Een makelaar of taxateur moet zorgvuldig handelen wanneer hij een woning of bedrijfsruimte taxeert. Wanneer hij daarbij een beroepsfout maakt, dan kan hij aansprakelijk zijn voor de schade die hieruit voortvloeit. Niet alleen zijn opdrachtgever kan schade lijden, maar ook de bank of een andere geldverstrekker die op basis van deze taxatie een te hoge hypothecaire lening heeft verstrekt.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In een ander webartikel heb ik besproken in welke gevallen een makelaar of taxateur aansprakelijk kan zijn jegens de bank voor schade als gevolg van een te hoge taxatie. In dit webartikel bespreek ik hoe deze schade kan worden berekend. Allereerst bespreek ik de hoofdregel. Daarna bespreek ik of er sprake kan zijn van eigen schuld aan de zijde van de bank. Tot slot bespreek ik of een makelaar zijn aansprakelijkheid kan wegcontracteren jegens de bank.

Hoofdregel voor vaststelling schade

In het andere webartikel heb ik situaties beschreven waarin de makelaar of taxateur de onderhandse verkoopwaarde of de executiewaarde veel te hoog had ingeschat. Daarbij kwam op een later tijdstip naar boven dat de bank hierdoor schade had geleden. Het onderpand voor de geldlening bleek bij een (gedwongen) verkoop namelijk veel minder waard te zijn. Ook besprak ik dat veelal sprake is van een causaal verband tussen enerzijds de foutieve taxatie en anderzijds de schade van de bank.

De omvang van de schade moet worden bepaald door de werkelijke vermogenspositie van de bank te vergelijken met haar vermogenspositie in het (hypothetische) geval dat de beroepsfout niet zou zijn gemaakt. Bij de vaststelling van de omvang van de schade gaat het om de vergelijking tussen twee situaties[1]:
1) de vermogensrechtelijke positie waarin de bank zich als gevolg van de normschending bevindt, en
2) de hypothetische situatie waarin de bank zich zou bevinden als de normschending niet zou hebben plaatsgevonden.

Hiervoor moet worden gekeken naar de waarden die wél in het taxatierapport hadden moeten worden vermeld. Ook moet worden gekeken naar de vraag of en zo ja tot welk bedrag de bank (uitgaande van die waarden) destijds gebruikelijk een lening had verstrekt.[2]

Waaruit bestaat dan de schade van de bank? Volgens de meeste rechters bestaat deze uit het verschil tussen de hypotheekschuld en de verkoopopbrengst, oftewel het tekort na verkoop of executie.[3] Maar soms is het logischer om te kiezen voor het verschil tussen de oorspronkelijk getaxeerde onderhandse verkoopwaarde en de nadien behaalde of door een deskundige berekende onderhandse verkoopwaarde.[4]

Wat als de bank het beleid heeft om een bedrag uit te lenen dat bijvoorbeeld 125% bedraagt van de executiewaarde? Is het dan niet zo dat de bank dit deel van haar risico zelf heeft gecreëerd? De Rechtbank Amsterdam oordeelde dat de taxateur kon weten dat het (destijds?) gebruikelijk was om 125% van de getaxeerde executiewaarde te verstrekken. Voor de taxateur was dus in voldoende mate voorzienbaar wat de gevolgen zouden (kunnen) zijn van een foutieve (te hoge) taxatie van de executiewaarde. Deze schade is aan de taxateur toerekenbaar. Daarbij past de volgende kanttekening. In deze situatie stond vast dat de bank (eveneens) 125% op de executiewaarde zou hebben gefinancierd als de taxateur een zorgvuldig taxatierapport had opgesteld. In dat geval wordt het verschil berekend tussen het bedrag dat de bank heeft verstrekt en het bedrag dat de bank met inachtneming van de werkelijke executiewaarde destijds daadwerkelijk zou hebben verstrekt.[5]

Stel dat de koper plannen had om de woning te verbouwen. In dat geval moet bij het bepalen van de omvang van de toerekenbare schade worden uitgegaan van de door de taxateur bepaalde executiewaarde vóór de beoogde verbouwing. De omstandigheid dat de bank bij het verstrekken van de financiering is uitgegaan van de executiewaarde ná verbouwing is niet aan de taxateur toe te rekenen als in werkelijkheid geen verbouwing heeft plaatsgevonden.[6]

Is voor de hoogte van de geleden schade van invloed dat de koper ook aansprakelijk is voor de restschuld? De bank zal bij voldoende betwisting van haar stellingen wel moeten aantonen dat de geldnemer (de koper) onvoldoende verhaal biedt voor dit bedrag. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit een toelating tot een schuldsanering. Dit kan ook door een verhaalsonderzoek waaruit blijkt dat de koper onvoldoende verhaal biedt.[7]

Met ingang van welk moment is de makelaar wettelijke rente verschuldigd over het schadebedrag? Er is eens geoordeeld dat de wettelijke rente verschuldigd was vanaf de datum waarop de bank op basis van de taxatie haar lening had verstrekt.[8] Maar: dit was een bijzondere kwestie waarbij fraude een rol speelde. Het is logischer om aan te nemen dat de schade pas wordt geleden op het moment dat de woning of het bedrijfspand daadwerkelijk onderhands of op de veiling is verkocht.[9]

Volgens het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is de makelaar aansprakelijk voor de achterstallige rente over de financiering. Het valt namelijk niet uit te sluiten dat die rente onnodig ver(der) is opgelopen omdat de bank zonder de onjuiste taxatie eerder andere maatregelen zou hebben genomen teneinde haar schade te beperken.[10] Volgens de Rechtbank Amsterdam kan de bank niet met succes de achterstand in rentebetalingen vorderen van de taxateur, en ook niet de bijbehorende boetes.[11]

De taxateur kan wel aansprakelijk zijn voor de kosten die de bank heeft gemaakt ter vaststelling van de aansprakelijkheid (een rapport van een partijdeskundige).[12]

De taxateur kan nog proberen om een beroep te doen op de algemene matigingsbepaling van schadevergoeding uit artikel 6:109 lid 1 BW. Voor matiging van de schade is echter veelal geen plaats als de aansprakelijkheid door een verzekering is gedekt.[13]

Eigen schuld?

Een taxateur die stelt dat de bank zelf ook schuld heeft aan haar schade, zal deze stelling moeten ondersteunen met (bewezen) feiten en omstandigheden. Er is niet snel een reden om aan te nemen dat de bank een deel van haar schade voor eigen rekening zou moeten nemen vanwege eigen schuld (artikel 6:101 BW).

Enerzijds mag de bank vertrouwen op het taxatierapport. De bank is immers zelf geen taxatiedeskundige.[14] Anderzijds mag van de bank worden verwacht dat zij het taxatierapport zorgvuldig bestudeert en naar aanleiding van kenbare onjuistheden enige navraag doet of bepaalde zaken verifieert. Immers, de bank heeft groot belang bij de inhoud van het taxatierapport. Een beroep op eigen schuld van de bank is een aantal malen gehonoreerd. Hierna bespreek ik een aantal rechterlijke uitspraken.

Een bank diende 25% van haar schade zelf te dragen in een geval waarin zij echt onoplettend was geweest. De bank had niet opgemerkt dat er een verschil was tussen de aanduiding van het object in het taxatierapport enerzijds en het kadastraal uittreksel, de vorige hypotheekakte en de vorige leveringsakte anderzijds. Van de bank mocht hier ook zorgvuldigheid worden verwacht.[15]

Ook had een bank eigen schuld in een geval waarin zij redelijkerwijs had moeten twijfelen aan de uitkomsten van een taxatie. In die zaak had de bank een derde hypothecaire lening verschaft. Bij het verstrekken van de eerste en tweede lening was de waarde van het onroerend goed 175% lager getaxeerd en min of meer gelijk aan de aanschafprijs. De rechter vond dat de bank zich een zelfstandig oordeel had moeten vormen over de zekerheden (de woning en de grond) die staan tegenover de door haar verstrekte leningen. De rechter ging er van uit dat een nader onderzoek van de bank de juiste waarde aan het licht zou hebben gebracht. Ook hier moest de bank 25% van haar schade zelf dragen.[16]

Er kan ook op een ander vlak sprake zijn van eigen schuld. Bijvoorbeeld als de bank onvoldoende de inkomensgegevens van de koper/geldlener heeft gecontroleerd. Als duidelijk is dat de foutieve taxatie en het verstrekken van een lening aan iemand met onvoldoende inkomen in gelijke mate hebben bijgedragen aan de schade is een causale verdeling van 50:50 op zijn plaats. Hierdoor kreeg de bank de helft van haar schade vergoed.[17]

Als het taxatierapport al ouder is,  bijvoorbeeld 9 maanden oud, dan ligt het op de weg van de bank om in het kader van haar eigen zorgvuldigheid richting haar klant bij de taxateur te informeren of het tijdsverloop aanleiding geeft om de opgegeven waardes in het taxatierapport bij te stellen.[18]

Zoals hierboven al bleek hoeft van de bank niet verwacht te worden dat zij ‘alwetend’ is. Wanneer een pand ooit eerder is getaxeerd, maakt dit nog niet dat die gegevens bekend hoeven te zijn bij de bank.[19]

Schadebeperkingsplicht?

Het is uiteindelijk de bank die de keuze maakt om een hypothecaire geldlening op te zeggen bij wanbetaling. Veroorzaakt de bank de schade niet (deels) zelf door zich te beroepen op het recht van parate executie? Dit is in ieder geval niet zo wanneer de woning of het bedrijfspand uiteindelijk onderhands is verkocht.[20]

Maar ook als de bank de onderhandse biedingen te laag vindt en het pand laat veilen beperkt zij in veel gevallen voldoende haar schade.[21] Het feit dat de verkoopopbrengst dan aanzienlijk lager uitvalt dan de verstrekte hypotheeksom is niet voldoende voor een verwijt dat de bank haar schade niet heeft beperkt.[22]

Als de taxateur vindt dat de bank maatregelen had moeten treffen om te voorkomen dat de schuld van de geldlener opliep, dan moet hij dit concreet onderbouwen. Anders wordt een beroep op deze schadebeperkingsplicht afgewezen.[23]

Exoneratieclausule?

Kan een taxateur zijn aansprakelijkheid beperken richting de bank beperken? Taxateurs vermelden vaak in hun rapportage dat het rapport uitsluitend bestemd is om te worden gebruikt door de opdrachtgever en dat geen verantwoordelijkheid wordt aanvaard door gebruik door derden.

Dit beding komt er op neer dat de taxateur aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van fouten in het taxatierapport ten opzichte van derden probeert uit te sluiten. Dit geldt sowieso voor het geval dat de bank op dat moment nog niet in beeld is. Onder omstandigheden wordt de aansprakelijkheid niet uitgesloten jegens derden die het rapport gebruiken met schriftelijke toestemming van de taxateur.

In het verleden werd weleens geoordeeld dat de makelaar geen beroep kon doen op dit beding jegens de bank, omdat deze uitsluitend tussen de makelaar en de opdrachtgever was overeengekomen.[24] Tegenwoordig zijn er ook rechters die aannemen dat een dergelijk exoneratiebeding ook geldt ten opzichte van de bank. Deze rechters oordelen dat de bank redelijkerwijs moet begrijpen dat zij de gelding van het beding aanvaarden door van het taxatierapport gebruik te maken.[25] De bank weet of kan redelijkerwijs weten dat de makelaar geen aansprakelijkheid zou aanvaarden voor de nadelige gevolgen van het rapport.[26]

Ik kan op dit moment geen eenduidig antwoord geven op de vraag of deze exoneratieclausule onverkort geldt jegens de bank. Enerzijds kan men niet verwachten van een taxateur dat hij verantwoordelijkheid neemt voor beslissingen die een ander mogelijk op basis van het taxatierapport zal nemen. De taxateur weet namelijk vaak niet eens wie uiteindelijk haar taxatierapport zal gebruiken, laat staan op welke wijze.[27] Anderzijds weet de taxateur wel dát er een bank gebruik van gaat maken. Bijna iedere koper moet namelijk een geldlening afsluiten.

Enerzijds zal een bank buiten de makelaar om zelfstandig beslissen welke gevolgtrekking zij aan dit rapport wenst te verbinden.[28] Anderzijds behoort een makelaar zijn rapport goed en correct te onderbouwen. Enerzijds staat het de bank vrij om geen genoegen te nemen met een taxatierapport waarin een clausule is opgenomen die aansprakelijkheid jegens anderen dan de opdrachtgever uitsluit.[29] Anderzijds: wat kan de bank nog wanneer alle taxateurs zo’n clausule gebruiken?

Een taxateur kon zich niet met succes beroepen op de exoneratiebepaling in een geval waarin de bank op basis van de taxatie een financiering had verstrekt voor het aflossen van schulden in plaats van een hypothecaire geldlening. Gezien de formulering van het exoneratiebeding mocht de bank er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de beperking van de aansprakelijkheid niet jegens haar gold.[30]

Stel dat de bank niet in beeld was en naderhand ook geen toestemming heeft gevraagd voor gebruik van het taxatierapport, dan moet de bank bij een succesvol beroep op deze exoneratieclausule feiten en omstandigheden stellen die er desondanks toe zouden kunnen leiden dat het beroep van de taxateur op dit beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.[31] Dit is voor de bank een moeilijkere, maar geen onmogelijke uitgangspositie.

Uit een groot aantal gepubliceerde kwesties bleek dat de makelaar of taxateur toch aansprakelijk was voor de geleden schade. Deze kwesties zijn besproken in het andere webartikel. In deze kwesties heeft de makelaar zich overigens niet altijd op de exoneratieclausule beroepen. Het is voor de makelaar van belang om niet op een dergelijke exoneratieclausule te vertrouwen.

Conclusie

Een bank of andere hypothecaire geldverstrekker lijdt schade wanneer zij op basis van een foutieve taxatie van een makelaar of taxateur een te hoge lening verstrekt die vervolgens niet kan worden afgelost na (gedwongen) verkoop. De schade  bestaat uit het verschil tussen de hypotheekschuld en de verkoopopbrengst, oftewel het tekort na verkoop of executie. Soms moet de bank een deel van haar schade zelf dragen wegens eigen schuld. Sommige rechters oordelen dat een makelaar of taxateur zijn aansprakelijkheid jegens de bank kan wegcontracteren.

—

[1] Gerechtshof Den Haag 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4284; Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN0527

[2] Gerechtshof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5441

^[3] Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN0527; Rechtbank Oost-Brabant 25 mei 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:2679

[4] Gerechtshof Den Haag 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4284

[5] Rechtbank Amsterdam 22 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK6548

[6] Rechtbank Amsterdam 22 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK6548

[7] Gerechtshof ’s-Gravenhage 26 april 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ7495

[8] Gerechtshof Den Haag 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4284

[9] Rechtbank Almelo 18 juli 2007, ECLI:NL:RBALM:2007:BB1975

[10] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5843

[11] Rechtbank Amsterdam 22 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK6548

[12] Gerechtshof Den Haag 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4284

[13] Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN0527

[14] Gerechtshof Den Haag 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4284

[15] Rechtbank Oost-Brabant 25 mei 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:2679

[16] Rechtbank Almelo 18 juli 2007, ECLI:NL:RBALM:2007:BB1975

[17] Rechtbank Amsterdam 22 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK6548

[18] Gerechtshof Amsterdam 26 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1723

[19] Rechtbank Almelo 9 mei 2007, ECLI:NL:RBALM:2007:BA6339

[20] Rechtbank Almelo 9 mei 2007, ECLI:NL:RBALM:2007:BA6339

[21] Rechtbank Amsterdam 22 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK6548

[22] Rechtbank ’s-Gravenhage 19 mei 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BM6990

[23] Gerechtshof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5441

[24] Rechtbank Utrecht 20 september 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AY8952

[25] Rechtbank Zutphen 20 januari 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BL0398

[26] Rechtbank Zutphen 20 januari 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BL0398

[27] Rechtbank Zutphen 20 januari 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BL0398

[28] Rechtbank Zutphen 20 januari 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BL0398

[29] Rechtbank Zutphen 20 januari 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BL0398

[30] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5843

[31] Gerechtshof Amsterdam 26 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1723