Wanneer een hurende onderneming failleert, kan de curator er belang bij hebben dat er een doorstart wordt gemaakt op dezelfde locatie. De curator kan daarbij een beroep doen op de mogelijkheid van indeplaatsstelling.

Door mr. drs. C.G. (Christian) Huijsmans, advocaat huurrecht, bouwrecht en koop van vastgoed en werkzaam bij Advocatenkantoor Zeeland te Goes

In dit artikel wordt besproken in welke situaties een verhuurder zo’n verzoek tot indeplaatsstelling naast zich neer kan leggen. Een verhuurder zou namelijk in een groot aantal gevallen een keuze willen maken voor een andere huurder. Ook wordt in dit artikel besproken hoe gerechtelijke procedures verlopen waarin een curator de indeplaatsstelling wil afdwingen.

Vereenvoudigde opzegging huur

Artikel 39 Faillissementswet (hierna: Fw) bepaalt (kort gezegd) dat, als de huurder gefailleerd is, zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds kan opzeggen. Dit gebeurt met een gebruikelijke opzegtermijn, waarbij in ieder geval een termijn van drie maanden voldoende zal zijn.

Deze wijze van opzegging is vereenvoudigd ten opzichte van de situatie zonder een faillissement. Dit is zo vanwege een (in verband met het faillissement te verwachten) tekortkoming van de huurder, namelijk het onbetaald blijven van de maandelijkse huur. De achterliggende gedachte is dat de verhuurder de mogelijkheid moet hebben om snel en eenvoudig van een insolvabele huurder bevrijd te worden.[1]

Voor deze opzeggingsbevoegdheid gelden geen nadere inhoudelijke voorwaarden. Wanneer de verhuurder opzegt vanwege het faillissement met de in acht te nemen opzegtermijn, heeft dit in beginsel dus als een geldige opzegging te gelden.

Indeplaatsstelling

De mogelijkheid tot indeplaatsstelling is geregeld in artikel 7:307 BW. Een curator van een gefailleerde huurder kan hierop in beginsel ook een beroep doen. De curator dient er belang bij te hebben dat er een doorstart wordt gemaakt op dezelfde locatie (zie hierna).

Een curator verwerkt zijn recht om indeplaatsstelling te vragen niet door het aan een gegadigde partij zelf over te laten om de huurrechten te verwerven, waarbij die laatstgenoemde partij vrij mag onderhandelen.[2] Wel mag van een curator worden verwacht dat hij betrekkelijk snel in actie komt, of althans zijn recht voorbehoudt om indeplaatsstelling te verzoeken.[3]

Een beroep van de curator op indeplaatsstelling zal net als in de situatie waarin geen sprake is van een faillissement moeten voldoen aan de wettelijke vereisten. Als aan deze vereisten niet is voldaan, dan wordt het verzoek van de curator afgewezen. Deze wettelijke vereisten worden hieronder besproken.

Allereerst zal sprake moeten zijn van een overdracht van een bedrijf. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit een “overeenkomst tot koop en verkoop van activa” tussen de curator en de aspirant huurder. Daaruit kan blijken of er beeldmerken, logo’s, klantengegevens enzovoorts worden overgedragen die benodigd voor de voortzetting van een onderneming. Daarbij kan ook betekenis worden toegekend aan de overdracht van bijvoorbeeld een inventaris, software en telefoonnummers. Let wel, soms is slechts sprake van een overdracht van voorraad en inventaris, zonder dat de onderneming als zodanig wordt overgedragen; daar staat tegenover dat het buiten kijf staat dat de onderneming van de gefailleerde in de tussentijd stil heeft gelegen, zodat daarmee ook rekening moet worden gehouden.[4]

Ten tweede zal er een zwaarwichtig belang moeten bestaan bij deze overdracht van onderneming. Dit levert in een faillissementssituatie een lastige discussie op. Het zwaarwichtig belang moet namelijk buiten een faillissementssituatie aan de zijde van de huurder zelf aanwezig zijn.[5] Verandert dit na een faillissement? Het antwoord is nee. Het gaat niet zozeer om enkel het belang van de curator om voor de boedel een zo hoog mogelijke opbrengst te verkrijgen bij verkoop van de onderneming.[6] Het voorkomen van kapitaalverlies voor de boedel kan in combinatie met het behoud van werkgelegenheid met in bepaalde gevallen overigens wel tot een zwaarwegend belang leiden.[7] Het gaat in ieder geval niet om de belangen van de overnemende partij.[8]

Het staat overigens niet altijd vast dat de curator een hogere opbrengst voor de boedel genereert wanneer de indeplaatsstelling slaagt. Het feit dat de aspirant huurder een bepaald bedrag betaalt zegt op zich nog niets. De aspirant huurder kan namelijk ook een betaling verrichten waarbij de curator als tegenprestatie zich verbindt om zich in te spannen om de indeplaatsstelling voor elkaar te krijgen. Mijns inziens accepteert de koper het risico dat de vordering van de curator eventueel niet zal slagen.

Ten derde zal het verzoek tot indeplaatsstelling moeten worden afgewezen indien de voorgestelde huurder niet voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering.[9]

Een vierde vereiste is dat er eigenlijk nog een huurovereenkomst moet bestaan. Wanneer de verhuurder met een beroep op artikel 39 Fw de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd, is er geen mogelijkheid meer voor een indeplaatsstelling. Dan hoeft er verder ook niet meer te worden ingegaan op de vraag of al dan niet aan de voorwaarden voor indeplaatsstelling is voldaan.

Betekent het bestaan van dit vierde vereiste dat de verhuurder te allen tijde na faillissement een succesvol beroep kan doen op de opzegging van de huurovereenkomst? Het antwoord is nee. Er zal nog steeds beoordeeld moeten worden of de opzegging van de huurovereenkomst misbruik van recht oplevert of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor onaanvaardbaar is. Hierop ga ik hierna dieper in.

Levert opzegging misbruik van recht op?

De verhuurder kan zijn recht misbruiken om de huurovereenkomst na faillissement op te zeggen, bijvoorbeeld doordat hij daarmee geen ander doel heeft dan een ander te schaden. Er is echter niet snel voldaan aan de vereisten om zo’n misbruik van recht aan te nemen.  Wanneer een curator de opzegging wil tegengaan, zal hij moeten aantonen dat sprake is van een evidente onaanvaardbaarheid. Hiervoor is nodig dat sprake is van indringende belangen aan de zijde van de curator, althans de boedel, die aanzienlijk zwaarder moeten wegen dan de belangen van de verhuurder.[10]

Hierbij past de rechter een terughoudende toets. Op de curator rust de bewijslast en het bewijsrisico met betrekking tot zijn stelling dat de opzegging misbruik van recht oplevert dan wel naar voormelde maatstaven onaanvaardbaar is.

Een rechter kijkt bij zijn beoordeling naar de feitelijke gang van zaken na het faillissement. Een opzegging door de verhuurder vormt geen misbruik van recht en/of is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wanneer op dat moment onzeker is of de curator een doorstart wil realiseren, geen concrete overnamekandidaat bekend is, laat staan bekend is dat deze kandidaat de volledige nakoming van de huurovereenkomst en een goede bedrijfsvoering kan waarborgen.[11] Bij een dergelijke onzekerheid hoeft de verhuurder redelijkerwijs niet af te zien van opzegging. Ook hoeft de verhuurder niet te wachten met opzegging teneinde de curator in de gelegenheid te stellen een opvolgend huurder te vinden.[12]

Wanneer er andere gegadigden zijn, zal de curator dus niet stil moeten zitten. Kan een overnamekandidaat zelf ook actie ondernemen? Het antwoord is ja. Een verhuurder zal een tussentijdse brief van een overnamekandidaat serieus moeten nemen, ook al kan slechts de curator indeplaatsstelling vorderen.[13]

Is (het vasthouden aan) de opzegging onaanvaardbaar?

Vervolgens zal de vraag beantwoord moeten worden of het volharden in de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het antwoord hierop is afhankelijk van alle omstandigheden. Het gaat daarbij uitsluitend om omstandigheden die aanwezig zijn op de datum waartegen de verhuurder heeft opgezegd.[14] Na die datum treedt namelijk een nieuwe rechtstoestand in.

Bij deze toets aan alle omstandigheden van het geval kan onder meer van belang zijn of de curator tijdens de opzegtermijn voldoende duidelijk heeft gemaakt aan de verhuurder dat aan de wettelijke vereisten voor een indeplaatsstelling is voldaan, die eerder in dit webartikel werden besproken.[15] Het behoud van werkgelegenheid voor een groot aantal werknemers kan bij deze omstandighedentoets wederom een rol spelen.[16] Dit geldt ook voor de aanname dat de exploitatiemogelijkheid van het gehuurde een aanzienlijke waarde voor de boedel vertegenwoordigt.[17]

In sommige situaties zullen twee potentiële huurders met elkaar vergeleken moeten worden, namelijk de kandidaat die wordt aangedragen door de verhuurder en de kandidaat die wordt aangedragen door de curator. Er wordt dan gekeken welke huurder voldoende waarborgen biedt voor een correcte nakoming van de huurovereenkomst en een behoorlijke bedrijfsvoering.  Omdat dit soort discussies veelal in een kort geding procedure wordt gevoerd zullen beide partijen  op dat moment aannemelijk moeten maken dat zij een huurder hebben gevonden die voldoende ervaring heeft, solvabel is en bijvoorbeeld bereid is de gehele huurachterstand te voldoen.[18] Ditzelfde geldt voor de vraag welke arbeidsovereenkomsten behouden blijven bij overname door een kandidaat.[19]

Let wel, ook in het kader van deze toets staat het de verhuurder vrij om zijn eigen belang na te streven; dit geldt zeker wanneer de huur in de tussentijd niet door de curator wordt voldaan. Wanneer de curator laat reageert op de opzegging (bijvoorbeeld pas na twee maanden), zonder een concrete vervangende huurder aan te dragen, is het volharden in de opzegging vaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar wanneer zich ondertussen bij de verhuurder kandidaat-huurders melden. Ook speelt hier weer een rol of een curator voor zijn kandidaat kan aantonen dat voldaan is aan de voorwaarden voor indeplaatsstelling aan de hand van controleerbare gegevens, waaronder de voorwaarde dat voor deze kandidaat waarborgen bestaan voor een nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering.[20]

Ontruiming

Zonder het bestaan van een huurovereenkomst kan de curator worden veroordeeld om het pand te laten ontruimen. Deze situatie treedt in wanneer het verzoek om indeplaatsstelling wordt afgewezen, om wat voor reden dan ook.

Het is gebruikelijk dat de veroordeling tot ontruiming uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. In deze situatie wordt artikel 7:295 lid 1 BW – waarin ter bescherming van de huurder is voorgeschreven dat uitvoerbaar bij voorraadverklaring normaliter achterwege blijft – niet analoog toegepast.[21] Het betreft hier immers geen (reguliere) huuropzegging, maar een huuropzegging op grond van artikel 39 Fw omdat de huurder failliet is.

Conclusie

Een verhuurder kan na faillissement de huurovereenkomst opzeggen. Een curator kan proberen af te dwingen dat een verhuurder meewerkt met indeplaatsstelling. Er dient dan wel te zijn voldaan aan de wettelijke vereisten voor indeplaatsstelling. Bovendien zal de curator met enige voortvarendheid zijn kandidaat moeten presenteren. De verhuurder mag namelijk zelf ook op zoek gaan naar een kandidaat.

De kandidaat huurder die onderhandelt met de curator zal er rekening mee moeten houden dat hij een onderneming koopt terwijl hij naderhand misschien niet de huurovereenkomst kan overnemen. De kandidaat huurder zal zich er rekenschap van moeten geven dat de curator hem snel presenteert aan de verhuurder, met de onderbouwing dat hij als kandidaat in staat zal zijn om aan de verplichtingen van de huurovereenkomst te kunnen voldoen. Het ligt dan op weg van de kandidaat huurder om daarvoor zelf een goed (ondernemings)plan op te stellen.

—

[1] Rechtbank Overijssel 2 februari 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:305; Rechtbank Amsterdam 5 september 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX6998

[2] Gerechtshof ’s-Gravenhage 5 juni 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BD5882

[3] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 25 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2527

[4] Gerechtshof ’s-Gravenhage 5 juni 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BD5882

[5] Gerechtshof ’s-Gravenhage 5 juni 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BD5882

[6] Gerechtshof ’s-Gravenhage 5 juni 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BD5882

[7] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 december 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BG9680; Rechtbank Oost-Nederland 17 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ1425

[8] Rechtbank Oost-Nederland 17 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ1425

[9] Zie voor een concrete toepassing Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 december 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BG9680

[10] Rechtbank Overijssel 22 december 2015 ECLI:NL:RBOVE:2015:5634; Rechtbank Rotterdam 7 juni 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5138

[11] Rechtbank ’s-Hertogenbosch 17 december 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK8221; minder expliciet Rechtbank Rotterdam 7 juni 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5138

[12] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 25 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2527; Rechtbank Overijssel 22 december 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:5634; Rechtbank Arnhem 27 augustus 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BN5775

[13] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 december 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BG9680

[14] Rechtbank Overijssel 2 februari 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:305

[15] Zie bijvoorbeeld Rechtbank Arnhem 27 augustus 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BN5775

[16] Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 december 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BG9680

[17] Rechtbank Amsterdam 5 september 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX6998

[18] Rechtbank Dordrecht 30 januari 2004, ECLI:NL:RBDOR:2004:AO4936

[19] Rechtbank Rotterdam 7 juni 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5138

[20] Rechtbank Overijssel 22 december 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:5634

[21] Rechtbank Overijssel 2 februari 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:305