Wanneer een eigenaar (hypotheekgever) een (forse) betalingsachterstand laat ontstaan kan de hypotheekhouder (de bank) het hypotheekrecht uitoefenen. De bank wil immers de door haar uitgeleende hoofdsom terugbetaald zien worden. In dat geval kan zij het onderpand, te weten de woning of de bedrijfsruimte, verkopen. Dit kan plaatsvinden door middel van onderhandse verkoop of door middel van een executieveiling.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

De bank heeft belang bij een hoge opbrengst bij executie. Dat geldt overigens ook voor de eigenaar. De eigenaar is echter niet altijd bereid om volledige medewerking te verlenen om een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren. De wet biedt hiervoor een aantal oplossingen.

In dit artikel wordt het zogenaamde beheerbeding en het ontruimingsbeding besproken. Het gaat hier om twee van elkaar te onderscheiden bedingen en bevoegdheden. Er zal stil worden gestaan bij de verschillen tussen beide bevoegdheden. Ook zal een belangrijk deel van de jurisprudentie worden besproken.

Beheerbeding

In artikel 3:267 lid 1 BW is geregeld dat de hypotheekhouder uitdrukkelijk in de hypotheekakte kan bedingen dat hij bevoegd is het onderpand in beheer te nemen. Dit noemt men het beheerbeding. Een dergelijke bevoegdheid wordt eigenlijk ook altijd opgenomen in de hypotheekakte.

De hypotheekhouder zal eerst  een machtiging moeten verkrijgen van de voorzieningenrechter voordat zij het beheer op zich kan nemen met een beroep op het beheerbeding.  Wel mag de hypotheekhouder de woning slechts in beheer nemen indien de hypotheekgever in zijn verplichtingen jegens hem in ernstige mate tekort schiet. De voorzieningenrechter zal toetsen of hiervan sprake is.

Voorbeelden van in ernstige mate tekortschieten zijn wanneer de hypotheekgever het pand onbeheerd heeft achtergelaten en/of het pand in ernstige mate heeft laten verwaarlozen en geen acties onderneemt om hier iets aan te doen.

Wanneer een eigenaar een forse betalingsachterstand heeft laten ontstaan is dit volgens sommige rechters niet zonder meer voldoende om rechtsgeldig een beroep te kunnen doen op het beheerbeding.[1] In sommige uitspraken wordt ter onderbouwing echter slechts alleen gerefereerd aan de aanwezige betalingsachterstand.[2] In andere uitspraken wordt  de betalingsachterstand meegewogen met andere feiten en omstandigheden.[3]

De hypotheekhouder zal zijn verzoek voldoende moeten onderbouwen. Dit kan door bijvoorbeeld te stellen dat er een gevaar voor waardedaling bestaat. De hypotheekhouder kan dit onderbouwen door middel van een taxatie, en dan bij voorkeur een inpandige taxatie. Een geveltaxatie is in sommige gevallen onvoldoende om de staat van onderhoud aantonen om tot de conclusie te komen dat sprake is van een gevaar voor waardedaling.[4]

In artikel 3:267 BW is niet opgenomen wat er onder ‘beheer’ valt. Een deel van de hypotheekaktes biedt hiervoor ook geen duidelijkheid. Blijkens de wetsgeschiedenis moet voor de uitleg van deze bevoegdheid aansluiting worden gezocht bij vergelijkbare regelingen ter zake van andere beperkte rechten.[5] Wanneer we kijken naar de regelingen rondom het beheer in het kader van een gemeenschap en het vruchtgebruik, dan vallen onder het beheer al die handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn.[6]

Stel dat er gedurende het beheer personen worden aangetroffen in het pand die aldaar zonder recht of titel verblijven. Valt het instellen van een vordering tot ontruiming dan nog onder het beheer? Tot aan de wetswijziging van 1 januari 2015 kon deze vraag bevestigend worden beantwoord. De bank kon eenieder die zonder recht of titel in de woning verbleef ontruimen, wanneer het door dit verblijf voor de bank onmogelijk wordt gemaakt de onroerende zaak niet alleen te onderhouden, maar – indien nodig – ook op te knappen en voor de verkoop gereed te maken.[7] Mijn verwachting is dat de bank na 1 januari 2015 hiervoor een beroep zal moeten doen op het ontruimingsbeding (zie hierna).

Soms kan een hypotheekhouder er belang bij hebben dat hij de woning op een hele korte termijn in beheer kan nemen. Dit is zelden een reden om af te zien van een mondelinge behandeling.[8] Het is mogelijk om beroep aan te tekenen tegen een beschikking waarbij machtiging wordt verleend tot beheer.[9]

Ontruimingsbeding

Naast het beheerbeding kan de hypotheekhouder in de hypotheekakte uitdrukkelijk bedingen dat hij bevoegd is het onderpand onder zich te nemen, indien zulks met het oog op de executie is vereist. Met ‘onder zich nemen’ wordt in feite ontruimen bedoeld. Deze bevoegdheid noemt men daarom het ontruimingsbeding.

Artikel 3:267 BW is met ingang van 1 januari 2015 aangepast.[10]  Sindsdien is net als bij de uitoefening van de rechten uit het beheerbeding voorafgaande rechterlijke machtiging vereist. De jurisprudentie waarin eerder is geoordeeld dat voor het gebruik maken van het ontruimingsbeding geen rechterlijke machtiging is vereist[11], is daarmee op dat punt verouderd.

Een ontruimingsbeding kan een oplossing bieden wanneer de eigenaar/hypotheekgever onvoldoende medewerking verleent aan een executie of deze zelfs tegenwerkt.

Voor de uitoefening van deze bevoegdheid is pas plaats zodra de hypotheekhouder voornemens is om over te gaan tot parate executieverkoop van het onderpand ex artikel 3:268 BW. De hypotheekhouder zal de executie al moeten hebben aangezegd conform de vereisten van artikel 544 e.v. Rv. Heeft de hypotheekhouder dit nog niet gedaan, dan kan de voorzieningenrechter geen machtiging verlenen.[12]

De hypotheekhouder moet dus al een aantal stappen hebben gezet. Niettemin zal er dan alsnog een dringende redenen aanwezig zijn om een eigenaar diens gebruiksrecht op een eerder tijdstip te ontnemen dan waarop het normaal gesproken eindigt, dat wil zeggen eerder op het tijdstip van levering aan de koper na de executieverkoop.[13]

Het enkele vermoeden dat een hypotheekgever niet zal meewerken aan bezichtigingen hoeft niet voldoende te zijn om een machtiging te verkrijgen voor een beroep op een ontruimingsbeding. In ieder geval is dit zeker niet voldoende als dit vermoeden niet is onderbouwd.[14] Daarbij geldt dat bezichtigingen op grond van artikel 3:267a BW ook kunnen worden gerealiseerd zonder dat de hypotheekhouder zijn onderpand onder zich neemt.[15] Ik verwijs hiervoor naar een ander artikel.

Tegen wie kan het ontruimingsbeding worden ingeroepen? Allereerst heeft deze werking  op de tussen de bij de hypotheekakte betrokken partijen, kortom de hypotheekhouder enerzijds en de hypotheekgever (en diens rechtsopvolgers) anderzijds. Onder de hypotheekgever vallen ook ‘de zijnen’, oftewel de personen met wie hij als gezin gebruikt maak van de woning.

Het ontruimingsbeding kan niet worden ingeroepen jegens huurders.[16] Hiervoor zal een beroep moeten worden gedaan op een huurbeding. Sinds de wijziging van artikel 3:267 BW lijkt de tekst van lid 4 er wel op te wijzen dat het ontruimingsbeding kan worden ingeroepen tegen derden die zich anderszins zonder recht of titel in de woning bevinden.

Het is wel van belang dat het ontruimingsbeding kenbaar is uit de openbare registers. Dit is echter geen probleem zo lang deze maar in de hypotheekakte is opgenomen, hetgeen ondertussen een standaard praktijk is geworden.

Het is mogelijk om beroep aan te tekenen tegen een tegen een beschikking waarbij machtiging wordt verleend tot ontruiming.^[17] Het ontruimingsbeding is overigens geen onredelijk bezwarend beding dat op de voet van artikel 6:233 BW voor vernietiging in aanmerking kan komen.[18]

Conclusie

In de hypotheekakte kan de geldlener de bank twee bevoegdheden verlenen jegens de eigenaar, die voorafgaand aan de executieverkoop van een woning ingeroepen kunnen worden. Wanneer de bank een verlof krijgt voor het inroepen van het beheerbeding kan de bank het beheer gaan voeren over het onderpand. Wanneer de bank een verlof krijgt voor het inroepen van het ontruimingsbeding kan de bank eveneens het onderpand ontruimen. De voorzieningenrechter toetst of het inroepen van deze bevoegdheden noodzakelijk is.

—

[1] Zie bijvoorbeeld Rechtbank Zeeland-West-Brabant 28 september 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:6288

[2] Zie bijvoorbeeld Rechtbank Alkmaar 13 maart 2008, ECLI:NL:RBALK:2008:BC6642

[3] Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Den Haag 16 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:265

[4] Rechtbank Zeeland-West-Brabant 28 september 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:6288

[5] Parlementaire geschiedenis op boek 3 BW blz. 821

[6] Gerechtshof Leeuwarden 18 oktober 2011 ECLI:NL:GHLEE:2011:BT8651

[7] Gerechtshof Leeuwarden 18 oktober 2011 ECLI:NL:GHLEE:2011:BT8651

[8] Rechtbank Zwolle-Lelystad 21 april 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BC9979

[9] Gerechtshof Den Haag 16 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:265

[10] Wet transparanter maken executoriale verkoop onroerende zaken, Stb. 2014, 352

[11] Zie onder andere Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 december 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BC2074; Rechtbank Arnhem 2 februari 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BO2048; voor toepassing van het overgangsrecht zie Rechtbank Overijssel 27 februari 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:1053

[12] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 december 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BC2074

[13] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 december 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BC2074

[14] Rechtbank Zeeland-West-Brabant 28 september 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:6288

[15] Rechtbank Zeeland-West-Brabant 28 september 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:6288

[16] Zie artikel 3:267 lid 4 en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 december 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BC2074

[17] Gerechtshof Den Haag 16 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:265

[18] Gerechtshof Amsterdam 24 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4791