Bij discussies die spelen tussen een aannemer en een opdrachtgever speelt regelmatig de vraag of het werk goed is opgeleverd. In kwesties waarbij de Raad van Arbitrage voor de bouw niet bevoegd is, kan de procedure worden gevoerd bij de (civiele) Rechtbank. In tegenstelling tot een deel van de arbiters van de Raad van Arbitrage heeft de rechter weinig inhoudelijke kennis over de bouwpraktijk. Om deze reden vraagt de rechter vaak om een deskundigenoordeel.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

Een dergelijk deskundigenoordeel kan niet alleen tijdens, maar ook voorafgaand aan een gerechtelijke procedure worden gevraagd. Dit laatste noemt men het voorlopig deskundigenoordeel. Deze is geregeld in artikel 202 Rv. Een voorlopig deskundigenbericht heeft als voordeel dat de opdrachtgever en/of de aannemer beter een voorspelling van de uitkomst van een eventuele bodemprocedure kunnen maken aan de hand van het antwoord op een aantal feitelijke vragen. Het kan dan gaan om kwesties over vermeende bouwfouten, maar bijvoorbeeld ook over de vraag wat een redelijke prijs is voor de verrichte werkzaamheden.

In dit webartikel bespreek ik hoe de aannemer of de opdrachtgever de Rechtbank kunnen vragen om een voorlopig deskundigenoordeel. Ook bespreek ik een aantal bijzonderheden rondom deze procedure.

Wanneer wordt een voorlopig deskundigenoordeel toegewezen?

De Rechtbank wijst een verzoek tot een voorlopig deskundigenoordeel vrij snel toe. De drempel ligt hiervoor niet hoog. Sterker nog: de rechter moet juist een voorlopig deskundigenoordeel gelasten wanneer is voldaan aan een aantal vereisten.[1]Hierna bespreek ik deze vereisten.

Ten eerste moet het verzoek ter zake dienend zijn. Oftewel: het nog op te stellen deskundigenbericht moet een partij de mogelijkheid biedenom zekerheid te verkrijgen omtrent feiten en omstandigheden die voor de beslissing van het geschil relevant zijn. Daardoor kan een partij beter beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen en, als daartoe wordt overgegaan, kan een partij beter aangeven op grond waarvan een vordering wordt ingesteld of een verweer wordt gevoerd.

Ten tweede moet het verzoek voldoende concreet zijn. De verzoeker zal aan zijn verzoek voldoende concrete feitelijke stellingen ten grondslag moeten leggen. Welke juridische actie overweegt de verzoeker en welke feiten zijn daarvoor relevant? Als de verzoeker hiervan geen melding maakt. dan kan het onderwerp van het beoogde deskundigenonderzoek dermate onbepaald zijn dat de rechter niet zal inzien wat de relevantie is van de gestelde onderzoeksvragen voor de toewijsbaarheid van de toekomstige vorderingen in de bodemprocedure. Let wel: als de wederpartij verweer voert, dan kan de verzoeker zijn verzoek mogelijk nog wel mondeling toelichten op een zitting.

Ten derde moet het verzoek betrekking hebben op feiten die met een deskundigenbericht bewezen kunnen worden. Bijvoorbeeld de vraag of een werk is uitgevoerd volgens de tekening. Het gaat daarbij dus niet om de beantwoording van juridische vragen, zoals de uitleg van een aannemingsovereenkomst; een dergelijke vraag kan slechts door de rechter worden beantwoord.

Het verzoek kan desalniettemin worden afgewezen op de navolgende gronden. Bijvoorbeeld wanneer er sprake is van feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met een goede procesorde. Of wanneer misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid om een voorlopig deskundigenonderzoek te verzoeken. Of als het verzoek afstuit op een ander zwaarwichtig bezwaar.[2]

Er is bijvoorbeeld sprake van misbruik van bevoegdheid wanneer het verzoek is gebaseerd op speculaties. Hiervan lijkt mij in bouwzaken niet snel sprake, omdat er over de identiteit van de betrokken partijen en de tijdspanne waarbinnen is gewerkt vaak geen discussies bestaan.

Er is bijvoorbeeld sprake van strijd met de goede procesorde als het verzoek wordt gedaan door een partij die al hoger beroep heeft ingesteld én daarbij reeds een memorie van grieven heeft ingediend.[3] Het is dan uiteindelijk aan de raadsheren van het Gerechtshof om te oordelen of er nog een deskundigenonderzoek nodig is.

Toewijzing van het verzoek kan ook achterwege blijven indien de verzoeker geen belang heeft bij zijn verzoek. Artikel 3:303 BW regelt immers dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer een opdrachtgever aan het begin van een hoger beroepsprocedure vraagt om een voorlopig deskundigenoordeel terwijl de Rechtbank heeft geoordeeld dat de opdrachtgever te laat heeft geklaagd of dat diens vordering is verjaard. In dat geval zal eerst moeten worden afgewacht hoe het Gerechtshof oordeelt over deze vragen.

Kan een partij nadat reeds een deskundigenrapport is uitgebracht verzoeken om aanvulling? Dit kan op grond van de wetsgeschiedenis alleen als de uitkomst van het oorspronkelijk uitgebrachte rapport voor verschillende uitleg vatbaar is.[4]

Wanneer één van de partijen het niet eens is met de inhoud van het deskundigenbericht en de daarin verwoorde conclusies, vormt dit geen reden om in dezelfde zaak opnieuw een deskundigenbericht te gelasten. Dit kan slechts in het algemeen wanneer sprake is van één van de navolgende omstandigheden. Bijvoorbeeld indien sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden die een nieuw deskundigenbericht rechtvaardigen. Of indien sprake is van zwaarwegende en steekhoudende bezwaren tegen de wijze van totstandkoming en/of de inhoud van het eerder uitgebrachte deskundigenbericht, die maken dat dit bericht geen duidelijkheid geeft over de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en dus onbruikbaar is om de procespositie te bepalen.[5]

Inhoud van de beslissing tot toewijzing

Als de rechter beslist tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht, dan neemt hij gelijktijdig ook beslissingen over het navolgende.

Uiteraard beslist de rechter ten eerste wie de deskundige zal zijn. De rechter verzoekt de deskundige een schriftelijk en onderbouwd deskundigenbericht met een duidelijke conclusie in te leveren bij de  griffie. Daar kan de rechter een termijn voor stellen. Hij verzoekt de deskundige tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden.

De rechter stelt de deskundige concrete vragen. Deze vragen zijn veelal gebaseerd op de vragen die de verzoekende partij heeft gesteld. De andere partij kan overigens ook vragen indienen.

In zaken waarin een vermeende bouwfout centraal staat kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de navolgende vragen: wat is de oorzaak van de schade die aan een pand is opgetreden? Zal de schade nog verder toenemen? Voor zover deze schade het gevolg is van de bouwwerkzaamheden, kunt u een omschrijving geven van de schade? Kunt u aangeven wat de herstelmogelijkheden zijn, alsmede een begroting maken van de kosten hiervan? Hoe beoordeelt u de uitvoering en de technieken van de aannemer, en dan met name “XXX”. Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?[6]

De rechter bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige. Daarbij geeft hij de partijen de gelegenheid om bezwaar te maken tegen de hoogte van de kosten. Aan de betaling van dit voorschot wordt een termijn gekoppeld. Hij bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek zal aanvangen nadat de griffier hem heeft gemeld dat het voorschot is ontvangen. De deskundige zal de rechter (en eventueel partijen) tijdig moeten inlichten wanneer zijn kosten het voorschot overschrijden.

De rechter bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek beide partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en aan hem verzoeken te doen. De rechter bepaalt ook dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan. In dit deskundigenbericht zal eveneens melding moeten worden gemaakt van de opmerkingen en verzoeken van de partijen tijdens het onderzoek.

De rechter benoemt een rechter-commissaris. Indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft kunnen de deskundige en/of partijen zich tot de rechter-commissaris wenden met (procedurele) vragen en verzoeken.

Bijzonderheden rondom het verdere verloop van de procedure

Het deskundigenonderzoek vindt plaats onder leiding van een rechter-commissaris. Deze rechter-commissaris heeft slechts een regiefunctie. Hij houdt zich bezig met de procedurele aspecten van het deskundigenonderzoek.

De rechter-commisaris oordeelt niet over inhoudelijke vragen. Wanneer partijen inhoudelijke vragen of kritiek hebben over de werkwijze van de deskundige, dan moeten zij dit maar voorleggen aan de deskundige.[7]

Beide partijen zijn wettelijk verplicht om mee te werken aan het onderzoek door de deskundige. Partijen dienen nadere inlichtingen en gegevens aan de deskundige te verstrekken indien deze daarom vraagt. Beide partijen zullen de deskundige toegang moeten verschaffen tot plaatsen die voor het onderzoek noodzakelijk zijn. Ook zullen zij de deskundige ook anderszins de gelegenheid moeten geven tot het verrichten van het onderzoek. Tot slot zullen beide partijen binnen een gestelde termijn moeten reageren op het concept-bericht van de deskundigen nadat dit aan partijen is toegezonden.

Wordt aan één van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij.

Wanneer partijen zijn verschenen in de procedure van het voorlopig deskundigenbericht, heeft het deskundigenbericht in de daaropvolgende bodemprocedure dezelfde bewijskracht als een deskundigenbericht dat is uitgebracht in de bodemprocedure zelf, zie artikel 207 lid 1 Rv. Een procespartij dient dus met zwaarwegende argumenten te komen als hij de rechter ervan wil overtuigen dat hij niet de conclusies uit het voorlopig deskundigenbericht moet volgen.[8]

Conclusie

Voorafgaand aan een gerechtelijke procedure kan al een deskundigenonderzoek plaatsvinden. Dit kan in rechtszaken tussen een aannemer en een opdrachtgever prettig zijn. Vaak moet er in dergelijke procedures anders toch wel een deskundigenoordeel plaatsvinden. In dit webartikel heb ik de procesregels besproken rondom het aanvragen van een dergelijk voorlopig deskundigenoordeel.

—

[1]     Hoge Raad 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:482

[2]     Hoge Raad 13 september 2002, nr. R02/005HR, RvdW 2002, 135 (NJ 2004, 18 ; vgl. Hoge Raad 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8610;

[3]     Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 april 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7156

[4]     Rechtbank Zutphen 8 november 2007, ECLI:NL:RBZUT:2007:BC0971

[5]     Rechtbank Oost-Brabant 22 december 2016,  ECLI:NL:RBOBR:2016:7126

[6]     Zie voor deze vragen Rechtbank Rotterdam 27 mei 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3921

[7]     Rechtbank Midden-Nederland 28 juni 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:3169

[8]     vgl. Hoge Raad 19 oktober 2007, ECLI:NL:2007:BB5172