteit en het inkomen van een kandidaat huurder goed moeten controleren. Wanneer de bemiddelaar dit niet heeft gedaan en de huurder blijkt de verhuurder schade toe te brengen, dan kan de bemiddelaar voor een groot deel van de schade aansprakelijk worden gesteld.

—

[1] Gerechtshof Amsterdam 27 oktober 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4419

[2] Gerechtshof Arnhem 1 mei 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP9121

[3] Gerechtshof Amsterdam 27 oktober 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4419

[4] Rechtbank Amsterdam 28 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7535

[5] Gerechtshof ’s-Gravenhage 17 juli 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BX4783; Gerechtshof Amsterdam 1 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:755

[6] Gerechtshof Amsterdam 1 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:755

[7] Gerechtshof Arnhem 1 mei 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP9121

[8] Gerechtshof Amsterdam 27 oktober 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4419

[9] Gerechtshof Arnhem 1 mei 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP9121; Gerechtshof Amsterdam 1 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:755; Gerechtshof Amsterdam 27 oktober 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4419

[10] Gerechtshof Arnhem 1 mei 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP9121

[11] Zie bijvoorbeeld Rechtbank Zeeland-West-Brabant 29 juni 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:3999

[12] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 mei 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ9801

[13] Gerechtshof ’s-Gravenhage 17 juli 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BX4783

[14] Gerechtshof Arnhem 1 mei 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP9121

[15] Gerechtshof Arnhem 1 mei 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP9121

[16] Gerechtshof Arnhem 1 mei 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP9121

[17] Gerechtshof ’s-Gravenhage 17 juli 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BX4783

[18] Rechtbank Zeeland-West-Brabant 29 juni 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:3999

[19] Gerechtshof ’s-Gravenhage 17 juli 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BX4783

[20] Gerechtshof Arnhem 1 mei 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP9121

[21] Gerechtshof Arnhem 1 mei 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP9121

[22] Gerechtshof Amsterdam 14 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3113

[23] Gerechtshof Amsterdam 14 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3113

[24] Gerechtshof Amsterdam 14 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3113

[25] Gerechtshof Arnhem 1 mei 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP9121

[26] Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 24 juli 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3219

Wie is eigenaar van een riool in de nabijheid van een woning? Meestal verdiept een eigenaar van een woning zich niet in deze vraag, tot het moment dat blijkt dat het riool beschadigd is . Hetzelfde geldt voor een huiseigenaar die schade heeft geleden door een lekkage in de rioolbuis.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Vanaf dat moment hebben zij er belang bij om vast te laten stellen dat het beschadigde deel van de rioolbuis in eigendom is van de gemeente. De gemeente zal dan immers moeten zorgen voor onderhoud en herstel en is mogelijk ook aansprakelijk voor de daarmee gemoeide schade. De aansprakelijkheid van de leidingeigenaar  komt overigens in een ander artikel aan bod. In dit webartikel wordt besproken hoe vastgesteld kan worden wie eigenaar is van een deel van het riool.

Erfgrens is niet bepalend

In de wet is niet expliciet geregeld waar het openbare gedeelte van de rioolleiding eindigt. Hierna zal in de vorm van een stappenplan worden besproken waar het openbare gedeelte van een rioolbuis eindigt en het particuliere gedeelte begint. Er wordt daarbij specifiek gekeken naar situaties op of rond een woning of appartementencomplex. Dit stappenplan hoeft overigens niet anders te zijn bij een rioolleiding in de nabijheid van een bedrijfsruimte.

Allereerst is van belang dat de Hoge Raad heeft bepaald dat ‘netten’ onroerende zaken zijn.[1] Met de invoering van artikel 5:20 lid 2 BW geldt dat voor alle netten, zoals riolering. Dit betekent dat de regels die betrekking hebben op onroerende zaken ook van toepassing zijn op rioolbuizen.

Voorop staat dat de erfgrens van het perceel niet per definitie bepalend is voor de grens tussen het openbare gedeelte van een netwerk en het particuliere gedeelte. De hoofdregel dat de eigenaar van de grond tevens eigenaar is van de werken die duurzaam met die grond zijn verenigd (verticale natrekking) gaat niet altijd op bij netwerken zoals riolering. Dit heeft verschillende redenen, die eveneens als denkstappen moeten worden gehanteerd.

Stap 1: Is een riolering wel of geen zelfstandige zaak?

Wanneer het deel van het riool dat op het privéterrein ligt niet als een zelfstandige zaak kan worden beschouwd, dan heeft het geen zin om verder te zoeken naar de eigenaar. Wanneer dit deel van het net namelijk een bestanddeel is van het hoofdnet, dan is de gemeente als eigenaar van de openbare riolering per definitie eigenaar. In feite gaat de zogenaamde horizontale natrekking hier voor op de verticale natrekking.

Maar wanneer vormt een rioolleiding op privéterrein nu wel of geen zelfstandige functionele eenheid? Een rioolleiding kan een zelfstandige functionele eenheid zijn wanneer er aansluitpunten of ontstoppingsstukken aanwezig zijn.  Zonder dit soort kenbare afscheidingen kan dit deel van het riool niet worden aangemerkt als een particulier deelnet, en vormt het samen met de gemeentelijke riolering één net.[2]

Stap 2: wie is de bevoegde aanlegger?

Wanneer het gedeelte van het riool in het privéterrein als zelfstandige functionele eenheid kan worden aangemerkt, wordt toegekomen aan de vraag wie de bevoegde aanlegger van dit deel van het riool is. Artikel  5:20 lid 2 BW regelt dat de eigendom van een net toebehoort aan de bevoegde aanlegger, dan wel aan diens rechtsopvolger. Volgens de parlementaire geschiedenis zal de opdrachtgever van de aannemer die de rioolbuis heeft gelegd meestal beschouwd kunnen worden als de bevoegde aanlegger. [3]

Wanneer overduidelijk is dat de gemeente kan worden aangemerkt als de bevoegde aanlegger, dan is de rioolbuis in het privéterrein eigendom van de gemeente. Het is echter niet altijd duidelijk wie de ‘bevoegd aanlegger’ is geweest van een riolering. Zo kan de gemeente in het verleden weliswaar de buis aangelegd hebben, maar kan dat ook hebben gedaan in haar hoedanigheid van toenmalige eigenaar van het perceel.  Ook kan een projectontwikkelaar het riool hebben laten aanleggen terwijl zij hiertoe was verplicht door de gemeente; het is in de jurisprudentie nog niet duidelijk gemaakt wie dan als bevoegdelijke aanlegger moet worden aangeduid.

Er is daarnaast twijfel of een particuliere eigenaar met een beroep op artikel 5:20 lid 2 BW de gemeente als bevoegd aanlegger überhaupt kan laten opdraaien voor de herstelkosten en eventueel geleden schade. Het doel en de strekking van dit artikellid is namelijk om te voorkomen dat de eigendom van netten per definitie bij de grondeigenaar komt te liggen; het is belangrijk dat leidingen die een feitelijke en functionele eenheid vormen in handen blijven van de eigenaar van het net. Dit wetsartikel is dus niet ingevoerd om op basis daarvan een voor het onderhoud verantwoordelijke partij aan te wijzen.[4] Hier zijn nog weinig uitspraken over gepubliceerd. Het is afwachten of andere rechters in de toekomst nog betekenis zullen toekennen aan deze tweede denkstap.

Stap 3: is er iets over geregeld in een gemeentelijke verordening?

Wanneer het riool niet als een zelfstandige zaak kan worden beschouwd (en er twijfel bestaat over de identiteit van de bevoegde aanlegger), kan de eigendom niet worden bepaald aan de hand van artikel 5:20 lid 2 BW. In dat geval kan worden gekeken of op lokaal niveau regels zijn opgesteld waarin iets is vermeld over de verdeling van de verantwoordelijkheid over het rioolnetwerk.

Veel gemeentes hebben een lokale verordening waarin  een regel is opgenomen die bepaalt wat tot het hoofdriool behoort en waar de huisaansluiting begint. Dit geldt echter niet voor alle gemeentes. Er zijn ook gemeentes waar geen “aansluitverordening” is vastgesteld.[5]

Het staat een gemeente namelijk volledig vrij om zo’n verordening wel of niet vast te stellen. Het staat een gemeente ook vrij om te bepalen hoe de openbare riolering wordt onderhouden. Het advies is om daarom altijd de lokale verordening hierop na te slaan.

In de lokale regelgeving kan de erfgrens nog steeds als de bepalende grens zijn opgenomen, maar gezien de vrijheid die aan gemeentes is gegeven hoeft dat niet altijd het geval te zijn. In sommige gemeentelijke verordeningen is namelijk bepaald dat het openbaar riool eindigt en het particulier riool begint op de plaats waar het particulier riool is aangesloten op het openbaar riool. Dit hoeft niet gelijk te vallen met de erfgrens. Het kan dus zo zijn dat het hoofdriool in de vorm van een aftakking onder het perceel van een woningeigenaar doorloopt tot en met de aansluiting inclusief eventueel ontstoppingsstuk.

De gedachtengang achter deze alternatieve grens is dat in veel gemeentes de perceeleigenaar de verantwoordelijkheid draagt om er voor te zorgen dat zijn perceel is aangesloten op het openbare riool. De perceeleigenaar zal zelf ook moeten regelen dat hij aangesloten wordt.

Stap 4: (overige) verkeersopvattingen

Wanneer er ook geen gemeentelijke verordening is vastgesteld, zal de grens tussen het gemeentelijke net en de particuliere aansluiting moeten worden bepaald aan de hand van verkeersopvattingen.[6] Hier kunnen allerlei argumenten een rol spelen.

Allereerst kan in ogenschouw worden genomen dat een particulier riool vaak geen wezenlijk onderdeel vormt van het openbare riool. Er is geen sprake van dat het openbaar riool incompleet is zonder een particulier gedeelte. Daarmee wordt een particulier gedeelte dan ook geen bestanddeel van het openbare riool in de zin van artikel 3:4 BW.[7]

Daarnaast kan de diameter van de rioolbuizen worden vergeleken. Ook kan het materiaal waarvan de rioolbuizen zijn gemaakt worden vergeleken. Er kan worden bekeken of een deel van de riolering dieper ligt dan het andere deel..

De Rechtbank ’s-Gravenhage keek bovendien bij de te doets aan de verkeersopvattingen naar de aanwezigheid van aansluitpunten of ontstoppingsstukken.[8] Mijns inziens speelt dit laatste een grotere rol bij stap 1. Niettemin kan de vraag of het fysiek mogelijk is om via een vast punt een riool te ontstoppen relevant zijn bij deze toets aan de verkeersopvattingen.

Aan de hand van bovenstaande argumenten kan desnoods in deze vierde stap worden beredeneerd waar de grens tussen de twee deelnetten moeten worden bepaald.

Een zijsprong: brandgangen en erfdienstbaarheden

Sinds de grote stedelijke uitbreidingen van de jaren ’60-’70 wordt een deel van het verstoppingsrisico aan de achterzijde van woningen vaak verlegt naar de gezamenlijke perceeleigenaren van een huizenblok. Er is gekozen voor een structuur waarbij iedere perceeleigenaar door middel van een kettingbeding voor een bepaald (breuk)deel moet bijdragen aan de kosten voor het verhelpen van een eventuele verstopping van de riolering onder de brandgang. Bij een verstopping op die locatie wordt een huiseigenaar dus eerst aangeraden om de leveringsakte te bestuderen.

Conclusie

Hierboven is een stappenplan uitgewerkt. Op basis hiervan kan worden bepaald wie eigenaar is van een stuk riool. De eigenaar heeft ook de verplichting om dit riool te onderhouden en te repareren.

—

[1] Hoge Raad 6 juni 2003, BNB 2003, 271 en 272

[2] Rechtbank ‘s-Gravenhage 15 april 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BI7408

[3] Kamerstukken II 2005-2006, 29 834, nr. 9, Tweede nota van wijziging, p. 7; Rechtbank ‘s-
Gravenhage 15 april 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BI7408

[4] Rechtbank Rotterdam 30 september 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:8877

[5] Rechtbank ‘s-Gravenhage 15 april 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BI7408

[6] Rechtbank ‘s-Gravenhage 15 april 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BI7408

[7] Rechtbank Rotterdam 30 september 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:8877

[8] Rechtbank ‘s-Gravenhage 15 april 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BI7408

Een eigenaar kan bij particuliere verhuur het beheer overlaten aan een professional. Dit kan een makelaar zijn of een bemiddelingsbureau. Vaak is deze beheerder dezelfde persoon die door bemiddeling een huurder heeft gevonden. De beheerder heeft dan de taak om te controleren of de huurder correct aan zijn verplichtingen voldoet.

Door Christian Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed, werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit artikel wordt besproken in welke gevallen wordt aangenomen dat een vastgoedbeheerder niet goed zijn taak heeft uitgeoefend. Dit kan leiden tot aansprakelijkheid voor de schade die de verhuurder/huiseigenaar lijdt.  Ook wordt besproken welke schade de huiseigenaar kan vorderen. De aansprakelijkheid van een bemiddelaar wordt in een ander artikel besproken.

Wel of geen beheersovereenkomst?

Soms is het de vraag of er naast een bemiddelingsovereenkomst ook een beheersovereenkomst is gesloten. Zo’n discussie kan voortvloeien uit het feit dat hierover niet expliciet iets op schrift is afgesproken. In dat geval komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen. Daarnaast is van belang wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten bij het sluiten van de overeenkomst. Het is dus niet zo dat de taalkundige uitleg van het contract op zichzelf doorslaggevend is.^[1]

Hoe werkt dit in de praktijk? Wanneer er bijvoorbeeld tegen betaling diensten worden verricht, zoals het incasseren van huur, het begeleiden van reparaties, én er is in de huurovereenkomst vastgelegd dat de bemiddelaar ook op willekeurige tijdstippen de woning kan inspecteren, dan kan ook zonder expliciete afspraak worden aangenomen dat er een beheersovereenkomst is gesloten.^[2]

Het voeren van goed beheer

Een beheerovereenkomst is een overeenkomst van opdracht. Bij een overeenkomst van opdracht moet de beheerder bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen (artikel 7:401 BW). Hij moet handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou doen. Of een beheerder dit in een specifieke situatie heeft gedaan, hangt af van de omstandigheden van het geval.

Wanneer een aspirant-huurder aangeeft dat hij de huur contant wil betalen, moet dit voor een beheerder aanleiding zijn hem (en het huis dat hij huurde) in de gaten te houden.^[3] Het is immers in het huidige maatschappelijke verkeer niet gebruikelijk om de huur contant te betalen.

Een goed handelend beheerder zal het gehuurde niet alleen van buiten, maar ook van binnen moeten inspecteren.^[4] Een beheerder kan er zich niet achter verschuilen dat de huurder steeds niet thuis was op de momenten dat hij bezocht werd. Zeker wanneer er reden is voor argwaan mag er van de beheerder worden verwacht dat hij concrete afspraken maakt met de huurder. Dit laatste geldt eens te meer wanneer in de huurovereenkomst een regeling voor inspecties is opgenomen.

Wanneer een beheerder dit niet doet, en feitelijk niet in de woning heeft gekeken, kan hij niet in een vroeg stadium constateren dat er criminele activiteiten zoals een hennepkwekerij in de woning plaatsvinden. Hiermee handelt een beheerder dus niet zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden zou moeten doen. De beheerder is dan aansprakelijk voor de schade.

In het geval van een uitgewoonde woning geldt het volgende. Een behoorlijk handelend beheerder heeft de verplichting om bij iedere verhuur een begin- en een eindstaat op te maken. Wanneer een beheerder dit niet doet, wordt het voor de verhuurder nodeloos moeilijk om de schade op de huurders te verhalen.^[5] Het ontbreken van zo’n beginstaat leidt echter alleen tot schadeplichtigheid als wordt vastgesteld dat als gevolg hiervan de schade inderdaad niet op de huurder kan worden verhaald.^[6] Het is aan de huiseigenaar om richting de beheerder te stellen en te bewijzen dat een procedure tegen de huurder zonder deze beginstaat gedoemd is om te mislukken.^[7]

Vergoeding van de schade aan de woning

Wanneer daadwerkelijke inspectie is uitgebleven, wordt aangenomen dat bij  een regelmatige inspectie van de woning bepaalde vormen van schade niet waren ontstaan. Immers, in dat geval had de huurder niet de gelegenheid gekregen de hennepplantage aan te leggen.^[8] In dat geval had de aanwezigheid daarvan ook niet zo lang geduurd.

Wanneer het risico zich vervult bij gebreke van inspecties, hoeft de huiseigenaar de beheerder niet meer alsnog in gebreke te stellen. De nakoming van de verplichting tot inspectie is immers blijvend onmogelijk , zodat ingevolge artikel 6:74 lid 2 BW verzuim niet is vereist. In dat geval is de beheerder direct aansprakelijk voor de vergoeding van de schade die de huiseigenaar door de wanprestatie lijdt.

Wel kan de beheerder slechts met succes worden aangesproken tot vergoeding van de schade die aan hem kan worden toegerekend, zie artikel 6:98 BW. Het gaat hier om schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de beheerder berust, dat zij hem mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.

Daaronder valt veel schade. De beheerder is aansprakelijk voor de kosten die de woningeigenaar moet betalen om de woning op te laten knappen in een vergelijkbare staat voorafgaand aan de verhuur. Wanneer de huurder meubilair heeft beschadigd of ontvreemd kan dit ook in redelijkheid aan de beheerder worden toegerekend.^[9]

Vergoeding van overige schade

De huiseigenaar lijdt veelal ook schade doordat hij enige tijd huurinkomsten misloopt. Zo ontvangt hij geen huur gedurende de maanden waarin de woning terug in de oude staat wordt gebracht. Mijns inziens is de beheerder aansprakelijk voor misgelopen huurpenningen gedurende een redelijke periode van herstel.

De beheerder is mijns inziens ook aansprakelijk voor de hoogte van de fraudefactuur van de netwerkbeheerder, wanneer er buiten de meter om ten behoeve van de hennepkwekerij elektriciteit was weggenomen. Deze schade vloeit immers voort uit de aanwezigheid van de hennepkwekerij.

Ook kan de beheerder aansprakelijk worden gehouden voor de deurwaarderskosten die gemoeid zijn met de ontruiming van de huurder.

Het uitsluiten van aansprakelijkheid?

Beheerders hanteren vaak algemene voorwaarden. Wanneer een beheerder daarin slechts de aansprakelijkheid uitsluit voor de gevolgen van een onrechtmatige daad van de huurder, dan heeft hij daarmee niet zijn eigen aansprakelijkheid uitgesloten; meer specifiek heeft hij zijn aansprakelijk niet uitgesloten voor gevallen waarin hij niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden zou moeten doen.^[10]

Wanneer de beheerder evenwel de volledige aansprakelijkheid heeft uitgesloten, dan wordt dit beding vermoed onredelijk bezwarend te zijn, zie artikel 6:237 sub f BW. Het gaat hier om een bepaling die op de grijze lijst voorkomt. Een particulier huiseigenaar wordt geacht niet over de algemene voorwaarden met een beheerder te kunnen onderhandelen.

Wanneer de beheerder de geleden schade eenvoudigweg had kunnen voorkomen door daadwerkelijk te controleren, dan kan hem dit nalaten mijns inziens ernstig verweten worden. In dat geval kan de huiseigenaar met succes zo’n exoneratiebeding in de algemene voorwaarden (buitengerechtelijk) vernietigen op de voet van artikel 6:233 sub a BW.

Terugvorderen beheersvergoeding?

Het niet handelen als een goed opdrachtnemer is een tekortkoming die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.^[11] Ontbinding van de overeenkomst betekent het ontstaan van ongedaanmakingsverbintenissen, zie artikel 6:271 BW. Dit levert een grondslag om de  beheersvergoeding terug te vorderen.^[12]

Conclusie

Een beheerder zal regelmatig moeten controleren of de huurder het gehuurde op een correcte manier gebruikt. Wanneer een huurder als gevolg van het uitblijven van controles in staat is om bijvoorbeeld een hennepkwekerij te plaatsen, dan is de beheerder aansprakelijk voor de aanzienlijke schade.

—

[1] Rechtbank Dordrecht 30 juli 2008, ECLI:NL:RBDOR:2008:BD9918

[2] Rechtbank Dordrecht 30 juli 2008, ECLI:NL:RBDOR:2008:BD9918

[3] Rechtbank Rotterdam 27 maart 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:1801; Rechtbank Rotterdam 26 augustus 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:10162

[4] Rechtbank Dordrecht 30 juli 2008, ECLI:NL:RBDOR:2008:BD9918

[5] Gerechtshof Amsterdam 14 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3113

[6] Gerechtshof Amsterdam 14 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3113

[7] Gerechtshof Amsterdam 14 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3113

[8] Rechtbank Rotterdam 26 augustus 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:10162; Rechtbank Rotterdam 27 maart 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:1801

[9] Rechtbank Rotterdam 26 augustus 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:10162; Rechtbank Dordrecht 30 juli 2008, ECLI:NL:RBDOR:2008:BD9918

[10] Rechtbank Rotterdam 27 maart 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:1801

[11] Rechtbank Dordrecht 30 juli 2008, ECLI:NL:RBDOR:2008:BD9918

[12] Rechtbank Rotterdam 27 maart 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:1801